臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一三○號
上 訴 人 庚○○上 訴 人 壬○○上 訴 人 辛○○被上訴人 癸○○被上訴人 乙○○被上訴人 甲○○被上訴人 丙○○被上訴人 丁○○被上訴人 戊○○訴訟代理人 子○○被上訴人 己○○訴訟代理人 張清波被上訴人 卯○○被上訴人 寅○○被上訴人 丑○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月二十四日臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第七三三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、右廢棄部分，確認上訴人庚○○、壬○○、辛○○對祭祀公業辰○○之派下權存在。
三、第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、查本件兩造爭執要點略為：㈠被上訴人癸○○、子○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分，僅
係爭執上訴人之祖母巳○○○係午○之媳婦仔，而午○已另有男子未○○繼承派下權，巳○○○即無繼承午○之派下權，亦即家有男系子孫，女子及從母姓之子孫即不得為祭祀公業派下權之繼承。然對於祭祀公業辰○○為派下七大房所組成，非僅指第七房之派下員乙節，則與上訴人之主張無二致。
㈡被上訴人己○○、卯○○、寅○○、丑○○答辯之意旨，則係爭執祭祀公業辰○
○為第七大房所單獨設立，其餘六房均非屬祭祀公業辰○○之派下，進而爭執另案台北地院八十一年重訴字第二三九號民事確定判決有所違誤云云。
二、祭祀公業辰○○為派下七大房所組成之公號，非僅指第七房之派下員：㈠祭祀公業辰○○係由派下七大房於清同治七年奉太太祖媽鄭氏之命，先抽起公田
公厝，其餘將家財分為七份，均平編出丁財興旺富貴春七字為憑，於公媽爐前，焚香告祖，拈為定，立約為憑。鄭氏仙逝後，復於光緒九年再編作萬紫千紅總是春七記合立書約字七本，批明南港地區之土地為公業土地，及公租之收取方式。日據時期昭和十二年由全體派下員立下證明願並製成系統表，明示有七房，每房各推一派下員任管理人，而有七位管理人等情，業據一審法院調閱該院八十一年重訴字第二三九號卷宗所附長房丁字號書、參房興字號書、貳房紫記書、祭祀公業派下會員證明願各一份，查明無誤。該等文書經送請中央研究院近代史研究所鑑定結果，長房丁字號、參房興字號書係訂於同治七年間，貳房紫記書係訂於光緒九年，另祭祀公業派下會員證明願則書立於昭和十二年，均屬真實文件，亦有該所副研究員申○○八十二年四月二十六日之鑑定證明書附於該案卷可稽，均足以證明該等文書之形式上均屬真正。
㈡另案台北地方法院八十一年重訴字第二三九號民事判決卷內所附昭和十二年十月
八日所立之「祭祀公業派下證明願」業已載明：「祭祀公業辰○○之管理人為酉○○、戌○、午○、亥○○、天○、地○、宇○等七人」；酉○○屬大房、戌○屬貳房、午○屬參房、亥○○ 屬肆房、天○則屬伍房、地○則為陸房、宇○屬於七房，彼等七人均係各房於立證明願時，尚生存輩份較高、排行較前之男性，如大房宙○○（玄○）→三男黃○→三男酉○○，貳房Ａ○○→次男Ｂ○→長男戌○，參房Ｃ○○→三男Ｄ○○→長男午○，肆房Ｅ○○（Ｆ○）→長男Ｇ○○→三男亥○○ ，伍房Ｈ○○→長男Ｉ○→長男天○，陸房Ｊ○○→次男Ｋ○→長男地○，柒房Ｌ○○（辰○○即Ｍ○）→次男Ｎ○○→長男宇○（該七人之輩份、排行、生辰等，詳見祭祀公業辰○○派下子孫系統表及戶籍謄本）。基此當時除有第一至六房之管理人酉○○、戌○、午○、亥○○、天○、地○外，尚有第七房之管理人宇○（即第七房Ｌ○○（又名Ｍ○）之次男Ｎ○○之長男即宇○），並各蓋有「祭祀公業辰○○管理人酉○○、戌○、午○、亥○○ 、天○、地○、宇○之章，更有當時任甲辛郡松山庄長Ｏ○○○之松庶發字第六五一號之簽印證明可稽（見上證一號）。系爭祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房組成，尚非僅祭祀第七房辰○○而設等事實，應堪予認定明確。
㈢而祭祀公業派下全員證明願所載之派下人（即派下員）包括「Ｐ○○○、Ｑ○○
、Ｒ○○○○、酉○○、Ｓ○○、戌○、Ｔ○○○、Ｕ○、Ｖ○○、Ｗ○、Ｘ○（未成年者之親權者母Ｙ○○○）、Ｚ○、ａ○、ｂ○、ｃ○○，ｄ○○、ｅ○、午○、ｆ○、ｇ○、ｈ○（未成年者之親權者母ｉ○○○）、ｊ○、ｋ○○、ｌ○○、ｍ○○、ｎ○○、ｏ○、ｐ○、ｑ○、亥○○ 、ｒ○○、ｓ○○、ｔ○○、ｕ○○、ｖ○○、天○、ｗ○、ｘ○、ｙ○○（未成年者之親權者母Ｙ○○○）、ｚ○、甲甲、甲乙、甲丙、甲丁、地○、甲戊○、宇○、甲己等人分別屬於七大房（詳見祭祀公業辰○○派下子孫系統表）；復經核對卷存之戶籍謄本，彼等四十八人均係當時生存者，其中Ｘ○於日據時期大正十三年（即民國十三年）0月0日出生，於立證明願時日據時期昭和十二年（即二十四年）十月八日，仍屬未成年人，另ｈ○於日據時期大正八年（即民國八年）0月0日出生，而ｙ○○於民國00年0月000日出生，ｈ○及ｙ○○二人於立證明願時亦均屬未成年人；顯證該祭祀公業派下員全員證明願應為真正，並非虛偽造假。且由於上開證明願中列有第七房管理人宇○（即Ｌ○○之孫）並蓋用祭祀公業管理人之印章，似難猶謂該證明願為虛偽，若為虛偽，何以第七房子孫亦列名其中，並由當時為日本人之甲辛郡松山庄長Ｏ○○○之認證簽章，並編有證明書之文號！此再參之該證明願及附系統圖經送中央研究院近代史研究所鑑定，亦經鑑定為真品，且說明其鑑定文書真偽之方法及其依據（見上證二號），應堪認為真正。
㈣日據時代，日本政府認為祭祀公業擁有廣大面積之土地，又有眾多之派下，對於
民政及經濟影嚮甚鉅，乃自據台初期即開始著手祭祀公業之調查工作，大正十年所召開之第一屆台灣總督府評議會，會中對於祭祀公業之存廢問題作激烈之爭論。大正十二年一月一日以後在台灣不得設立新祭祀公業，但業已設立及存在之祭祀公業，即以舊習慣法為依據，而承認其為習慣法上之法人，並要求由管理人具祭祀公業設立字所載事項之書面，請求至該管官署認可之，職是之故，祭祀公業辰○○才於昭和十二年十月八日經松山庄長Ｏ○○○出具證明願認可之。再從祭祀公業派下證明願所附派下全員系統圖（見上證一號）中，辰○○以下七大房及其子或孫、曾孫均有死亡者，當時尚生存者，最年老者亦為第三代。參諸當時識字者幾希，且對於其業已死亡祖先之名諱或以俗名、同音字代稱之，難期該名諱完全與官方所留存之戶籍謄本相符合，以當時之社會知識環境而言，尤難期能正確登載如官方資料一般詳盡，縱為官方資料，亦非全與事實相符。故在派下證明願或其系統圖中若有名諱或出生死亡年月日有所誤差，實為記憶、知識及環境所當然耳，難與今日詳盡精確之戶籍資料等觀點相質疑。
㈤至於被上訴人雖提出Ｎ○○之日據時代戶籍資料，然僅載明父辰○○而已，而有
關「辰○○」之個人戶籍資料則全無可考，苟有「辰○○」其人，被上訴人當可提出證明，此再參諸鬮書、紫記中第七房之「甲辰」，於日據時代在戶籍總登記時，應係因諧音被誤寫為「逢進」而衍生本件之爭訟；另倘被上訴人「辰○○」為其曾祖父為真正，則在日據時代被上訴人之父甲己、宇○在世時，其二人當可依繼承法取得公業土地，自無需設立系爭祭祀公業辰○○，因此被上訴人之抗辯亦不足採。
㈥且參酌民國三十五年七月十二日土地總登記時，部分土地之所有權人列為祭祀公
