臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一○七號
上 訴 人 甲○○○被上訴人 全國加油站股份有限公司法定代理人 賴正時右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十七日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二六六四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
上訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔，擴張之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠契約解除後回復原狀之請求與違約金之請求，為不同之訴訟標的，被上訴人追加
請求違約金，屬訴訟標的之追加，上訴人不同意。又兩造於民國八十六年五月二十七日簽定「桃園富國段土地開發設置加油站協議書」（下稱系爭協議書），約定上訴人提供其所有坐落桃園縣富國段一○五五號土地（下稱系爭土地），以被上訴人之名義於一年期限內向主管機關申請設立加油站，被上訴人於訂約時給付定金新臺幣（下同）一百萬元，並於同年九月十一日著手申請，嗣桃園縣政府於同年月二十一日函復應修改現況圖、地形圖、基地與計畫道路之關係、坡度計算方式等，並退回該申請案，被上訴人於同年十月二十三日再重為申請，經桃園縣政府定於同年十一月四日會勘，然會勘結果如何，被上訴人均未告知上訴人。被上訴人於八十七年十一月二十日向桃園縣政府申請核發許可使用證明書，竟遭該縣政府以原承辦員林文傑離職，附件等相關資料未留存為由，要求再行申請，而證人林文傑證述，被上訴人於會勘後已取回原申請文件，足證被上訴人並未重新提出申請。
㈡被上訴人開設加油站營運多年，對於加油站之申請、營運甚為熟稔，竟於訂立系
爭協議書後近四個月始提出申請，已使其申請陷於未能如期於約定一年內獲得核准之狀態，且其申請有多項缺失；嗣後再以上訴人未簽發保證票據為由，於八十七年二月六日主張解除契約，然當時距契約屆滿日尚有三個半月，被上訴人任令期間屆滿，顯見係可歸責被上訴人致契約未能履行，上訴人得依民法第二百二十六條及系爭協議書第四條第一項解除契約並沒收定金。縱認被上訴人非不履行契約，然其未依誠信方法履行，係以不正之方法促使系爭協議書第三條所附解除條件成就，應視為條件不成就，被上訴人亦不得請求返還定金。
㈢依系爭協議書第三條約定，上訴人主要義務為提供申請文件、印章，供被上訴人
向主管機關辦理加油站之申請及籌建，而簽發與定金同額之保證票據，僅係為擔保上訴人履行主要義務之附隨義務。上訴人已履行主要義務，交付保證票據實無作用，且兩造訂約時並無以違反簽發保證票據義務作為解約事由之合意。該附隨義務未履行，不得作為解除契約之事由。且被上訴人於訂約時未要求上訴人簽發保證票據，自兩造簽約日至八十七年一月三日被上訴人以存證信函催告上訴人交付保證票據之七個月期間，被上訴人始終未要求交付保證票據，顯見被上訴人事後不欲履行系爭協議書，藉故主張解除契約。縱認被上訴人得解除契約，其解除權之行使，違反民法第一百四十八條、第七十一條規定應無效。況且，上訴人未交付保證票據，並未影響被上訴人加油站之申設，與被上訴人未設立加油站所造成之預期利益損失並無因果關係，被上訴人不得據為主張違約之損害賠償。縱認被上訴人得請求賠償，然其主張一百萬元過鉅，應以兩造簽約日起至八十七年二月六日被上訴人解約日止，以銀行放款利率或法定利息計算違約金。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人一百萬元，及自九十年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠依系爭協議書第六條第四項約定，被上訴人給付定金時，上訴人有簽發同額保證
