臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈡字第五七號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○
鼎州營造股份有限公司法定代理人 鄭志麟複 代理人 陳淑玲
何似蘭右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十七日臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二九四五號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣叁拾肆萬肆仟貳佰貳拾玖元，及自八十九年七月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人甲○○於民國八十年十一月間將其所有門牌台北市○○○路○段○○巷○○號房屋拆除重建，委由被上訴人鼎州營造股份有限公司（下稱鼎州公司）施工，因設計不良及施工不當，致伊所有同巷二八號二層瓦頂獨門獨院連棟式房屋（下稱系爭房屋）嚴重受損，八十一年三月間被上訴人越界搭設鷹架，且在系爭房屋屋頂放置建築材料，致使房屋損害情形更形加劇而不堪使用，計第一層房屋牆裂紋多處、柱裂紋、牆滲水、天花板滲水、牆磁磚裂紋、壁紙嚴重脫落、木板發霉潮濕；第二層房屋牆壁多處滲水、牆粉刷脫落、樓板滲水。又該房屋原出租他人，每月租金新台幣（下同）六萬五千元，因房屋嚴重受損，致無法出租而受有相當租金之損害等情，爰本於民法第一百八十四條、第一百八十五條及第一百九十一條規定，求為命被上訴人連帶給付一百十八萬八千元及自八十一年六月一日起，至清償日止，按月以六萬五千元計付損害金，並均加計法定遲延利息之判決（第一審及本院前審判命被上訴人連帶給付七十五萬零八百元本息，而駁回上訴人其餘之上訴。上訴人就其敗訴部分，僅就相當於租金之損害金部分，聲明不服，提起第三審上訴，其餘未據聲明不服，已告確定；被上訴人敗訴部分，因未逾一百萬元，而不得上訴第三審，亦告確定，本件僅就損害金部分為審理）。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人應連帶給付相當於租金之損害賠償及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人六百三十二萬六千六百六十六元（即自八十一年六月一日起至八十九年七月十一日止，按月計算之損害金），及自八十九年七月十二日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋之陸續形成之損害係外力介入所致與鄰屋重建無關，且被上訴人於新建房屋完工後，已將系爭房屋屋頂修復，系爭房屋內部因不得其門而入，無法修復，但被上訴人已依台北市建築爭議事件評審委員會評審之損害金提存法院，上訴人不予提領修復，而系爭房屋原本損害輕微，幾天內即可修復，但上訴人故意任其荒廢九年之久，致無法出租收取租金，再以此向被上訴人請求相當於租金之賠償，顯違誠信，況系爭房屋之租金。是否為六萬五千元，亦未見舉證證明。另上訴人甲○○係鄰屋之所有人，僅將該屋拆除重建工程交由鼎州公司承攬，故上訴人甲○○係定作人，應不負損害賠償責任等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴；如受不利之判決，請准預供擔保免為假執行。
三、查上訴人主張被上訴人甲○○於八十年十一月間將其所有之房屋委由鼎州公司施工拆除重建，致伊所有系爭房屋嚴重受損，計第一層房屋牆裂紋多處、柱裂紋、牆滲水、天花板滲水、牆磁磚裂紋、壁紙嚴重脫落、木板發霉潮濕；第二層房屋牆壁多處滲水、牆粉刷脫落、樓板滲水、壁紙脫落、發霉潮濕等情，有台北市建築師公會八十一年六月十六日八一（九）鑑字第０七六九號函、八十一年十二月五日八一（九）鑑字第一六八八號函、八十五年九月十一日八五（十）鑑字第０九二六號函所附鑑定報告書各一份，及台北市結構工程工業技師公會八十四年四月十九日（八四）北結師源（五）字第四一一二號函所附鑑定報告書，與台灣省土木技師公會（88）省土技字第二三八七號函、第五六０八號函所附鑑定報告書在卷可憑（以上均見外放證物），被上訴人就上開鑑定報告亦不爭執，自堪信為真實。
四、本件兩造之爭執點為：㈠被上訴人甲○○是否應負賠償責任。㈡系爭房屋長期不能出租，與系爭房屋之損害，是否有因果關係。㈢上訴人長期不修繕系爭房屋，致損害擴大，是否得請求不能出租之租金損害。爰析述如下：
