臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一六六號
上 訴 人 乙○○
甲○○送達代收人 林永頌律師被 上訴人 丙○○
丁○○訴訟代理人 吳西源律師右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十六日臺灣臺北地方法院八十六年訴字第一一一０號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分及該部分訴訟費用之裁判外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分（確定部分除外）廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭新店房地之查封登記，已經台灣台北地方法院函請塗銷。系爭新店房地既無查封登記，可得出售，則被上訴人主張上訴人陷於給付不能之情形，已不復存在。
二、上訴人係因承辦律師未明確告知：被上訴人之父親、上訴人之母親因先後死亡，被上訴人實無繼承權利，亦不能取得人壽保險金之法律效果；又在悲傷及被上訴人與其他長輩之人情壓力下，簽訂系爭顯失公平之協議書，故嗣後始發函撤銷協議書之意思表示及提起前開訴訟。是以上訴人所提訴訟，雖然最後敗訴確定，然上訴人既係有正當理由，主張自身之合法權利，自與無正當理由故意反悔違約者，尚屬有間。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提台北地院執行處通知函、囑託塗銷查封登記書、新店地政事務所函、土地暨建物登記簿謄本、收支明細表等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人係⑴依兩造協議書第十條請求損害賠償、⑵請求債務不履損害賠償、⑶請求侵權行為損害賠償。
二、兩造於八十三年十一月三十日經近二個月之協議達成協議書，上訴人卻於八十四年二月十六日擅自發函悔約，於八十四年四月七日起訴否認該協議書之效力，上訴人應依協議書第十條約定負損害賠償之責。
三、新店房地係因拍賣不出才依法視回撤回，並非上訴人清償抵押債務撤回執行，一般人對於查封拍賣之標的物認為價值較低，檟的物被查封拍賣已視為給付不能，何況因查封經多次拍賣賣不掉而撤回執行，此種情形更甚於前者，衡諸公平法則，上訴人仍應負債務不履行損害賠償之責。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度民執荒字第四八一七號強制執行案卷。
理 由
一、被上訴人主張因八十三年十月一日二十一時許，位於台北市○○○路○段○○○號二樓犁堡餐廳火災，因而致其生父程融與繼母程巴吉屏（即上訴人之生母）不幸死亡。兩造於八十三年十一月三十日就程融及程巴吉屏之遺產訂立協議書，約定：（一）、坐落台北市○○○路○段○○○號六樓之三房屋土地（下稱大安房地）產權，由甲（丙○○）乙（丁○○）丙（乙○○）丁（甲○○）四方共同按四分之一比例持有，並決議不予變賣，唯因原登記在程巴吉屏名義下，由乙○○、甲○○共同先行辦理繼承，待繼承完成再由乙○○、甲○○移轉持分二分之一予丙○○、丁○○。（二）、坐落台北縣新店市○○里○○○街○○巷○弄○○號三樓房屋土地（下稱新店房地）產權，兩造同意將之出售，唯原登記在程巴吉屏名義下，故由乙○○、甲○○名義繼承，並以之為出賣人。（四）、新店房地出售後總價各六分之一予丙○○、丁○○。（十）、四方均應誠實履行該協議，不得反悔，若任何一方有違約致他方受損害，並應對之負損害賠償之責。兩造並合意由被上訴人丙○○管理上開房地所有權狀等。