業辰○○所有，而祭祀公業辰○○之管理人亦列為酉○○等七人，其後土地稅單亦同。六十一年八月十一日祭祀公業派下員大會亦決議，所有祭祀公業財產為張家七大房共同平均所有，各房並推選一代表人輪流收租，並由代表人中推選一人為出租代表人，而由被上訴人己○○當選。七十九年五月二十日祭祀公業辰○○派下員大會並決議祭祀公業辰○○派下員名冊登記、規約書之訂立，及每年春秋祭典由七大房輪流擔當按時祭拜掃墓等旨，亦有附於該卷之會議紀錄可參，及經一審法院調取附於台灣士林地方法院八十一年度自字第三二號偽造文書卷內之土地登記謄本（見該卷第二○七頁至二二六頁），翔實核對無訛。又祭祀公業辰○○將公業部分土地出租訴外人甲庚○，由派下七房按年輪流收取租金等情，亦經證人甲庚○於前開刑事偽造文書案內結證明確（見該案卷第一四六頁至一四七頁），並提出租賃契約為證。參以丑○○於該偽造文書案內自陳：伊小時侯僅知出租土地是公的，直至三、四年前方知土地是祭祀公業辰○○派下之財產，租金由七房輪流收，每房收一年，每七年一次，以後發現土地是辰○○的，方才辦理土地繼承等語（見同前刑事卷第一九六頁至一九七頁）。綜合上開事證，堪認祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房組成為真實，尚非僅祭祀第七房辰○○而設，要無庸疑。從而己○○、卯○○、寅○○、丑○○等主張祭祀公業辰○○係為祭祀曾祖父辰○○而設，並非七大房派下組成云云，即難採信。
三、另案八十一年重訴字第二三九號民事卷第五二四至五二八頁（見上證三號），其中應屬日據時代所填載之「祭祀公業調查表」中，業已表明「①、名稱：祭祀公業辰○○，②、祭場為甲辛郡松山庄頂東勢二五一番地（註：此番地與證明願中所載番地同），③、設定目的：辰○○祭祀（即甲壬○祭祀），．．⑥、享祀者：辰○○，⑦、設定者：宙○○（第一房）、Ｃ○○（第三房）、Ｈ○○（第五房）、Ｍ○（字Ｌ○○）（第七房）、甲癸○（第二房）、Ｅ○○（第四房）、甲子○（第六房）。⑧、享祀者與設定者關係：享祀者為設定者之父。⑼設定方法：父遺產中抽出留存。．．⑫、管理人氏名：天○（註：為第五房Ｈ○○長男Ｉ○之長男天○）」。故從上開祭祀公業調查書中可知：
㈠當時設定祭祀公業辰○○者為「宙○○、Ｃ○○、Ｈ○○、Ｍ○（字Ｌ○○）、
甲癸○、Ｅ○○、甲子○」等七大房，並非如被上訴人所稱祭祀公業辰○○是第七房所單獨設立的祭祀公業，同時亦可得知第七房之名為「Ｍ○」，字為「Ｌ○○」，並非「辰○○」，僅是「Ｌ○○」與「辰○○」在古時發音近似，而產生誤解所致。同時上訴人一再主張祭祀公業辰○○為一公號，並非第七房Ｌ○○（Ｍ○）所單獨設立者，亦非無據。
㈡從享祀者與設立者關係而言，設定者共有七房，又享祀者既為設定者（如宙○○
、Ｃ○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｍ○（字Ｌ○○））之父，則亦可得知享祀者祭祀公業辰○○應為七大房之父，顯非第七房Ｌ○○所獨有。
㈢此另參諸其設定方法係從父遺產中抽出留存，則益可證明祭祀公業辰○○為七大房所共同設立，尤無疑義。
㈣當時管理人為天○，其係第五房Ｈ○○長男Ｉ○之長男即天○，因此可知在填載
該祭祀公業調查表當時，天○之前二代均已死亡（參調查書系統圖），則在先人名諱均由子孫口傳，加以知識貧乏，文盲頗多情形下，難期與官方文獻資料之記載同，或有疏誤，在所難免。且縱屬官方文獻，亦或有與真實不符者，被上訴人嗣後僅執官方之資料而質疑當時社會環境下所立之文書證明，似難謂妥當，尤難符合社會常情與經驗，非能遽而採信。
四、有關祭祀公業辰○○所有土地之日據時代謄本中（見上證四號），亦載明「業主祭祀公號辰○○」，管理人除列有六房選任之管理人外，第七房亦選任「宇○」為管理人，而宇○正是第七房Ｍ○（Ｌ○○）次男Ｎ○○之長男即宇○，此有上開日據時代土地謄本（同另案士林地檢八十年偵字第九五八二號內附日據時代謄本）可稽（見上證四號）。長房丁字號鬮書、參房收興字號鬮書、貳房紫記號鬮書（上證五號）內容中均提及「甲辰」或「一批明柒房甲辰」、「柒房甲辰兄弟」，於代筆人、場見人之後，亦有「甲辰」、「柒房甲辰吉」之名，且「甲辰」之名係與其他六房兄弟即「宙○○、甲丑、甲寅、甲卯、甲辰、胞侄甲巳、甲午」並列，實已可證明立鬮書當時第七房應為「甲辰」無疑，亦即第七房正確名字應為「Ｌ○○」（或Ｍ○），而非「辰○○」，辰○○應係七大房的共同祖先，為祭祀公業之公號，非第七房所獨有甚明。另查「土地賃貸借契約書」（見上證六號）中之管理人亦列有第七房子孫宇○。凡此，均足以證明祭祀公業辰○○為一公號，係由七大房所共同設立，第七房之子孫如宇○並自同治、昭和年間即擔任管理人，則果若如被上訴人抗辯祭祀公業辰○○為其所獨有，則其先祖「Ｌ○○」何以出現在鬮書上，先祖宇○何以在日據時代土地謄本上記載為管理人？渠等於當年何以未為主張？且若相關文件上之名諱與實際不符，宇○當年何以均未提出異議或更正？甚而主甲ｂ擁有祭祀公業辰○○之所有權益！又何以在歷次各房的管理人選任及對外人之土地賃貸借契約上亦出現「宇○」之名，其理安在？如僅以尚非符合事實之戶籍登載，而一概否認業經中央研究院鑑定文書為真正之派下員證明願、長房丁字號鬮書、參房興字號鬮書、貳房紫記鬮書、土地賃貸借契約書等等，反而與當時之受教育環境及尚未完備之戶政文獻記載有所違背，亦難完全反映真實人口狀況等情，實非足採。
五、被上訴人己○○四人對於派下證明願等古文件之質疑，完全以戶籍之記載為其依據。惟被上訴人所能提供之戶籍謄本並未包括其所稱第七房第一代「辰○○本人」之戶籍謄本，以證實其所謂第七房之「辰○○」，即是祭祀公業「辰○○」之說。又本件所提出之派下員證明願等文書，於製作文書當時多為第三代以後之子孫，先人之名諱都由子孫口傳，因當時教育不普及，文盲頗多，又缺正確的文獻資料，故證明願之系統表上已去世之先人名諱即難免有錯誤；另外當時的戶政制度剛萌芽，亦因相同之原因，而使得戶籍上記載之資料錯誤百出；不過存活之派下員則不致於發生名字錯誤之問題。因此只要所提出之戶籍謄本之資料，能與在昭和十二年製作證明願之系統表或與當時之文書記載相銜接，即應認為真正。茲舉第五房之派下員甲未○為例，其父甲申○，甲申○之父天○既列名於證明願之系統表中，即應認為甲未○有派下權；另外天○之父Ｉ○，Ｉ○之父Ｈ○○，Ｈ○○即前兩份鬮書之祭祀公業設立人，因此更可進一步證明所提出之鬮書及紫記為真正。非可一概以當時戶政制度尚未健全之戶籍資料，即遽以全盤否認當時確已存在而由七大房所共同設立及管理之祭祀公業辰○○。敬請鈞院詳予斟酌，以求真實。
六、另被上訴人己○○於另案士林法院八十一年自字第三二號偽造文書案件中對於其何以明知祭祀公業財產辰○○所有財產為張家七大房所公同共有，辰○○僅是祭祀公業之公號而已，並非第七房所獨有，而竟製作繼承系統表僅列第七房而將其餘六房排除，並向台北市南港區公所辦理派下員名冊及財產清冊申報云云指稱：其原不知祭祀公業辰○○之土地係其祖父的，領出全部謄本後才發現上情，並開始著手辦理申報核發祭祀公業派下員名冊及財產清冊事宜，而申報主要目的係讓派下員參與，惟自訴人等（即其餘六房之派下員）在系統表中排不下去，其並無更改偽造系統表及侵占等語。故由上開己○○之指述，其並未否認其餘六房之派下員不屬系爭祭祀公業辰○○之派下員，僅是系統表中排不下去而未列出而已。基此，應亦可佐證祭祀公業辰○○係屬七大房所共有之公號，非第七房所獨有甚明。
