臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一六○號
上 訴 人 玉峰營造股份有限公司法定代理人 高守志訴訟代理人 吳珠雲被上訴人 保利工程股份有限公司法定代理人 盧彥成右當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十五日台灣板橋地方法院八十五年度訴字第一四二四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠地錨未按圖施作是否僅係瑕疵修補之小問題或已構成給付遲延，因已涉及工程專業，本非能以推論方式驟下結論：
⒈蓋地錨乃於地盤結構不穩定之情況，始須施作，本件依施工計畫書ＨＨＬ
地岩錨預力檢測儀預力檢測項載明：「本件工程抗浮地錨由於部分結構之差異沈陷與上舉‧‧」，足見本件地基原存有浮動之高低不穩現象，需靠地錨加以鎖定，故地錨施作之重要性自不待言，而地錨應施作於何位置及其數量，均需先經建築師及土木工程師精算，將拉力平均分佈於每根地錨上，換言之，本件建築基地係靠系爭一百四十八支地錨同時施拉力而立於不動之境，從而，若其中有地錨未按原規劃之位置施鑽、或下鍵之深度不足原設計之長度，連帶將影響基地上其他根地錨之平均拉力，以致於地錨之承受力不平均發生有的地錨所承受之拉力大於原設計之拉力而鬆動，嚴重時，地基易因外力諸如地表鬆動、地震、基地滲水而發生傾斜倒塌，足見地錨之正確施作為主體工程興建前所必要。
⒉地錨工程乃整體工程之基礎，被上訴人之地錨施作偏差使整個契約目的無法
達成，且非部分無法達成，而係整個契約、整個工程百分之百的無法達成，此當非品質或效用減損等債務履行「不足」之瑕疵所足以包含。故被上訴人因地錨之位置施作偏差而補作，致生遲延效果之可歸責事由，當負債務不履行之責任。
⒊上開地錨施作錯誤為未完工、與一般瑕疵修補不同：查系爭工程須經地錨全
部施工完畢並經拉力檢測合格後，上訴人在地基上施工始能確保安全，在地錨未經檢測合格前，就無法安然完成整個工程，跟全部一百四十三根地錨未施作是一樣的，此與一般建物之牆壁磁磚脫漏或滲水等品質數量上之瑕疵是不同的，每一根地錨施作正確並經拉力檢測合格都是契約之主義務。蓋因上訴人所承作之地上物為中間無樑柱之音樂廳建築，完全靠地錨之正確施作及合格之拉力，才能免於傾倒、晃動，全部地錨未依圖說施作完畢檢測合格前，完全不能在地錨之上繼續建造音樂廳。
㈡被上訴人施工錯誤補正期間所生之遲延、應適用本工程合約逾期罰款之規定或民法給付遲延之規定：
⒈系爭合約所定之每一根地錨施作正確並經拉力檢測合格都是契約之主義務，故如有施作偏差，均屬給付遲延，自屬逾期完工而有本約逾期罰款之適用。
⒉縱認被上訴人之施作偏差係屬瑕疵而適用瑕疵擔保責任，揆諸最高法院七十
七年第七次民事庭會議決議所揭示之意旨，本件亦應認有不完全給付之債務不履行責任與瑕疵擔保責任競合之情，則類推適用給付遲延之法則，被上訴人就施作偏差而補作，所致生給付遲延之事實亦應負債務不履行之損害賠償責任。
⒊縱本件被上訴人未按圖施作所致位置偏差，僅得認係整體承攬工程之瑕疵。
惟按承攬人之瑕疵擔保係一種無過失責任，因而承攬人對於工作之發生瑕疵，縱無過失，定作人亦得請求修補或解除契約或減少報酬，然承攬人如有過失時，依民法第四百九十五條規定，上訴人得一面請求修補，一面亦得請求損害賠償，此時之損害，當指因修補致工作完成遲延所生之損害而言。又可歸責於被上訴人（承攬人）之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，上訴人（定作人）當然可請求損害賠償。最高法院著有八十七年台上字第二六一號判決及八十一年台上字第三六三號判決可憑。
㈢退萬步言，縱扣除民國（下同）八十四年四月八日至同年月二十四日上訴人施
作建築樓版之十七天被上訴人亦逾期二百二十八天，依工程合約逾期罰款之規定，應扣款二百七十三萬六千元。即便依被上訴人所主張拉力檢測不算入工期，被上訴人遲至八十四年十月十三日始完成第一三二號地錨之灌漿施作，亦已逾期二百二十二天，依合約逾期罰款之規定，應扣款二百六十六萬四千元（6,000,000×0.002×222＝2,664,000）。上訴人既於被上訴人請求給付工程尾款之數額內，主張以逾期罰款抵銷扣款。
三、證據：除援用原審所提證據外，並聲請鑑定未依設計圖位置施作地錨是否會影響後續工程。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依八十四年三月二十九日被上訴人切結書記載：本公司無條件全部施作‧‧並
配合工程進度，倘因此延誤供其‧‧」該切結書又為上訴人同意以觀，顯然偏位地錨之補作，為瑕疵修補之問題。
㈡本件被上訴人於上訴人拆除支撐鋼架並整理現場後，隨即配合上訴人之施工進