詎上訴人於八十四年二月十六日擅自發函悔約，並於八十四年四月七日向原法院提起訴訟（八十四年度家訴字第三九號），否認該協議書之效力，嗣經法院判決敗訴確定（本院八十四年重家上字第八號、最高法院八十六年一月三十一日八十六年度台上字第三二三號判決）。上訴人並於前案訴訟中之八十五年一、二月間，擅自偽造文書申領補發所有權狀，辦理上開大安房地、新店房地繼承登記，另於八十五年二月間以上開大安、新店房地為台灣省合作金庫設定最高限額一千二百萬元第一順位抵押權。被上訴人乙○○另於八十五年二月底再以其應有部分為謝宏志設定本金高限額九百六十萬元之第二順位抵押權。被上訴人又不依約繳納貸款，顯係有計畫之脫產，已構成民法第一百八十四條之故意侵權行為。嗣抵押權人台灣省合作金庫實行抵押權，查封大安房地（原法院八十八年度執字第一四七七號）、新店房地（原法院八十八年度執字第四八一七號），被上訴人已陷於給付不能。新店房地經原法院囑託鑑定市價為七百八十三萬三千八百二十元，被上訴人丙○○、丁○○所受損害各為該房地市價之六分之一即一百三十萬五千六百三十七元，爰依協議書第十條約定及債務不履行（給付不能）損害賠償暨侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人乙○○、甲○○賠償被上訴人丙○○、丁○○各一百三十萬五千六百三十七元及遲延利息。（被上訴人另就大安房地部分，請求上訴人給付被上訴人丙○○、丁○○各三百十三萬九千六百九十元及利息部分已經本院前審判決被上訴人確定在案。）上訴人對兩造於八十三年十一月三十日，就程融、程巴吉屏之遺產分配訂立協議書，其曾以訂立協議書之意思表示有錯誤主張撤銷該遺產分配之法律行為，暨其以上開新店房地為台灣省合作金庫、謝宏志設定抵押權，嗣台灣省合作金庫行使抵押權查封新店房地等情不爭執。惟否認有違約、給付不能或侵權行為情事，並以伊母程巴吉屏與被上訴人之父程融為再婚夫妻，因火災受傷送醫程融先於八十三年十月一日二十三時五分死亡，程巴吉屏於同月二日四時三十分死亡，按渠等生前分別投保國泰人壽保險股份有限公司之人壽保險，均指定他方為受益人，故程融之保險金三百十五萬零五百二十二元，應先由程巴吉屏取得，再伊共同繼承，程巴吉屏之保險金三百三十七萬六千七百四十三元，因受益人程融先於被保險人死亡，應列為程巴吉屏之遺產，而與大安房地及新店房地全部依法由上訴人共同繼承，被上訴人就上開遺產本無任何權利。詎承辦律師吳奎新未告知上訴人應有之法律上權利，致伊思慮未周，且遭被上訴人夥同親戚多人以人情包圍、出言脅逼，於遭被上訴人隱瞞事實之情伊委請律師先後二次以意思表示錯誤暨撤銷贈與為由，撤銷協議書中所之意思表示，協議書之效力即因撤銷而溯及失其效力。縱認協議書未因撤銷而失效，惟依協議書第四條之約定，新店房地若能出售，其出售價金及協議書第三條所指程融、程巴吉屏之人壽保險金、勞保給付，扣除喪葬費用、稅金、律師費用（包括訴訟費用）、程融與程巴吉屏個人及公司之債務後所餘現金，其總和之金額，始平均分為六份，由被上訴人各取得六分之一。依兩造間之約定，顯然協議書第二、三、四條必須同時履行，而其履行期應為「新店房地出售且第三條現金亦結算確定時」，新店房地是否能順利出售尚有疑問，且程融、程巴吉屏死亡後所得之收入及支出之費用，兩造有諸多爭議，而未完成結算，協議書第四條之履行期既未屆至，上訴人自無債務不履行之情；至上訴人所提前開訴訟（原法院八十四年度家訴字第三九號、本院八十四年重家上字第八號、最高法院八十六年度台上字第三二三號）雖經判決敗訴確定，惟上訴人係有正當理由，主張自身之合法權利，自與無正當理由故意反悔違約者有間。又系爭新店房地仍為上訴人所有，執行法院亦已撤銷查封，並無給付不能之情事。況伊本於房地所有權人之地位，將房地設定抵押權予訴外人，以供借款之擔保，乃所有權能之自由行使，並無侵害被上訴人權利可言等語資為抗辯。