票據之義務，上訴人未履行，經被上訴人於八十七年一月三日以存證信函催告上訴人履行，上訴人仍未履行，而系爭協議書第四條明定兩造若有違反本合約任何條款時，他方得解除本契約，是被上訴人得以上訴人未交付保證票據，於同年二月六日發函解除契約。上開契約既經被上訴人解除，上訴人不得於八十七年十月二十一日於原審言詞辯論期日再解除契約沒收定金，倘上訴人未收受被上訴人解除契約之信函，被上訴人以九十年七月六日提出之答辯暨擴張應受判決事項之聲明㈠狀之送達為解除契約之意思表示。
㈡被上訴人因上訴人違約，受有⑴倘上訴人依約交付保證票據，被上訴人可在系爭
協議書到期日即八十七年五月二十七日，依系爭協議書第三條兌現保證票據作為定金返還，以八十七年五月二十八日迄今，依年息百分之五計算，被上訴人受有十五萬元以上之利息損失。⑵被上訴人無法順利申設加油站之預期利益，以當年度即八十七年被上訴人位於桃園縣內加油站之平均稅前淨利計算，被上訴人一年損失為三百三十八萬一千七百三十九元。故被上訴人依系爭協議書第四條第二項請求一百萬元違約金，並未過高。
㈢兩造訂約後，被上訴人即著手申請設立加油站，因系爭土地隔鄰即同段一○五五
之一號土地地目為水，申請程序必須審查系爭土地設置加油站是否影○○○區○○○路、水力設施等功能，被上訴人於八十六年六月十一日向臺灣省桃園農田水利會函查該一○五五之一號土地是否為灌溉溝渠成為排水溝，經函覆為灌溉用，被上訴人即申請測量，並於同年九月十一日向桃園縣政府申請核發系爭土地可供加油站使用證明書，經桃園縣政府於同年月二十一日函覆補件，被上訴人於同年十月十三日補正後再重新申請，桃園縣政府指定於同年十一月四日會勘現場，被上訴人於是日會同該縣政府都市計畫課人員會勘，並等待桃園縣政府審查結果通知，惟均無結果。被上訴人依法申請設立，不能因主管機關審查及核准程序之延誤，即認被上訴人未履行系爭協議書之約定。縱認被上訴人不得解除契約，被上訴人亦得以系爭協議書第三條約定，請求返還定金一百萬元。
三、證據：除援用第一審證據外，補提存證信函回執及掛號函件收據、損害賠償總額計算表、損益表。
丙、本院依職權向桃園縣政函查，並訊問證人林文傑。理 由
一、本件被上訴人於原審依系爭協議書第三條約定請求返還定金，嗣於本院審理中主張依系爭協議書第六條第四項、第四條第二項解除契約，請求返還定金及給付違約金（見本院卷第四○頁），係就返還定金之單一聲明主張二個以上訴訟標的，請求法院擇一有理由為判決之選擇合併，並追加違約金請求，核為訴之追加，前開請求，均係本於系爭協議書之約定為主張，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許。
二、被上訴人主張：伊於八十六年五月二十七日與上訴人訂立系爭協議書，約定由上訴人提供系爭土地，由伊以上訴人名義向主管機關申請設置加油站，期間一年，伊並給付上訴人一百萬元定金。上訴人應於被上訴人給付定金同時，交付同額之保證票據。經伊催告不為交付，伊於八十七年二月六日依系爭協議書第四條第二項發函解除契約，並依系爭協議書第六條第四項、第四條第二項約定，於九十年七月十日再為解除契約，請求返還定金及加倍給付違約金。又伊已依約履行申請義務，惟自訂約起逾一年仍未獲核准，亦得於上開一年期間屆滿後，依系爭協議書第三條約定，請求返還定金等情，於原審求為命上訴人給付定金一百萬元及自九十年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人超過之利息請求，業已減縮），並於本院審理中追加請求，求為命上訴人給付違約金一百萬元及如上計算之利息。