七、有關另案台灣台北地方法院八十一年重訴字第二三九號確認派下權存在事件之確定判決，其內容係在於確認除本件被上訴人己○○、卯○○、寅○○、丑○○為祭祀公業辰○○之派下員外，另外（原告）甲酉○等一百二十九人（即第一至第六房派下員）是否亦同為該祭祀公業辰○○之派下員。經審理調查結果，對於祭祀公業派下會員證明願之形式及所載內容應為真正，且就證明願所載內容亦查核證明願系統圖表、卷存戶籍謄本及相關事證，而後確認該文書並非虛偽造假，乃引為認定祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房組成，尚非僅祭祀第七房辰○○而設之事實，並做為全案判決之基礎。又對於祭祀公業辰○○是否被上訴人己○○等四人之先祖即享祀人辰○○所設立，抑或係七大房派下所組成之疑義，於該判決中亦詳予敘明援引同治七年十一月之鬮書所載，即由七大房奉母（鄭氏）之命，將自置田業、厝宅、家資財本家器分耕掌管而共同設立系爭公業，否則果如依被上訴人己○○等於另案所辯辰○○為其曾祖父屬實，則在日據時代被上訴人之父在世時，自可依繼承法則取得公業土地，自無需設立系爭祭祀公業辰○○，因而認定系爭公業非第七房所獨有。凡此於另案民事確定判決理由四、五、七、中均已詳予敘明理由。然最高法院發回意旨僅述及被上訴人己○○等否認私文書之真正，及僅就台灣祭祀公業設立方法之其中一種為論斷依據，而就系爭公業是否享祀人辰○○生前自行設立而仍有加以調查審認之必要，卻疏未斟酌鈞院前審業已詳予審酌系爭公業係由派下七大房所組成之相關事證，並參酌另案台北地院八十一年重訴字第二三九號民事判決及士林地院八十一年自字第三二號刑事確定判決中相關文書事證及證詞，而後始予確認等情。又最高法院亦漏未查明祭祀公業設立之方法有兩種，即㈠鬮分字的公業：此類祭祀公業係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依台灣私法記載，台灣之祭祀公業十之八九屬於此類。㈡合約字的公業：此類祭祀公業係由早已分居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須做成合約字，並由捐資人連署（見台灣民事習慣調查報告第七一八、七一九頁）等情形，即遽以第㈠種鬮分字公業之設立方式而提出另有加以調查審認之疑義，均有誤會，應併予說明。
八、被上訴人己○○等四人一再指摘另案台北地院八十一年重訴字第二三九號民事確定判決所採認之相關證據有如何違法不當之處。惟查，被上訴人於本件訴訟所提出之所有爭議事項，均已於另案確定判決中予以提出，判決理由中亦詳予說明其不予採信之理由，且被上訴人在另案亦因未提出上訴而經確定在案，因此，被上訴人本無再就同樣之爭議再聲請重行調查。況且另案原告甲酉○等一百二十九人（第一至六大房派下）係基於祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房所組成，而確認渠等對於祭祀公業辰○○有派下權，因此被上訴人己○○等四人於本件訴訟中再執另案中之所有攻擊防禦方法而為主張時，應受既判力之拘束，不得為與另案確定判決相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。詎被上訴人猶以業經另案判決確定之祭祀公業辰○○派下權歸屬而為爭執，並無理由。
九、綜上所述，應足堪認定系爭祭祀公業辰○○確係由派下七大房於清同治七年所設立，且於對於字號書、派下員證明願等文書除已證明其形式真正外，有關其記載內容亦與七大房實際派下員之身份相符（見上開壹、一、(一)所述），更有另案八十一年重訴字第二三九號民事事件及八十一年自字第三二號刑事案件中證人所述可資佐證上開文書之內容為真正，且有實質之證據力。最高法院未予深究即就上開文書是否具有實質證據力而為指摘，顯有誤會。
十、祭祀公業派下權之繼承並非僅以男系子孫為限，於另有約定或有習慣時，女子亦得取得派下權：
㈠按祭祀公業固以祭祀祖先為目的而設立，但依約定或習慣，祭祀公業之派下員並
非僅以男系子孫、家無男子繼承而招贅並未出嫁者之該女子或由該女子所生之男子或收養之男子始能取得派下權，對於奉祀本家之女子或派下員之女與贅夫所生從母姓之子孫亦得享有派下權。換言之，祭祀公業之派下員，原則上固以男系子孫為限，惟在另有習慣或約定之情形下，女子亦得享有派下權。茲列舉相關之最高法院決議，司法院解釋、內政部、台灣省政府解釋函令說明之（附件均見外放證物附件一至六）：
⒈「⑷家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於習慣為家族團體
之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論。」（司法院二十年院字第六四七號解釋）（見附件一）。
⒉「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女
子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓）向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。．．
」最高法院70.10.27民事庭會議決議（見附件二）。
⒊「關於女子是否有祭祀公業派下繼承權問題，依照司法院院字第六四七號解釋，
祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於家族公約，非另行約定，女子自不得與男系同論，本案該女不出嫁。而招贅以繼承宗祀，依照上項司法院解釋，如該公業另有約定，承認其繼承權時，並無不可。」台灣省政府民政廳65.1.5民甲字第一七七八號函（見附件三）。
⒋「祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子有無派下權疑義一案，查祭祀公業派下員
之女與贅夫所生之子冠以母姓者能否取得派下員身份，因其發生在光復前或後而適用之法令不同，其光復前者，適用台灣當時之習慣，按祭祀公業之設立人死亡時，原則上由其全部繼承人不分男女繼承其派下權，但規約或慣例對於繼承人有所限制時，在限制範圍內由繼承人繼承其派下權，是祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠以母姓者，除規約或慣例限制外，似應於其母死亡時因繼承而取得其派下員身份。至光復後者應適用民法親屬與繼承篇之規定，按祭祀公業為財產權之一種，如被繼承人死亡時，為祭祀公業派下員，其直系血親卑親屬不論男女均有權繼承其遺產之權利，則祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠以母姓者，似應於其母死亡時，因繼承而取得其派下員身分。」內政部54.10.1台內民字第一八二七一四號函。台灣省政府肐氚杕府民一字第六九○一三號令（見附件四）。⒌「某祭祀公業創設立人丙，收養乙為養女，乙女嗣並招贅甲男為夫，甲、乙生有
子Ａ、Ｂ、Ｃ三人（均係男子），Ａ從母姓，Ｂ、Ｃ則從贅夫姓。問Ｂ、Ｃ就該祭祀公業是否有派下權？（桃園地院）研究意見：按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，自無派下權（最高法院70.10.27七十年度第二十二次民事庭會議決議參照）。本題情形，祭祀公業創設人之養女，於招贅後所生子女，其從贅夫之姓者，即非從母姓之子孫，除該祭祀公業規約另有規定外，自不得享有派下權。」司法院74.8.19（74)廳民一字第六六六號函復台高院函（見附件五）。
⒍「現行民法規定養子女（包括螟蛉子與義子）亦有繼承權，惟養子女究非養父之
父以上尊親之直系血親卑親屬（二十三年上字第三二三七號判例），故在養父生前未經分割取得之祭產，養子女原則上並無繼承權，但依台灣民間習慣，派下女