㈠甲○○是否應負損害賠償責任部分：
按本件被上訴人甲○○所有房屋拆除改建事宜，固係委請鼎州公司興建，惟甲○○仍為該房屋之起造人，並實際處理房屋之請領建造執照，申請台北市建築師公會鑑定乙○○所有系爭房屋之損害情況，實際監督房屋改建，姑不論其與鼎州公司間之關係，甲○○仍為其房屋改建工程之行為人，且甲○○與鼎州公司間是否為承攬關係，亦未見甲○○提出任何證據以實其說。是甲○○對系爭房屋拆除改建，仍應注意是否因改建施工侵害相鄰房屋免於受損，竟疏未注意而造成上訴人所有系爭房屋有牆滲水、屋頂漏水等損害情況，被上訴人甲○○與鼎州公司自均有過失，依民法第一百八十五條第一項規定應共同負侵權行為損害賠償責任。
㈡系爭房屋不能出租與房屋之損害是否有因果關係部分：
⑴按系爭房屋，係因被上訴人拆屋重建致生損害，此為被上訴人於歷審中所不爭執
之事項，且甲○○曾以信函表示確曾於系爭房屋坐落之基地上方搭建鷹架，預計使用期間為四個月，並願以每月二萬元向上訴人承租，有上訴人提出被上訴人甲○○之信函可按（見原證三，證物外放），被上訴人就此信函之真正亦不爭執，嗣再以未在他們的屋頂搭鷹架抗辯，應無足採。被上訴人另抗辯其於完工後已將兩屋接近處之屋頂修復，該屋之損害，乃外力介入所致云云，惟為上訴人所否認，查：系爭房屋於被上訴人新建鄰屋後確有受損及漏水情事，且房屋受損係陸續形成，受損原因為被上訴人拆屋新建所致，被上訴人應賠償該屋之修復費用七十五萬零八百元，已為歷審確定之事實，且被上訴人既稱其已修復，則衡諸常情，縱有颱風亦不當然發生屋頂漏水，被上訴人復未舉證證明屋頂漏水係外力介入，其此部分抗辯，即難採取。
⑵按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所
失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。經查：系爭房屋曾於七十九年三月十八日出租予第三人蘇攀龍使用，每月租金為六萬五千元，有租賃契約及台灣台北地方法院之公證書為證（見外放證物原證十三號），其租賃契約雖因故於七十九年十二月十七日終止，惟上訴人於八十年十月及十一月間刊登廣告，出租系爭房屋，並有上訴人所提出之租屋廣告為證（見原證十四號，證物外置），系爭房屋因相鄰之甲○○所有房屋拆除改建施工，而受有損害，已如上述，而房屋受損後當有修繕必要，始能達使用目的，而房屋於修繕期間無法出租，為眾所週知之事實，是上訴人於八十一年五月間發現系爭房屋受損，至修繕完畢期間，當無法出租收益，受有相當租金之損害，與被上訴人之改建工程間，顯具有相當因果關係。
㈢上訴人長期不修繕系爭房屋，致損害擴大，是否得請求不能出租之租金損害部分：
⑴按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀；第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。又修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之，民法債編施行法第十二條亦定有明文。再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院八十五年度台上字第一七五六號判例參照）。又所謂「損害之發生」，不獨損害本身，並應包括損害發生原因事實之成立（發生）之助成在內，即就損害原因事實之成立，或損害本身之發生或擴大，任何一方之助成，均有過失相抵之適用（見史尚寬債法總論第二九五頁）。而被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免損害之發生與擴大，竟不注意，即與有過失。
⑵上訴人於八十年十月及十一月間刊登廣告出租系爭房屋，雖至八十一年六間發現
系爭房屋受損時，仍未出租，惟由此證明上訴人顯已定計劃出租系爭房屋，依前揭法條規定，上訴人自得請求不能出租期間之損害。又上訴人於八十一年六月間知悉房屋受損後，即要求被上訴人修復、賠償，惟因兩造就受損項目及受損程度認知有異，致未達成合意，嗣至八十二年四月二十二日，被上訴人乃依台北市建築爭議事件評審委員會評審之修復損害金三十萬元，通知上訴人領取，然為上訴人拒絕，被上訴人遂於同年月三十日將該三十萬元提存於法院，此為兩造所不爭，並有存證信函、提存書可按（見本院卷第四十頁至第四十三頁）。雖上訴人並無隨時注意房屋損害情形自行修復之義務，惟上訴人此時已確知被上訴人無意回復原狀，其得請求者僅為金錢賠償而已，則若仍欲依原計劃出租，必當先自行修繕系爭房屋，始能達到供承租人使用目的，並減少租金之損失。又上訴人若欲提領提存之三十萬元修繕，亦必當有修繕期間，本院依臺灣省土木技師公會就系爭房屋所為之全面性鑑定修復之三大工程內容觀之，認上訴人之修繕期間一個月，即足完成修繕，即八十二年五月底即得修繕完竣。是上訴人請求自八十一年六月起至八十二年五月止之租金損害，係屬其依通常情形或已定計劃，可得之預期利益。