三、上訴人則以：交付保證票據為兩造上開契約之附隨義務，伊雖未交付保證票據，惟並未影響契約之履行，被上訴人亦未因此受有損害，被上訴人不得據此主張解除契約，請求返還定金並給付違約金，且伊並未收受被上訴人八十七年二月六日解除契約意思表示之送達，被上訴人主張一百萬元違約金過高，應以兩造簽約日起至八十七年二月六日被上訴人解約日止，以銀行放款利率或法定利息計算違約金為適當。又被上訴人未依誠信原則於系爭協議書第三條約定之一年內向主管機關申請設立加油站，且故意拖延申請，申請手續有多項缺失而不補正，致未能於一年期限內獲准，伊已依系爭協議書第四條第一項約定，於八十七年十月二十一日間以答辯（續）狀解除契約並沒收定金等語，資為抗辯。
四、查兩造於八十六年五月二十七日訂立系爭協議書，約定上訴人提供系爭土地，由被上訴人以上訴人名義向主管機關申請設置加油站，期限一年，被上訴人應於簽約時交付定金一百萬元，上訴人應交付同額之保證票據，被上訴人已給付定金，上訴人未交付保證票據，經被上訴人於八十七年一月三日催告，上訴人於同年月六日收受但未交付，惟於訂約後即提出申請加油站應備之相關資料與被上訴人，被上訴人亦著手申請，但自訂約起已逾一年仍未獲核准等情，為兩造所不爭，並有被上訴人提出系爭協議書、存證信函、回執、被上訴人函、桃園縣政府函（見原審卷第八至一一、一四、五六頁、本院上更㈠字卷第三七頁）附卷可稽，堪信為真實。
五、被上訴人主張：本件申請設立未能於約定之訂約日起一年內經核准，依系爭協議書第三條約定，上訴人應返還定金，又上訴人未交付保證票據，違反系爭協議書第六條第四項、第四條第二項約定，伊於八十七年二月六日、九十年七月十日解除契約，上訴人應返還定金並給付違約金，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠兩造不爭之系爭協議書第三條約定，甲方（即上訴人）同意以乙方（即被上訴人
）名義，於簽約日起算一年內向主管機關辦理加油站之各項申請及籌建事宜，．．．若該期限內未能核准設立加油站時，甲方應於期限屆滿日起七日內，將已收受之款項全數無息退還乙方；第四條約定：⑴乙方如不履行本契約時，或因可歸責於乙方之事由致不能履行本契約時，聽由甲方解除契約，所交定金悉被甲方沒收作為違約金，乙方不得異議；⑵甲方不履行本契約時，聽由乙方解除契約，甲方應即以其所受領定金貳倍之款項返還乙方作為違約賠償金，不得異議等語（見原審卷第八頁），可知倘兩造之任何一方不履行契約，他方即得解除契約，沒收定金或由對造返還定金二倍之數額作為違約金，必加油站之不能設立係不可歸責於兩造，且已逾約定之一年履行期限，即至八十七年五月二十七日未能經主管機關核准設立，被上訴人始得依上開契約第三條約定，請求上訴人退還定金。系爭協議書第三條就加油站申請僅約定由被上訴人以上訴人名義，於簽約日起算一年內向主管機關辦理加油站之各項申請及及籌建事宜，各項申請書件、用印等，上訴人無條件配合提供，而上訴人已就申請所需文件提供被上訴人，為兩造所不爭，應認其已履行系爭協議書第三條之義務，而被上訴人於取得上訴人提供之申請所需文件後，於八十六年六月十一日向臺灣省桃園農田水利會函查系爭土地相鄰之同段一○五五之一號土地是否為灌溉溝渠成為排水溝，經該水利會於八十六年七月三日函復：該一○五五之一號土地為水路用地，目前仍供為該會桃園縣大圳一支線十五號池灌區八號河水現行水路使用中等語。被上訴人即於同年九月十一日向桃園縣政府申請核發系爭土地可供加油站使用證明書，經桃園縣政府於八十六年九月二十二日函復：該申請書所附現況圖、地形圖，尚有圖例標示不清楚，基地未著色，基地與計畫道路之關係不明確、坡度計算方式未說明等未盡事宜，請修改後再提申請等語。嗣被上訴人於同年十月十三日再提出申請，經桃園縣政府於同年月二十日函復：定於同年十一月四日下午二點．．．前往現場會勘等語，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出之臺灣省農田水利會八十六年七月三日桃農水管字第五二七三號、桃園縣政府八十六年九月二十二日八六府工都字第一七八○六二號、八十六年十月二十日八六府工都字第二○○一一○號函（見原審卷第五三至五五頁）在卷可稽，堪予採信。