子、養子女、贅婿有下列數種情形之一者，得為祭祀公業派下員：⑴依公業內部契約規章規定者，⑵經派下員全體同意者，⑶經派下員大會通過者，⑷其父或祖父雖係養子，均參加族鄉祭祀公業活動，早為前輩派下員默認者。」內政部69.5.9 台內民字第九九八四號函（見附件六）。
㈡由前開司法院二十年院字第六四七號解釋中，除謂家族中之祭祀公產以男系子孫
輪管或分割或分息者，係本於「習慣」為家族團體之公共規約，在女子向無此權利外，並稱苟非「另行約定」，自不得與男系同論。換言之，祭祀公業之派下員，原則上固以男系子孫為限，惟在另有習慣或另行約定之情形下，女子亦得享有派下權，合先敘明。而本件上訴人之祖母巳○○○，固為未出嫁女子，但因已招第五房派下甲戌為贅夫，且其所生子女亦均從母姓為張（即甲亥○○→上訴人），故其從母姓之子女是否亦得享有派下權：
⒈按如前引最高法院邡氚汥民事庭總會決議文中特別提及，祭祀公業之繼承，依其
習慣係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產。而本件上訴人祖母巳○○○對於祭祀公業辰○○之本家祖先，均按年奉祀宏揚祖德。況且，自從第五房派下甲戌入贅於巳○○○後，其所生子女甲亥○○及上訴人庚○○等人均係從母姓之子孫，故依前開最高法院決議之意旨，上訴人等既均屬從母姓（巳○○○）之子孫，依習慣自得享有派下權，而為祭祀公業辰○○派下之成員。此一事實再參諸內政部54.9.17台內民字第一八二七一四號函（見附件四)及司法院
74.8.19（74)廳民一字第六六六號函復台高院函（見附件五）之解釋內容，尤可確認祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子女冠以母姓者，均得享有派下權，應無疑義。
⒉另台灣省政府民政廳⒈⒌民甲字第一七七八號函中亦明示「．．而招贅以繼承
宗祀依照上項司法院解釋（指院字第六四七號），如該公業另有約定，承認其繼承權時，並無不可」，即於派下員之女未出嫁而招贅時，如該公業亦有承認其派下繼承權時，該女子仍得享有派下權。再查，參照另案同屬確認祭祀公業辰○○派下權之一審八十一年重訴字第二三九號民事判決（見前審上證一號）中所列之派下子孫系統表中，關於媳婦仔未與夫家男子成親（身分即轉換為養女身份）而招贅或養女未出嫁而招贅，甚至在同時有其他男子繼承人而招婿並未出嫁等情形時，依祭祀公業辰○○之習慣及其約定，亦均同時享有派下權，顯與一般其他祭祀公業，僅以男系子孫及無男子繼承人而招婿未出嫁之子女始能取得派下權之習慣約定不同。謹列舉上開情形如下：（因派下員甚多，茲以鈞院前審上證一號判決所附之派下子孫系統表中之編號為列舉之依據）①編號一：長男甲天○之祖母即「媳婦甲地○（養女）（招贅）」，享有派下權。
②編號二：長女甲宇○（招贅）及其母「養女甲宙（招贅）」，均享有派下權。
③編號三：長男甲玄之祖母即「媳婦甲黃○○（養女）（招贅）」，享有派下權。
④編號八：養女甲Ａ（招贅）享有派下權。
⑤編號十一：次男甲玄義之母即「養女甲Ｂ（招贅）」，享有派下權，且甲Ｂ同時有其他男子繼承人即次男甲Ｃ。
⑥編號十三：養女甲Ｄ（招贅）享有派下權。且甲Ｄ亦同時有其他男子繼承即編號十二之養子甲Ｅ○。
⑦編號十五：養女甲Ｆ（招贅）及其母即「養女甲Ｇ（招贅）」亦均享有派下權。
⑧編號柛：養女甲Ｈ○（招贅）有派下權。且甲Ｈ○同時有其他男子繼承人即編號二八之養子甲Ｉ○。
⑨編號五九之一：長男甲Ｊ○之祖母即「媳婦甲Ｋ（招贅）」有派下權亦同時有其他男子繼承人ｍ○○。
⑩編號六七：養女甲Ｌ○有派下權，且同時有其他男子繼承人即甲Ｍ等三人。
⑪編號七六：養女甲Ｎ（招贅）有派下權，並同時有其他男子繼承人即長男甲Ｏ○等四人。
⑫編號九五：長女甲Ｐ○（招贅）有派下權。
⑬編號一０二：甲Ｑ○之母即「養女甲Ｒ（招贅）」有派下權。
⑭編號一０三：養女甲Ｓ○（招贅）有派下權。
⑮編號一０五：養女甲Ｔ（招贅）有派下權。
⑯編號一０八：養女甲Ｒ玉（招贅）有派下權，同時有其他男子繼承人即編號一０七之甲Ｕ○。
⑰編號一０九：養女甲Ｖ（招贅）有派下權。
⑱編號一二０：長女甲Ｗ（招贅）有派下權，同時有其他男子繼承人即編號一一九之甲Ｔ。
⑲編號一二五：甲Ｘ之母即「媳婦甲Ｙ（養女）（招贅）」享有派下權。
⒊由上開列舉之習慣約定觀之，祭祀公業辰○○確有媳婦仔未與夫家成親而招贅及
養女未出嫁而招贅而招贅，且不以無其他男子繼承人而招婿之未出嫁之女子為限，均一概享有派下權之習慣或約定存在。而本件上訴人之祖母巳○○○雖屬媳婦仔，但因未與夫家男子成親而轉換身分為養女（戶籍登記為養子緣祖入戶，見外放證物前審上證二號），並招甲戌為婿，則依該祭祀公業既存之習慣而言，巳○○○仍有派下權，且不因巳○○○家有否其他男子繼承人而受影嚮。因此，上訴人之母甲亥○○為從祖母巳○○○之姓者，自當享有派下權，而不因午○已另有養子即子○○等之父甲Ｚ○而異。被上訴人癸○○、子○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分，僅係爭執上訴人之祖母巳○○○係午○之媳婦仔，而午○已另有男子甲Ｚ○繼承派下權，因此巳○○○即無權繼承午○之派下權，亦即家有男系子孫，女子及從母姓之子孫即不得為祭祀公業派下權之繼承。然對於祭祀公業辰○○為派下七大房所組成，非僅指第七房之派下員乙節，則與上訴人之主張並無二致。
十一、被上訴人癸○○等七人則抗辯依系爭公業之習慣、約定、規約綿延數代，均以男系子孫為繼承派下權，全無女子繼承派下權云云，進而否認上訴人可取得派下權。然按：
㈠上訴人於佷杚杋上訴理由狀第十六至十九頁中業已臚列十九例在系爭公業中，確
有媳婦仔未與夫家成親而招贅及養女未出嫁而招贅，且不以無其他男子繼承人而招婿之未出嫁之女子為限，均一概享有派下權之習慣或約定存在（請參閱上開理由狀所載）。而被上訴人癸○○等雖提出上開十九例中之編號１、２、３、８、
１５、９５、１０２、１０３、１０５、１０９、１２５等十一例說明渠等女子得享有派下權係因無生養兒子而然。惟再觀之被上訴人所舉各例，均不乏係養女招贅而享有派下權，與上訴人之祖母巳○○○係養女因招贅而應取得派下權之情形並無不同，實應一體適用公業既有之習慣與約定；甚且連毫無血緣關係之媳婦即編號杕、甲地○，猶可取得公業之派下權，則上訴人祖母巳○○○更無排除其取得派下權之餘地。
㈡被上訴人所舉十一例以外之八例，即編號１１、１３、２９、５９、６７、７６
、１０８、１２０中，除養女因招贅而取得派下權外，同時另有其他男子亦同時取得派下權；換言之，即養女因招贅而取得派下權，並不因無其他男子可為繼承為限，縱使在另有男子繼承之情形下，養女因招贅亦可同時取得派下權。此觀之上開八例之取得派下權情形自明。詎被上訴人癸○○等以無生養男子而由養女取得派下權之例，而全盤否定系爭公業數代派下權取得過程中確有女子取得派下權之習慣或約定，縱使同時有其他男子繼承時亦同等事證，並無足採信。
十二、綜上所述，本件祭祀公業辰○○派下權之繼承並非僅以男系子孫為限，於另有約定或習慣時，女子亦得享有派下權，應無疑義。詎最高法院未察本祭祀公業辰○○本身即有女子亦得享有派下權之約定及習慣，即遽以指正上訴人之祖母巳○○○是否得繼承派下權，即有疏誤，應予澄清。
乙、被上訴人己○○、卯○○、寅○○、丑○○（下稱被上訴人己○○等）方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、查系爭祭祀公業辰○○既以辰○○為享祀人，自係辰○○生前自行所設立，而辰○○為第柒房先祖，並非七大房祖先，有Ｎ○○戶籍謄本為證，如係同治七年七大房遵太太甲ａ○之命，以最幼之第七兒子辰○○名義創立祭祀公業，明顯與台灣當時禮俗、宗法及習慣不合，益見祭祀公業辰○○派下應僅為第柒房子孫，與其他六房無關，上訴人並非辰○○子孫，自非系爭公業派下員甚明。