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、被上訴人主張兩造於八十三年十一月三十日就被上訴人之生父程融及上訴人之生母程巴吉屏之遺產訂立協議書，約定原登記在程巴吉屏名義下之新店房地由上訴人乙○○、甲○○名義辦理繼承登記，並將之出售，又該房地權狀由被上訴人丙○○保管。嗣上訴人否認該協議書之效力，提起訴訟（業經原法院八十四年度家訴字第三九號、本院八十四年重家上字第八號、最高法院八十六年度台上字第三二三號判決上訴人敗訴確定），並於訴訟中，另行申請補發權狀，將新店房地辦理繼承登記為上訴人名義，上訴人復以該新店房地為台灣省合作金庫、謝宏志等人設定抵押權，嗣台灣省合作金庫實行抵押權（原法院八十八年度執字第一四七七號），查封系爭新店房地等情，業據提出協議書、上開法院判決、土地及建物登記簿謄本等為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。
三、被上訴人主張兩造於八十三年十一月三十日達成之協議書，上訴人卻於八十四年二月十六日擅自發函「悔約」，並於八十四年四月七日起訴否認該協議書之效力（該案業經判決上訴人敗訴確定），上訴人已違反協議書第十條「應誠實履行不得反悔」之約定；又協議書第二條約定新店房地，上訴人應依正常買賣程序出售，上訴人於辦妥繼承登記後，未依通常程序出售，卻擅自設定高額抵押貸款，造成該房地無價值，上訴人又不繳納銀行貸款，致銀行聲請法院查封拍賣，上訴人之行為顯違協議書第二條之約定，亦應依第十條約定負損害賠償之責，系爭新店房地經原審囑託鑑定市價為七百八十三萬三千八百二十元，被上訴人各受有六分之一即一百三十萬五千六百三十七元之損害，爰依協議書第二條、第四條前段、第十條約定請求上訴人給付上訴人各一百三十萬五千六百三十七元等語。上訴人則以上開情詞置辯。經查：
１、兩造於簽訂協議書前及協議過程，均已明知程巴吉屏後於程融而死，及系爭協議歷經二、三次協商之事實，已據證人巴安國（即上訴人之舅）、吳奎新律師於本院八十四年度重家上字第八號事件證述綦詳，有準備程序筆錄影本可稽（原審卷第一冊第二二四至二二七頁、第二冊第三一、三三頁），則上訴人對於被上訴人有無繼承前開財產之權利，於簽約時應已明瞭而無對他方資格認知錯誤之可能，且無民法第七十四條之情形。上訴人依民法第八十八條規定撤銷協議書之意思表示及依民法第七十四條規定撤銷協議書之法律行為，業經原法院八十四年家訴字第三十九號、本院八十四年重家上字第八號及最高法院八十六年度台上字第三二三號民事判決上訴人敗訴確定。從而，上訴人抗辯協議書業經其撤銷意思表示而溯及失其效力乙節，即不足採。
２、上訴人於簽立本件協議書後，曾委請律師發函被上訴人表示撤銷八十三年十一月三十日簽訂協議書之意思表示等，並提起前開訴訟（原法院八十四年度家訴字第三九號乙案），乃上訴人主觀認其簽訂協議書之意思表示有瑕疵，依法行使其撤銷之權利，尚難認其係惡意毀約。雖其提起之訴訟嗣經法院判決敗訴確定，亦不得因而認其係惡意違約。況兩造協議書第十條約定為「本契約由甲乙丙丁四方誠意達成，四方均應誠實履行，不得反悔，若任何一方有違約『致他方受有損害』，並應對之負損害賠償之責」。本件上訴人提起之上開訴訟經法院判決上訴人敗訴確定，兩造之協議書有效存在，被上訴人即得依約主張其權利，被上訴人亦未舉證其因上訴人之撤銷協議書行為或提起前開訴訟受有何損害，被上訴人依協議書第十條約定各請求上訴人給付損害賠償一百三十萬五千六百三十七元自屬無據。