而系爭土地屬桃園縣南崁新市鎮都市計劃內農業區，得否設置加油站，須依臺灣省都市計畫保護區、農業區設置加油站、加氣站土地使用審查要點規定申請設置，有桃園縣政府八十八年八月二十六日八八府工都字第一七九三三五號函（見本院上字卷第四六、四七頁）在卷足憑，依臺灣省都市計畫保護區、農業區內申請核發可做加油站、加氣站土地使用證明書審查表第五點第二款所載之書件審查要件，須不影○○○區○○○○路、水利設施等功能，亦有被上訴人提出上開審查表（見原審卷第五二頁）在卷可按，是被上訴人於八十六年五月二十七日系爭協議書訂立後向桃園縣政府提出申請前，依上開審查表之規定，於同年六月十一日先向臺灣省桃園農田水利會函查系爭土地之鄰地即前開一○五五之一號土地是否為灌溉溝渠成為排水溝，並無不合，待該水利會於同年七月三日函復後，即於同年九月十一日檢具相關文件，向主管機關桃園縣政府提出申請，當時距兩造訂約日雖已三個月餘，惟被上訴人自訂約後即著手準備申請設置加油站所需相關資料以便提出申請，尚難逕以其於訂約後近四個月始向主管機關提出申請，即謂被上訴人未依誠信原則履行契約或故意拖延提出申請。雖被上訴人於同年九月十一日所為之申請，其所提之現況圖、地形圖有上開疏失，經桃園縣政府於同年九月二十二日通知補正，被上訴人於同年十月十三日即補正並再提出申請，並經桃園縣政府定期會勘現場，而本院依職權訊問證人即桃園縣政府當時之承辦員林文傑證稱：八十六年十一月四日有去會勘，要設加油站之基地四周都是灌溉溝渠，系爭土地之進出都要經過灌溉溝渠，此為水利會管理，伊告訴被上訴人要提出水利會同意設置之證明，後來就沒有下文，被上訴人均未補資料，伊即發文將資料退還被上訴人等語（見本院上更㈠字卷第一一○頁），惟被上訴人否認收到桃園縣政府命補正上開水利會同意設置之通知（見本院上更㈠字卷第一二八頁），經本院函詢桃園縣政府檢送系爭土地會勘結果及未予核發使用證明之相關資料，桃園縣政府則以九十年八月三日九十府城都字第一四八八三六號函覆前開八六府工都字第二○○一一○號函、0000000號函二案，檔案無附件等語（見本院上更㈠字卷第八一頁），倘桃園縣政府因被上訴人未補正該水利會同意設立之通知，並將被上訴人之申請書發文退回，焉有未留存發文資料備查之理？是證人林文傑之證言，即有可議。再參以被上訴人於八十七年十一月二十日約定期滿後，確曾發函桃園縣政府申請核發可供加油站使用證明書，經桃園縣政府函復：本案原承辦員已離職，附件等相關資料未留存，請補附相關資料，再予憑辦等語（見原審卷第五六頁），有被上訴人提出之桃園縣政府八十七年十一月二十六日八七府工都字第二三九六三一號函附卷可資佐證，亦為上訴人所不爭，衡情果如證人林文傑所陳已發文退回被上訴人之申請書，被上訴人亦無可能明知申請已遭退回，理應儘速補正資料重新提出申請，焉有於期限屆滿後請求桃園縣政府核發可供加油站使用證明書之理？況且，上訴人自承系爭土地進出不須經過灌溉溝渠等語（見本院上更㈠字卷第一三七、一三八頁），核與證人林文傑證稱：系爭土地之進出須經灌溉溝渠等語（見本院上更㈠字卷第一一○頁）相左，尤證證人林文傑之證言，不足採信。本件加油站之設立申請，被上訴人自訂約後即著手申請，迨前開定期會勘期日已歷時近半年，雖其間被上訴人遭退件補正復重新提出申請，惟難謂被上訴人有何違反誠信原則故意拖延契約履行之可言，業如前述，而自會勘後迄系爭協議書約定之期限屆滿為止，上訴人既未能證明被上訴人未提出經水利會同意設立之通知，亦未能證明桃園縣政府就被上訴人之申請予以退件，而被上訴人於期限屆滿前怠於重新申請等情事，則被上訴人自會勘後，縱未積極催促主管機關之桃園縣政府速予核發可供加油站使用之證明書，然其既已就系爭協議書第三條約定之給付義務，即應於簽約日起算一年內向主管機關辦理加油站之各項申請及籌建事宜，依約向桃園縣政府提出申請，且其第二次申請之八十六年十月十三日距契約約定期限尚有七個半月，應認其已履行本件契約約定之給付義務。而上訴人亦已依系爭協議書第三條約定，配合提供各項申請書件、用印，由被上訴人以上訴人名義申請如前述，履行契約約定申請設立加油站所需配合之手續如前述，是本件加油站未能於兩造契約約定之期限內完成核准設立，即非可歸責於上訴人或被上訴人之事由所致，應堪認定。系爭協議書約定之設立期限既已於八十七年五月二十七日屆至，而加油站仍未能經主管機關核准設立，則被上訴人執系爭協議書第三條約定，請求上訴人返還定金，洵屬有據。