二、最高法院認祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家先祖之女子及從母性之子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，第三房子孫午○除因養媳婦未與夫家男子成親，而轉換身分為養女巳○○○外，又收養子未○○，即午○已有男子孫即養女未○○可為祭祀公業之繼承，上訴人之祖母巳○○○是否得繼承公業之派下權，非無研求之餘地云云。被上訴人己○○等認由臺灣民事習慣調查報告乙書可知依臺灣舊習慣即日據時代判決所示女子取得祭祀公業派下權須無男性繼承人且未出嫁，並經親屬同意始可，系爭參房午○家產或所謂派下權繼承，實無不同臺灣舊習慣及日據時代判決。
三、按臺灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，最高法院三十九年台上字第三六四號判例及同院六十五年二月十七日第二次民庭庭推總會決議均著有明文。又祭祀公業之設立，以祭祀祖先為目的，在台灣絕大部分情形為設立人用以祭祀自己祖先（即享祀人為設立人之祖先），只有極少例外二種情形：一為分配祖先遺產時，抽出一部份財產，未祭祀天亡無祀之親屬而設立之用，但此二例外情形，尚有認為與祭祀公業係為祭祀自己的祖先本質不合，不應承認，亦有法務通訊雜誌社所印行之台灣民事習慣調查報告乙書第七一一至七一二頁可資參考。從而本件系爭祭祀公業辰○○之派下員，自應以享祀人辰○○之男系子孫或奉祀本家祖先之子女及從母性之子孫為限。
四、查辰○○為被上訴人之曾曾祖父或曾祖父，辰○○生有長子甲ｂ及次子Ｎ○○二人而已，其中長子甲ｂ生有長男宇○及四男甲己，宇○生有長男甲ｃ及次男甲ｄ○，甲ｃ生有長男卯○○即被上訴人及次男寅○○即被上訴人，甲ｄ○無子絕嗣，而Ｎ○○四男甲己則生有長男甲ｅ○、次男丑○○即被上訴人、三男己○○即被上訴人、四男甲ｆ○、五男甲ｇ○○，其中長男甲ｅ○、四男甲ｆ○、五男甲ｇ○○均早死而絕嗣，有Ｎ○○、甲ｈ、宇○、甲己等戶籍謄本五份與系統表等附卷可證，並附卷有臺灣臺北地方法院士林分院八十一年度自字第一二一一號刑事判決理由欄第二項第一款所認定之事實為憑，足見依前揭說明所述，祭祀公業辰○○派下員僅有被上訴人己○○、卯○○、寅○○、丑○○等四人。上訴人三人並非辰○○子孫，自非祭祀公業辰○○派下員。
五、上訴人三人雖引用鈞院八十一年重訴字第二三九號民事判決主張上訴人等為祭祀公業辰○○之派下子孫，然查：該案中上訴人甲酉○等人提出同治七年長房丁字號鬮書，三房興字號鬮書、光緒九年二房紫記及日據昭和十二年祭祀公業派下全員證明願與日據昭和十四年土地賃貸借契約書，主張祭祀公業辰○○為七大房共同公號非僅第七房獨有，惟查該二份鬮書及紫記其上並無被上訴人先祖辰○○姓名記載，亦無設立祭祀公業辰○○記載，且如係家族鬮分財產之重要文書，為何其上無立約人或在場人簽名、蓋章或按指印，反其後書寫姓名筆跡皆相同，況二份鬮書中二房甲巳、六房甲午、紫記中長房甲ｉ、二房甲ｊ、六房甲ｋ，與祭祀公業派下全員證明願系統表中長房、二房、六房各子姓名不符，三份文書中七房乙丙亦與辰○○不同，顯不足證明祭祀公業辰○○為七大房公號。甚如依該三份文書所指，同治七年七大房及遵太太祖媽甲ａ○之命，以最幼之第七兒子辰○○創立祭祀公業，顯與當時禮俗、宗法、習慣不合，益見祭祀公業辰○○派下員應僅為第七房子孫，與其他六房無關。
六、所謂祭祀公業派下全員證明願，並無所謂派下人之簽名、蓋章或按指印，且管理人所蓋印章完全同一模式，已啟人疑竇。該證明願及系統圖除最高法院指出將第七房甲ｂ生子甲ｈ載為甲ｂ無傳，及Ｎ○○四男甲己載為次男，與事實不符外，亦將第五房Ｈ○○次男甲ｌ之長男ｗ○列為派下員，但該所謂證明願做成時間即昭和十二年為民國二十六年，ｗ○卻已在民國二十二年二月七日死亡，顯非當時生存者，足見證明願為偽造不實。
七、祭祀公業派下全員證明願附件派下全員系統表圖將黃○列為長房宙○○三男，且黃○尚有兄長長男甲ｍ、次男甲ｎ，然黃○實為長房玄○之長男，此有戶籍謄本可證（被上證一）。
八、祭祀公業派下全員證明願附件派下全員系統圖所列有諸多與事實不符，諸如第七房被上訴人先祖辰○○並非所列Ｍ○，三房Ｃ○○四男甲ｏ○之長男甲ｐ○並無生子ｌ○○，ｌ○○乃甲ｏ○媳婦甲Ｋ招贅夫所生之子，該證明願卻列甲ｏ○長男甲ｐ○生子ｌ○○，二房Ａ○○之次男Ｂ○之次男為甲ｑ，卻載為甲ｒ，五房中甲ｓ載為甲ｔ○、Ｕ○載為甲ｕ。
九、依據台灣民事習慣調查報告乙書第七四九頁七五０頁所載，日據時代台灣祭祀公業改選管理人或處分財產後，必須提出知事、郡守，或街庄長所發給派下全員證明書，以便辦理變更登記，申請派下全員證明書需提出戶口抄本、派下全員申請之同意書，且行政機關審查申請尚須詳查鬮分字、祖先牌位、墓碑、或訪問故老、鄰右以為認定參考，然該派下全員證明願並無戶口抄本及派下全員申請之同意書，明顯不實。且依日據戶籍謄本所示其餘六房均非辰○○子孫，松山庄長豈有可能發給該證明願。
十、日據時代土地謄本（被上證二）記載祭祀公業辰○○土地之管理人變更為酉○○、戌○、宇○、午○、天○、地○、甲ｖ○等七人，其原因為昭和十三年四月三日選任決議。而該證明願作成時間為昭和十二年十月八日與上開記載不符。
十一、土地賃貸借契約書如為昭和十四年所簽訂，但簽署管理人之一酉○○早在所謂簽約前之日據昭和十二年即民國二十六年十二月三十一日死亡，此觀前揭民事判決書附件系統表可明，應無法為簽章。
十二、土地賃貸借契約書記載租約存續期間，竟為昭和十四年一月起至昭和四十四年一月止，何以訂約昭和十四年時可知昭和年代可至四十四年，為何不載自昭和十四年一月起三十年？
十三、日據時代土地謄本固記載祭祀公業辰○○管理人酉○○、戌○、午○、天○、地○、甲ｖ○、宇○七人，但日據時代祭祀公業之管理人之資格，習慣上尚無任何限制，只需具有意思能力之自然人即可，不以選任派下員擔任管理人為限，如選任派下以外之人為管理人亦屬有效，從而日據時代祭祀公業辰○○應係選任非派下員之酉○○、戌○、午○、甲ｖ○、天○、地○為管理人，故不得以該日據時代土地謄本記載即認前揭證明願為真實文件。況第三房Ｃ○○三男Ｄ○○之長男午○為民前000年出生，比較同第三房Ｃ○○次男甲Ｘ治之長男ｂ○為民前00年出生，顯見午○並非該第三房於立所謂證明願時生存輩份較高、排行較前之男性，更無從以管理人為派下各房輩份排行較高者，遽論祭祀公業辰○○為七大房公號。
十四、該案判決採信中央研究院副研究員申○○鑑定結果認前揭二份鬮書、紫記、祭祀公業派下全員證明願及土地賃貸借契約書均為真實文件，申○○鑑定理由無非以：「⒈本人即申○○鑑定古文契約書，共有六件，其中兩件為同治七年分產鬮書，分由長房及參房持有。本鬮書既有「清賦驗訖」官號以及七房姓氏和鬮分田界應屬真實文件。另一件分產鬮書光緒九年所立，按其房分（七房）姓氏及鬮書前言所云曾於同治戊辰年（七年）奉母析產，則此份鬮書應為前二鬮書之延續，殆屬無疑。⒉第四、第五文書係祭祀公業派下全員證明書（附系統圖）由辰○○祭祀公業管理人共同簽署，並由日人松山庄長簽證，應屬真品。
⒊第六件為土地租賃契約書，午○代表辰○○祭祀公業管理人簽署，並有『小作人』甲ｗ○蓋印為證。查午○等代表張氏七房子孫共同簽定租佃契字，與前項祭祀公業派下管理人姓氏、簽章俱屬雷同，應為真實文件」云云。惟查：㈠如前被上訴人己○○等所提出之事實、證據可明該等文件不實，足見申○○鑑