３、兩造協議書第二條約定新店房地產權，甲乙丙丁同意將之出售。唯原登記在程巴吉屏名義下，故由丙丁方名義繼承，並以之為出賣人。第三條約定保險金及其他（…）所領得之現金，須支付一刞喪葬費用、稅金、律師費用（包含訴訟費用），程融及程巴吉屏個人及公司債務，但辦理繼承時，形式上程融部分由甲乙方繼承，程巴吉屏部分由丙丁方繼承。第四條約定第二條房屋土地出售後總價及第三條所餘現金，總合之金額將之平均分為六分，甲乙丙丁各得乙分外，其餘二份，甲乙丙丁四方同意一份贈與巴延緒、巴侯淑雲（程巴吉屏父母），另一份贈與程郁尊、李瑛（程融父母）（見原審卷第一冊第一二頁）。
雖上訴人以該房地為訴外人設定抵押權，惟依協議書約定，系爭新店房地應由上訴人辦理繼承登記，且協議書並未限制上訴人就新店房地設定負擔，則上訴人以所有人之地位為第三人設定抵押權，自難認其違反協議書第二條約定；又協議書第二條並未約定上訴人應將新店房地出售之期限，第四條乃約定「第二條房地出售後總價及第三條所餘現金，總合之金額平均分為六分，」。被上訴人亦未舉證證明上訴人有拒絕出售系爭新店房地之情，則被上訴人以上訴人迄未自行將新店房地出售認其違反協議書第二條約定，應依協議書第十條約定賠償損害，亦難認有理由。
四、被上訴人主張系爭新店房地經抵押權人實行抵押權，業經法院查封，上訴人已陷於給付不能，上訴人應負債務不履行損害賠償之責等語。上訴人則抗辯系爭新店房地已經執行法院撤銷查封，並無給付不能情事。
查本件新店房地固經抵押權人台灣省合作金庫實行抵押權，聲請強制執行（原法院八十八年度民執字第四八一七號），經執行法院以八十八年三月十六日北院義八十八民執荒字第四八一七號函囑託台北縣新店地政事務所為查封登記。惟嗣該強制執行事件依強制執行法第九十五條第二項之規定視為撤回執行結案，原法院復以九十年五月十一日北院文八十八民執荒字第四八一七號函囑託台北縣新店地政事務所塗銷前開查封登記，台北縣新店地政事務所並已辦畢登記在案，業經本院調取上開執行卷核閱屬實，則本件即難認有給付不能之情事，從而被上訴人以上訴人已陷於給付不能為由，請求上訴人負債務不履行損害賠償之責，自難認屬正當。
被上訴人謂新店房地係因拍賣不出才依法視回撤回，並非上訴人清償抵押債務撤回執行，一般人對於查封拍賣之標的物認為價值較低，檟的物被查封拍賣已視為給付不能，何況因查封經多次拍賣賣不掉而撤回執行，此種情形更甚於前者，衡諸公平法則，上訴人仍應負債務不履行損害賠償之責云云。查本件新店房地於本院辯論終結時未經查封，被上訴人亦未舉證上訴人有何自行出售之法律上障礙，是上訴人自無給付不能之情，被上訴人所持上開見解亦未見其提出依據，其此部分主張自無足採。
五、被上訴人主張上訴人於另案（原法院八十四年度家訴字第三九號）訴訟中趁兩造洽談和解時，上訴人擅自偽造文書補發協議書第二條新店房地權狀並辦理繼承登記，施即設定高額抵押貸款，涉嫌脫產造成該屋無價值，又故意不繳分期付款，致房屋被查封拍賣，其故意脫產設定高額抵押致系爭房地無價值，已構成民法第一百八十四條之故意侵權行為，應負侵權行為損害賠償之責等語。
查上訴人係本件新店房地之所有權人，且協議書並未限制上訴人以新店房地設定負擔，上訴人以之抵押借款，乃上訴人權利之行使，況協議書第四條係約定兩造應將第二條房屋土地出售後總價及第三條所餘現金，總合之金額將之平均分為六分，兩造四人各得乙分，是系爭新店房地所擔保之債權額與兩造依約均分之買賣價金並無關連，自難認上訴人為第三人設定抵押權之行為有何不法？從而，被上訴人此部分主張亦屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依協議書第十條約定、債務不履行及侵權行為等損害賠償法律關係，請求上訴人就新店房地部分賠償被上訴人各一百三十萬五千六百三十七元及遲延利息，均無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。