㈡本件加油站無法於系爭協議書約定之一年內經主管機關核准設立，係不可歸責於
兩造之事由，被上訴人並無不履行或因可歸責於被上訴人之事由致不能履行契約之情事，業如前述，則上訴人以被上訴人違反系爭協議書第四條第一項約定，於八十七年十月二十一日以答辯（續）狀解除契約並沒收定金，即屬無據。
㈢又系爭協議書第二條約定，本協議書成立同時，由乙方（即被上訴人）給付甲方
（即上訴人）一百萬元整為定金，並於主管機關核准設立加油站後充為該土地買賣價金之一部分，而由甲方確實親收足訖；第六條第四項約定，給付定金款項同時，甲方同意開立同額之保證，俾保證履行本協議事項等語（見原審卷第八、九頁），足證上訴人就本件契約所應為之給付，除依系爭協議書第三條約定，配合提供各項申請書件、用印，由被上訴人以上訴人名義申請及籌建加油站事宜外，尚須依協議書第六條第四項交付與定金同面額之保證票據交付被上訴人，此保證票據之交付係為擔保上訴人就系爭協議書約定事項之履行，自屬契約所定之給付義務，倘未履行，自與系爭協議書第四條第二項所稱「不履行本契約」之情形相當。上訴人辯稱：該義務僅為附隨義務，尚無足取。而上訴人迄今均未交付該保證票據，被上訴人曾於八十七年一月三日以存證信函催告上訴人於五日內交付保證票據，該意思表示於同年月六日送達被上訴人，為上訴人所不爭，業如前述，被上訴人主張因上訴人未為交付，曾於同年二月六日以存證信函解除契約等語，固提出存證信函及掛號郵件執據為證（見原審卷第一二、一三頁），惟上訴人否認收受該存證信函，被上訴人未能證明上開解除函之意思表示送達上訴人，其主張以八十七年二月六日發函之存證信函解除契約云云，自乏依據。而本件契約未能於系爭協議書第三條約定自簽約日起算一年內即八十七年五月二十七日以前經主管機關核准設立加油站，本件契約約定之履行期間已過，且被上訴人已於上開期間經過後之同年七月十五日依系爭協議書第三條約定，請求上訴人返還定金，應認系爭協議書即不復存在，上訴人自無再為交付保證票據之義務，上訴人縱違反契約約定應交付票據之給付義務，被上訴人於依系爭協議書第三條，訴請返還定金後，再於訴訟中據系爭協議書第四條第二項約定，以上訴人未交付保證票據，於九十年七月六日以民事答辯暨擴張應受判決事項聲明㈠狀繕本送達上訴人之日即同年月十日解除契約，並請求上訴人給付與定金同額之一百萬元違約賠償，洵屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書第三約定，請求上訴人返還定金一百萬元，及自起訴狀繕本送達後之九十年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，並無不合，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，並分別酌定相當之金額為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人依系爭協議書第四條第二項規定，追加請求上訴人給付一百萬元違約金，及自九十年七月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴均無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
書記官 徐 淑 琴