定不當，委無足採。更何況申○○鑑定該五份文件，並無其他日據時代土地謄本、日據時代戶口謄本等資料參考，僅憑文件內容敘述遽予判斷，難免失之偏頗。
㈡又鑑定人申○○究有無比對真正同治七年「清賦驗訖」印章，或其他蓋有「清
賦驗訖」印文之真品文件，縱或有其他清賦驗訖印文比對是否字體相同？何以本件鬮書僅蓋有「清賦驗訖」印文即為真品？何以有七房姓氏及鬮分田界記載即為真實？有無考慮後人仿古杜撰可能性？為何不查明該等鬮書與紫記、派下全員證明願與系統圖有矛盾之情即然判定？又為何不查明文件紙質、書寫方式及用何種筆書寫等情，以斷定真偽？㈢鑑定人申○○就所謂祭祀公業派下全員證明願上「辰○○祭祀公業管理人簽章
及日人松山庄長簽證」，如何判斷為真正？有無真正之管理人簽章及真正日本松山庄長印章（文）比對？如何比對（套繪或照相）？何以僅憑主觀憶測即認定為真正？㈣所謂光緒七年之紫記上七房簽章是否為真正？且所謂鬮書為同治七年製作，所
謂紫記為光緒九年製作，所謂派下全員證明願為昭和十二年製作，及土地賃貸借契約書為昭和十四年製作，究竟鑑定人申○○如何判定上揭文書製作年代？從形式觀之鬮書、紫記、派下全員證明願、土地賃貸借契約書係製作文書者統一簽名，並非各房代表親自簽名，且管理人印章為同一形式，如何認定各房代表或管理人有共同簽署？及日人松山庄長有簽證？又如何認定午○等人與小作人甲ｗ○確在土地賃貸借契約書上簽署？況雷同並非相同。
丙、被上訴人癸○○、子○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、甲○○（下稱被上訴人癸○○等）方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人庚○○等三人，雖系祭祀公業辰○○派下子孫，仍受習慣、約定、規矩約束，固無權享有派下權：
㈠祭祀公業辰○○派下權繼承之習慣、約定、規約，如下：祭祀公業辰○○係由派
下七大房於清同治七年奉太太祖媽鄭氏之命，先抽取公田、公厝，其餘家財七份，均平編出丁財興旺富貴春七字為憑，於公媽爐前，捻香為定，立約為憑；鄭氏仙遊後，復於清光緒九年再編作萬紫千紅總是春七記，合立書約七本，批明南港地區之土地為公業土地，及公租之收取方式。日據時期昭和十二年由全體派下員立下證明並製成系統表，明示有柒房，每房各推一派下員任管理人，而有酉○○等七位管理人等情，業據原法院調閱台北地方法院八十一年重訴字第二三九號卷宗無誤。該等文書經送中央研究院近代史研究所鑑定屬實，即祭祀公業辰○○派下員證明願暨系統表屬真實文件，堪信其形式上之真正。據上，該派下員證明願暨系統表，如同先祖遺囑，已經六代之習慣、約定、繼承派下權，事實可證，書明派下權繼承均以七大房所傳男性直系血親卑親屬冠張姓者為限，如無生養男子，始得由生女或養女或媳婦仔冠張姓者繼承派下權，代代遵循相承，未生爭議。即派下員循此綿延數代，均以男系子孫為繼承派下權，全無女子繼承，當毋庸疑。
㈡按祭祀公業辰○○派下權繼承，應遵循日據時期昭和十二年書立之「派下權證明
願暨系統表」，及民國八十四年十二月十七日派下員全體大會，所訂立之「祭祀公業辰○○規約」（前附證二）繼承派下權。
㈢茲被上訴人子○○等六人之父親未○○係第三房Ｃ○○派下三男Ｄ○○派下長男
午○派下之養子（即依次為Ｃ○○、Ｄ○○、午○、未○○、被上訴人子○○等六人），而上訴人庚○○等三人之祖母巳○○○係第三房Ｃ○○派下三男Ｄ○○派下長男午○派下之媳婦仔（即依次為Ｃ○○、Ｄ○○、午○、媳婦仔巳○○○、養女甲亥○○、被上訴人庚○○等三人），因上訴人係繼承母親派下，其母親是繼承巳○○○派下，巳○○○是午○之媳婦仔，而午○已有男子未○○繼承派下權，致巳○○○無權繼承午○之派下權，事理至明。
㈣惟臺灣臺北地方法院八十一年度重訴字第二三九號確定判決上訴人與被上訴人等
同為七大房之派下，共有一百二十九人全部獲判有派下權。依據上訴人引述該案臚列編號共計十九例中，其中編號一、二、三、八、十五、九五、一０二、一０
三、一０五、一０九、一二五等十一例，經核對係因派下員無生養男子，始得由養女或媳婦仔招贅冠張姓而取得派下權，仍符本公業之習慣、約定、規約，當無爭議。另八例：編號十一、十三、二九、五九、六七、七六、一０八、一二０，依習慣、約定、規約確實無繼承派下權，因派下員全體之失察，經判決而有派下權，實有愧先祖，非公業成員所樂見，請鈞院鑒察。
二、祭祀公業辰○○設立之目的為宏揚祖德，倡行慎終追遠、崇尚倫理道德、維護善良風俗。上訴人等始自祖母、祖父、父、母共三代，自知依祭祀公業習慣、約定無權繼承午○之派下權，致未曾供養過午○夫婦，數十年來，未曾參與公業祭祖掃墓之任何公業活動，事事俱實，且午○夫婦之墓園安置何處一概不知，實有違誠信公平暨社會善良風俗，愧對列祖列宗在天之靈。
理 由
一、上訴人等起訴主張：上訴人等係祭祀公業辰○○之後嗣，上訴人等祖母巳○○○係第三房Ｃ○○派下三男Ｄ○○派下長男午○派下之養媳婦，且上訴人等祖父甲戌係第五房Ｈ○○派下次男甲ｌ派下長男ｗ○派下之三男，均為祭祀公業辰○○之派下子孫，嗣甲戌入贅於巳○○○，並育有唯一子女甲亥○○即上訴人等之母，而父甲ｘ○○則入贅於上訴人等之母，故上訴人等對祭祀公業辰○○應有派下權存在。經查祭祀公業辰○○係為派下七大房所組成之公號，非僅為第七房之派下。且祭祀公業派下權之繼承並非僅以男系子孫為限，於另有約定或有習慣時，女子亦得取得派下權；另被上訴人己○○四人對派下證明願等古文件之質疑，完全以戶籍之記載為其依據，惟本件所提出之派下員證明願等文書，於製作文書當時多為第三代以後之子孫，口耳相傳，加以教育不普及，難免有誤，故所提出之戶籍謄本資料，若能與昭和十二年製作證明願之系統表或當時之文書記載相銜接，即應認為真正，惟被上訴人竟否認上訴人等之派下權，為此求為判決確認上訴人等之派下權存在判決。
（原判決駁回上訴人之訴。更審前本院判決將原判決除確定即撤回部分外廢棄，並確認上訴人庚○○、壬○○、辛○○對於祭祀公業辰○○之派下權存在，並駁回其餘之上訴。最高法院判決除確定部分外廢棄，發回本院更審）被上訴人己○○、卯○○、寅○○、丑○○等則以：系爭祭祀公業辰○○既以辰○○為享祀人，自係辰○○生前自行所設立，而辰○○為第七房先祖，並非七大房祖先，有Ｎ○○戶籍謄本為證，如係同治七年七大房遵太太甲ａ○之命，以最幼之第七兒子辰○○名義創立祭祀公業，明顯與台灣當時禮俗、宗法及習慣不合，益見祭祀公業辰○○派下應僅為第七房子孫，與其他六房無關，上訴人並非辰○○男系直系血親卑親屬子孫，自非系爭公業派下員。祭祀公業派下全員證明願附件派下全員系統圖所列有諸多與事實不符，諸如第七房被上訴人先祖辰○○並非所列Ｍ○，三房Ｃ○○四男甲ｏ○之長男甲ｐ○並無生子ｌ○○，ｌ○○乃甲ｏ○媳婦甲Ｋ招贅夫所生之子，該證明願卻列甲ｏ○長男甲ｐ○生子ｌ○○，二房Ａ○○之次男Ｂ○之次男為甲ｑ，卻載為甲ｒ，五房中甲ｓ載為甲ｔ○、Ｕ○載為甲ｕ。該證明願及系統圖除最高法院指出將第七房甲ｂ生子甲ｈ載為甲ｂ無傳，及Ｎ○○四男甲己載為次男，與事實不符外，亦將第五房Ｈ○○次男甲ｌ之長男ｗ○列為派下員，且該所謂證明願做成時間即昭和十二年為民國二十六年，ｗ○卻已在民國二十二年二月七日死亡，顯非當時生存者，足見證明願為偽造不實。又祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家先祖之女子及從母性之子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，第三房子孫午○除因養媳婦未與夫家男子成親，而轉換身分為養女巳○○○外，又收養子未○○，即午○已有男子孫即養女未○○可為祭祀公業之繼承，上訴人之祖母巳○○○即不得繼承公業之派下權等語，資為抗辯。