⑶上訴人於知悉被上訴人不願回復原狀後，竟怠於注意修繕，雖上訴人於本院稱其
無法修繕之原因，係因訴訟尚未結束，無法認定被上訴人應給付多少賠償金等語，然查提出證據之方法，不限於保留證據而已，亦可以攝影或聲請法院保全證據等方式為之，則上訴人因欲將之作為訴訟上證據而不願修繕，因未修繕系爭房屋即無法達使用目的，致使租金損失日益擴大，依前揭說明，其就租金損害原因事實之發生，即與有過失灼明，本院審酌系爭房屋之損害及修繕可能暨系爭房屋於未受損前近八月仍未出租成功等情形，認應減免被上訴人自八十二年六月起之租金損害賠償責任，始符公允。況退步言之，系爭房屋之損害固係被上訴人拆屋改建所致，惟上訴人既欲將之作為證據之用，顯已無出租之計劃亦明，即與民法第二百十六條第二項所稱情形有間，自難謂已有出租計劃，是自八十二年六月間起至八十九年七月十一日獲房屋屋損勝訴確定期間，自不得請求租金賠償。
五、上訴人固曾將系爭房屋於七十九年三月十八日以每月六萬五千元出租予第三人蘇攀龍使用，惟土地法第九十七條第一項規定：「都市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限。」，所謂土地價額，依土地法施行法第二十五條之規定係指法定地價而言。而舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之八十為其申報地價，土地法第一百零五條、第九十七條、土地法施行細則第二十五條、平均地權條例第十六條前段分別定有明文。
㈠經查本件上訴人所有系爭房屋坐落之基地面積為一百十六平方公尺，其八十年七
月至八十三年六月之公告地價為每平方公尺四萬四千元，有該地段之公告地價查詢表可稽（見本院卷第一八七頁之一），而系爭房屋八十一年之課稅現值為一樓十二萬四千六百元、二樓為九萬六千九百元，八十二年一樓之課稅評定現值為十二萬二千一百元、二樓為九萬五千元，亦有台北市稅捐稽徵處中南分處九十一年四月二十二日北市稽中南乙字第九一六一０六五八００號函可按（見本院卷第一八九頁），上訴人八十年至八十三年度並未申報地價，是以本件上訴人所有之基地公告地價應按前開金額之百分之八十計算，其價值為四百零八萬三千二百元（44000*0.8*116=0000000）。
㈡查系爭房屋為二層樓房，面臨六米巷道，二旁為四層樓建物，左（東）邊有新生
北路高架橋，右（西）邊為林森北路，前約百公尺處之巷道是德惠街，後約四十公尺為民族東路，業經原審勘驗在卷（見原審卷第四十一頁），本院審酌該地段位置、繁榮程度，再參以上訴人前曾以每月六萬五千元出租等情，認系爭房屋之租金以建物及土地申報地價百分之八計算為適當。依此計算，被上訴人應給付八十一年六月至八十二年五月之相當租金之損害為三十四萬四千二百二十九元【（0000000+24600+96900）*0.08/12*7+（0000000+122100+95000）*0.08/12*7+ （0000000+122100+95000）*0.08/12*5=344229（元以下四捨五入】。上訴人此部分之請求，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人基於侵權行為法則請求被上訴人連帶賠償租金收入損害，於三十四萬四千二百二十九元及自八十九年七月十二日起至清償日止之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法不合。上訴意旨，指摘此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院依法判決如主文。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘此部分之判決不當，為無理由，應予駁回上訴。又上開應准許部分，未逾一百五十萬元得上訴第三審利益，本院判決後即告確定，兩造分別聲請准、免假執行宣告，核無必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。