被上訴人癸○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、子○○則以：其祖父午○係系爭公業第三房派下子孫，為立後嗣收養其父未○○為養子，甲ｙ○為媳婦仔，依系爭公業規約第四條第一、二項規定，派下權以七大房所傳男系直系血親卑親屬冠張姓者為限，如無男系直系血親卑親屬者，其生女或養女或媳婦仔招贅婚所生之男子冠張姓，為本宗派接嗣傳代者，方具派下權，且甲ｙ○婚後，即分家立戶，而午○與未○○同住，過世前，將家產中之土地交予未○○負責，多年祭祖掃墓皆由未○○負擔，巳○○○未曾與聞，亦未供養午○，自無派下權，如取得派下權，顯違誠信原則及社會善良風俗各等語，資為抗辯。
二、查上訴人主張：祭祀公業辰○○係由派下七大房於清同治七年奉太太祖媽鄭氏之命，先抽起公田公厝，其餘將家財分為七份，均平編出丁財興旺富貴春七字為憑，於公媽爐前，焚香告祖，拈為定，立約為憑。鄭氏仙逝後，復於光緒九年再編作萬紫千紅總是春七記合立書約字七本，批明南港地區之土地為公業土地，及公租之收取方式。日據時期昭和十二年由全體派下員立下證明並製成系統表，明示有七房，每房各推一派下員任管理人，而有七位管理人等情，固據提出附於原法院八十一年度重訴字第二三九號卷宗之長房丁字號書、參房興字號書、貳房紫記書、祭祀公業派下會員證明願各一份可憑，該等文書經送請中央研究院近代史研究所鑑定結果，長房丁字號、參房興字號書係訂於同治七年間，貳房紫記書係訂於光緒九年，另祭祀公業派下會員證明願則書立於昭和十二年，均屬真實文件，有該所副研究員申○○八十二年四月二十六日之鑑定證明書附於該案卷可稽，固堪信該等文書之形式上均屬真正。惟按形式真正之私文書有無實質之證據力，其內容是否足以證明待證之事實，法院應依調查證據之結果而為認定，不得僅以形式上為真正即認定其證據力。本件上訴人主張上開文書均屬私文書，被上訴人己○○等四人已否認其真正，則依舉證責任分配原則，自應由上訴人證明與事實相符，上訴人未能舉證以實其說，依法即應受不利之認定。且查：
(一)、查依台灣私法，台灣之祭祀公業，十中八九屬於𨷺分字公業，即於分割家產之
際，抽出其一部設立；而「生養死祀」為台灣習俗之一般原則，即由享祀人先抽出一定財產，為其贍養費，待其死後，始將之能成公業財產（見六十八年七月出版台灣民事習慣調查報告七一八至七一九頁）。查民國三十五年七月十二日土地總登記時，部分土地已記載所有權人「祭祀公業辰○○」，有土地登記謄本在卷可稽。是系爭公業於民國三十五年七月十二日以前，即已存在。辰○○死亡時間為明治二十年六月一日，相當清光緒十三年，為西元一八八七年，即民前二十五年，而依卷附日據時代土地謄本所示，記載土地所有權人為辰○○祭祀公業係明治四十年，足見在土地謄本記載之前公業即已存在，則系爭祭祀公業辰○○既以辰○○為享祀人，更可佐證係辰○○生前自行所設立，而辰○○為第七房先祖，並非七大房祖先，有Ｎ○○戶籍謄本為證，如係如上訴人所主張：同治七年七大房遵太太甲ａ○之命，以最幼之第七兒子辰○○名義創立祭祀公業云云，明顯與台灣當時禮俗、宗法及習慣不合。況七大房共同祖先係甲ｚ○，字乙甲，或有稱乙乙，但其姓名絕非係「辰○○」，無任何證據可證明七大房共同祖先為「辰○○」。(包括祖先牌位、墓碑亦無法證明甲ｚ○即辰○○) 益見祭祀公業辰○○派下應僅為第七房子孫，與其他六房無關，上訴人並非辰○○男系直系血親卑親屬子孫，自非系爭公業派下員。
(二)、又查祭祀公業派下全員證明願附件派下全員系統圖所列有諸多與事實不符，諸
如第七房被上訴人先祖辰○○並非所列Ｍ○，三房Ｃ○○四男甲ｏ○之長男甲ｐ○並無生子ｌ○○，ｌ○○乃甲ｏ○媳婦甲Ｋ招贅夫所生之子，該證明願卻列甲ｏ○長男甲ｐ○生子ｌ○○，二房Ａ○○之次男Ｂ○之次男為甲ｑ，卻載為甲ｒ，五房中甲ｓ載為甲ｔ○、Ｕ○載為甲ｕ。又證明願附件派下全員系統表圖將黃○列為長房宙○○三男，且黃○尚有兄長長男甲ｍ、次男甲ｎ，然黃○實為長房玄○之長男，此有戶籍謄本可證。該證明願及系統圖除多處與事實不符外，亦將第五房Ｈ○○次男甲ｌ之長男ｗ○列為派下員，但該所謂證明願做成時間即昭和十二年為民國二十六年，ｗ○卻已在民國二十二年二月七日死亡，顯非當時生存者，足見證明願與客觀事實不符，即非可採。
(三)、又查上開祭祀公業派下會員證明願記載第七房Ｍ○（亡），長男甲ｂ（亡）（
無傳），次男Ｎ○○（亡），Ｎ○○之長男宇○、次男甲己，與卷附兩造所不爭之戶籍謄本及繼承系統表記載辰○○之長男甲ｂ之子甲ｈ（無子絕嗣）、次男Ｎ○○之長男宇○，次男、三男均夭拆，四男甲己，宇○之長男卯○○、次男寅○○，甲己之次男丑○○、參男己○○（見一審卷第一宗一四八至一六三頁）等情不符，則能否依上開文書遽認系爭公業為派下七大房於清同治七年間所設立，尚非無疑。
(四)、上訴人雖主張：系爭派下員證明願等文書，於製作文書當時多為第三代以後之
子孫，口耳相傳，加以教育不普及，難免有誤，故所提出之戶籍謄本資料，若能與昭和十二年製作證明願之系統表或當時之文書記載相銜接，即應認為真正云云。惟按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，民事訴訟法第三百五十五條定有明文。查被上訴人提出之戶籍謄本資料均為公文書，且為上訴人所不爭執，自應認為真正。派下會員證明願記載既與真正之戶籍謄本資料不符，即屬與客觀事實不符，自不能以「口耳相傳，加以教育不普及，難免有誤」為由，推翻公文書即戶籍謄本之真正，反採信多處有誤之私文書。上訴人執此主張，顯非可採。
(五)、又查該二份鬮書及紫記其上並無被上訴人先祖辰○○姓名記載，亦無設立祭祀
公業辰○○記載，且如係家族鬮分財產之重要文書，為何其上無立約人或在場人簽名、蓋章或按指印，反而其後書寫姓名之筆跡皆相同？況二份鬮書中二房甲巳、六房甲午、紫記中長房甲ｉ、二房甲ｊ、六房甲ｋ，與祭祀公業派下全員證明願系統表中長房、二房、六房各子姓名不符，三份文書中七房乙丙亦與辰○○不同，顯不足證明祭祀公業辰○○為七大房公號。
(六)、依據台灣民事習慣調查報告乙書第七四九頁七五０頁所載，日據時代台灣祭祀
公業改選管理人或處分財產後，必須提出知事、郡守，或街庄長所發給派下全員證明書，以便辦理變更登記，申請派下全員證明書需提出戶口抄本、派下全員申請之同意書，且行政機關審查申請尚須詳查鬮分字、祖先牌位、墓碑、或訪問故老、鄰右以為認定參考，然該派下全員證明願並無戶口抄本及派下全員申請之同意書，顯有疑義。且依日據戶籍謄本所示其餘六房均非辰○○子孫，松山庄長豈有可能發給該證明願。
(七)、又查土地賃貸借契約書如為昭和十四年所簽訂，但簽署管理人之一酉○○早在
所謂簽約前之日據昭和十二年即民國二十六年十二月三十一日死亡，此觀前揭民事判決書附件系統表可明，應無法為簽章。況土地賃貸借契約書記載租約存續期間，為昭和十四年一月起至昭和四十四年一月止，何以於訂約之昭和十四年時，竟可預知昭和年代可至四十四年，(日據時期以天皇為年曆，天皇究竟能存活幾年，顯無從預知) 為何不載自昭和十四年一月起三十年？凡此均有疑義。
(八)、日據時代土地謄本固記載祭祀公業辰○○管理人酉○○、戌○、午○、天○、
地○、甲ｖ○、宇○七人，但日據時代祭祀公業之管理人之資格，習慣上尚無任何限制，只需具有意思能力之自然人即可，不以選任派下員擔任管理人為限，如選任派下以外之人為管理人亦屬有效，從而日據時代祭祀公業辰○○應係選任非派下員之酉○○、戌○、午○、甲ｖ○、天○、地○為管理人，故不得以該日據時代土地謄本記載即認前揭證明願為真實文件。況第三房Ｃ○○三男Ｄ○○之長男午○為民前000年出生，比較同第三房Ｃ○○次男甲Ｘ治之長男ｂ○為民前00年出生，顯見午○並非該第三房於立所謂證明願時生存輩份較高、排行較前之男性，更無從以管理人為派下各房輩份排行較高者，遽論祭祀公業辰○○為七大房公號。
(九)、綜上所述，本件上訴人主張上開文書均屬私文書，被上訴人己○○等四人已否
認其真正，上訴人非但未能舉證以實其說，且有多處與推定真正之之戶籍謄本資料不符，並有諸多疑義，依法上訴人即應受不利之認定。至於上訴人雖主張：另案原告甲酉○等一百二十九人（第一至六大房派下）係基於祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房所組成，而確認渠等對於祭祀公業辰○○有派下權，因此被上訴人己○○等四人於本件訴訟中再執另案中之所有攻擊防禦方法而為主張時，應受既判力之拘束，不得為與另案確定判決相反之主張，法院亦不得違反於確定判決意旨之裁判云云。惟查上訴人並非該另案確定判決之當事人，自不得主張既判力，而該另案確定判決並非判例，本院自不受其拘束，況本院依所調查之戶籍謄本等新證據，已足認定該另案確定判決與客觀事實不符，本院自得本於調查結果自行認定。從而，上訴人執此主張祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房組成，即非可採。
三、且按主張法律關係存在者，就該法律關係存在之事實負舉證責任。本件上訴人主張上訴人祖母巳○○○為辰○○祭祀公業派下第三房Ｃ○○之子孫，其祖父甲戌係第五房之子孫而入贅於巳○○○，上訴人母親甲亥○○則為巳○○○惟一子女，因之上訴人對於祭祀公業辰○○享有派下權云云，雖提出繼承系統表一紙為證。但查該繼承系統表係由乙丁○所製作，雖同案被上訴人子○○等亦不否認上訴人之祖母甲ｙ○為祭祀公業辰○○派下第三房午○之媳婦仔。惟是否為派下子孫則屬身分關係，不容以部分被上訴人不爭執，即免除上訴人之舉證責任。而依該繼承系統表尚不足證明上訴人為繼祀公業辰○○之派下子孫，從而上訴人訴請確認派下權存在，即非可採信。
四、退一步言之，縱認上訴人主張祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房組成可採，（僅係假設），惟查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清朝時代、日據時代及台灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫自不得為派下。奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提。（參照司法院院字第六四七號解釋）又查台灣祭祀公業因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權，台灣民事習慣調查報告第七四一頁可資參照。又依日據時代判決所示女子繼承父之遺產，以別無男子繼承遺產時為限，無男子時女子非當然得繼承被繼承人之財產，須經親屬之同意乃可，（見台灣民事習慣調查報告第三０八頁），足見依台灣舊習慣女子取得祭祀公業派下權須無男性繼承人且未出嫁，並經親屬同意始可。上訴人卻謂祭祀公業辰○○有女子取得派下權不以無其他男子繼承人而招婿之未出嫁女子為限之習慣或約定，明顯違反日據時代判決及台灣繼承習慣，尚難採信。則縱認上訴人之祖母確為甲ｙ○，甲ｙ○雖為媳婦仔而未與夫家成親得轉換身分為養女，甲戌入贅於巳○○○，育有唯一子女甲亥○○即上訴人之母，甲ｘ○○入贅於甲亥○○，午○另收養子未○○，有子乙○○等六人，為兩造所不爭執之事實，則第三房子孫午○除因養媳婦未與夫家男子成親，而轉換身分為養女巳○○○外，又收養子未○○，即午○已有男子孫即養子未○○可為祭祀公業之繼承，上訴人之祖母巳○○○自無派下權，上訴人亦無從取得派下權。
五、上訴人雖又主張自從第五房派下甲戌入贅於巳○○○後，其所生子女甲亥○○及上訴人庚○○等人均係從母姓之子孫，參照另案同屬確認祭祀公業辰○○派下權之一審八十一年重訴字第二三九號民事判決中所列之派下子孫系統表中，關於媳婦仔未與夫家男子成親而招贅或養女未出嫁而招贅，甚至在同時有其他男子繼承人而招婿並未出嫁等情形時，依祭祀公業辰○○之習慣及其約定，亦均同時享有派下權，上訴人等既均屬從母姓（巳○○○）之子孫，依習慣自得享有派下權云云。惟查該另案確定判決之認定與客觀事實不符，本院並不受其拘束，有如前述，依舉證責任分配原則，上訴人就有此習慣或規約另有此約定，自應由上訴人舉證證明。況查台灣台北地方法院八十一年度重訴字第二三九號判決所認定女性有派下權依據，無非以卷存之祭祀公業派下全員證明願所附系統圖上記載為據，然祭祀公業派下全員證明願與客觀事實不符，已如前述，如何據之為女性派下權判斷依據。更何況該證明願所附系統圖及派下人列有Ｐ○○○、Ｑ○○、乙戊○○及乙己○均為無男性繼承人而列為女性派下員，而甲Ｘ長所提出系統圖將乙庚○、乙辛○○列為派下，更明顯與祭祀公業派下證明願所附系統圖中記載渠等之祖父甲ｂ（無傳）不符，且與甲ｈ戶籍謄本所載乙庚○於甲ｈ死亡（昭和十年）前之昭和四年已出嫁除戶及乙壬○非招婿乃出嫁等情有所牴觸，足見祭祀公業派下證明願及甲Ｘ長提出系統圖，均不足為女性派下員資格取得無須以無男性繼承人為限之依據，顯然台灣台北地方法院八十一年重訴第二三九號判決該等女性得取得派下員資格，明顯認定錯誤，上訴人據該判決謂祭祀公業辰○○有女性取得派下員資格無須以無其他男性繼承人為限之習慣或約定，並無理由。從而，上訴人既未能舉證證明祭祀公業辰○○派下於有男子繼承人時，得由招贅之女子繼承派下之規約存在，（參以卷附之祭祀公業辰○○派下規約，又明定需派下員無男性直系血親卑親屬，其生女或養女或媳婦仔為招贅婚所生男子，且戶籍登記冠有張姓，而自願為本宗派接嗣傳代者，方得具派下權）上訴人主巳○○○有派下權，上訴人繼承享有派下權存在，亦非可採。
六、另按日據時期台灣之繼承及光復後台灣之繼承制度，關於招婿（即家女在本家迎夫者之謂）對於招家之財產，原則上無繼承權。且招婿入贅於女家，當然喪失其對本生家財產之繼承權。至於招婿之子女，視其冠姓而定，如冠母姓者，繼承其母之遺產（參台灣民事習慣調查報告第三八八面至第三九二面、第五０八面）。縱認本件上訴人之祖父確為甲戌（因上訴人未提出任何證據以資證明），且係第五房之派下子孫，其入贅於第三房，依前開習慣甲戌對於其本生家自無繼承權。上訴人之母甲亥○○既冠母姓，而對於甲戌本家亦無繼承權，從而上訴人亦無從自第五房取得派下權。
七、綜上所述，本件上訴人主張上開文書均屬私文書，被上訴人己○○等四人已否認其真正，上訴人非但未能舉證以實其說，且有多處與推定真正之之戶籍謄本資料不符，並有諸多疑義，依法上訴人即應受不利之認定。退一步言之，縱認上訴人主張祭祀公業辰○○係由派下子孫七大房組成可採，亦因第三房子孫午○除養女巳○○○外，又收養子未○○，即午○已有男子孫即養子未○○可為祭祀公業之繼承，上訴人之祖母巳○○○自無派下權，上訴人亦無從取得派下權。上訴人就其所主張：媳婦仔未與夫家男子成親而招贅，同時有其他男子繼承人情形時，亦享有派下權之習慣或規約存在，又未能舉證以實其說，難以採信。上訴人訴請確認派下權存在，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所提其他攻擊、防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後認並不影響本件判決結果，爰不一一贅述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。