度，於八十四年七月二十八日、二十九日、三十一日、八月一日及十月十三日於原建築圖示位置補作，僅花費五個工作天，與先前所施作之十八工作天，二者合計亦不過二十三天，仍符合契約要求於三十個工作天內完工，並未逾期。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提監工日報二紙為證，並聲請向台北縣板橋市後埔國小函查由上訴人承攬之八十四年第一期校舍新建工程，依契約何時開工、何時完工、總工程款若干、有無因工程瑕疵而扣款、因何瑕疵扣款，及聲請訊問證人周宗麒。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十四年一月間簽訂工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），向上訴人承攬台北縣板橋市後埔國民小學第一期校舍新建工程抗浮地錨工程，每支地錨長度施作三十公尺，合計一百四十三支（下稱系爭工程），約定總工程款為新台幣（下同）六百萬元，於同年月二十六日前給付工程款之百分之四十，地樑結構完成辦理拉力試驗及檢測合格後，並提出試驗標準報告書時給付百分之四十，地下室結構完成再調整檢測拉力後，退還保留款百分之十，全部工程完成後，再退還保留款百分之十。工程期限為整地完成後三十工作天內完工。被上訴人於八十四年一月十六日開始施作，同年二月十八日完工，並於同年九月間提出試驗標準報告書予上訴人，復經後埔國小於八十五年五月十四日會同建築師抽驗合格，上訴人依約即應給付全部工程款，詎上訴人尚欠工程款二百六十萬元迄今拒不給付等情，爰依系爭承攬契約，求為命上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人於八十四年一月九日開始施作，除應於三十工作天內即同年二月十六日前完成全部工程，並應於同年一月二十六日前完成符合建築師施工規範之地錨灌漿工程，因被上訴人所施作之地錨中，有九支位置與施工計劃書不符，遲至同年十月十九日始完成全部工程，逾期二百二十八天完工，依約應賠償上訴人二百七十三萬六千元，上訴人得以此金額與系爭工程款互為抵銷等語，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張兩造於八十四年一月間簽訂工程承攬契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定總工程款為六百萬元，付款辦法為上訴人應於同年月二十六日前給付被上訴人工程款之百分之四十，地樑結構完成辦理拉力試驗及檢測合格後，並提出試驗標準報告書時給付百分之四十，保留款百分之二十（地下室結構完成再調整檢測拉力後，退還保留款百分之十，全部工程完成後，再退還保留款百分之十）；被上訴人已於同年九月間提出試驗標準報告書予上訴人，並經後埔國小於八十五年五月十四日會同建築師抽驗合格，上訴人僅先後於八十四年二月十八日及同年三月七日各給付工程款一百二十萬元，另於八十五年二月十日給付工程款一百萬元，尚欠工程款二百六十萬元未付之事實，業據其提出系爭工程承攬契約書、試驗標準報告書及工程日報表為證（見原審卷第十七至十九頁、第二九至八一頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又台北縣後埔國民小學上訴人承包之第一期校舍新建工程於４８開工，預定完工日期為，實際完工日期為，總工程款為二○二，○○○，○○○元，實際給付上訴人二○一，四六○，四三三元，因上訴人逾期三日，其中、二日為實際逾期，一日則為未於限期內改善完畢扣款。本工程已於複驗完畢，３５給付全部工程款並退還保證金予上訴人，全部結案之事實，有九十年八月三十日該小學八九北後埔國總字第二○一一號函附本院更審卷第五十頁可憑。足證被上訴人承攬部分亦經驗收通過。上訴人另主張被上訴人於八十四年一月九日開始施作，除應於三十工作天內即同年二月十六日前完成全部工程，並應於同年一月二十六日前完成符合建築師施工規範之地錨灌漿工程，惟被上訴人以系爭工程須俟上訴人完成地標結構後，始得進行拉力試驗及檢測，承壓版須俟建築樓版施作後始得進行等語抗辯，惟查：
㈠上訴人係於八十四年一月九日整地完成，被上訴人並無爭執，被上訴人雖主張
八十四年一月九日至同年月十五日係場外組立鋼鍵之準備工作，不應計入工期，應自同年月十六日起算工期云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此事實復不能舉證以實其說，況經核閱系爭工程日報表，亦係自八十四年一月九日起即屬被上訴人施作之階段（見原審卷第二九頁），自應認系爭工程期限係自八十四年一月九日起算，是被上訴人所辯，殊無足取。
㈡按系爭承攬契約已約定工程期限為整地完成後三十工作天內完工，雖付款辦法
⒊另約定：「地錨灌漿施工符合建築師施工規範，需於一月二十六日前完成後支付工程總價百分之四十（以現金支付）」，然系爭工程之完工期限既約定以工作天為單位，當無可能再以曆法上之八十四年一月二十六日作為完工期限，足見被上訴人主張該約定僅係優惠被上訴人若於八十四年一月二十六日提前完工，上訴人即應以現金支付百分之四十工程款之條件，而非關於工程期限之約定等語，堪予採信。
㈢次查系爭工程承攬契約書有關契約內容及規格說明⒏約定：「乙方（即被上訴
人）地錨灌漿完成，交與甲方（即上訴人）施作水箱及基礎版，俟甲方水箱完成後，乙方再施拉預力」；而後埔國小抗浮地錨施工計畫書ΗΗＬ地岩錨預力檢測儀預力檢測亦記載：「本工程抗浮地錨由於部分結構之差異沈陷與上舉，故必須主體結構完成後在複拉檢測．．．」；再經參諸證人即系爭工程建築師黃裕欽亦證稱：「要建築樓版（即基礎版）才能安裝承壓版」、「一定要在地標完成後，才可做拉力試驗」（見原審卷一七六頁背面），及上訴人復自承：「．．．證人黃裕欽建築師雖證稱原告（指被上訴人）施作承壓版須等被告（指上訴人）施作建築樓版，即便如此，依原告之工程日報表，原告於八十四年二月十八日施工之後，至八十四年四月二十五日即進行安裝承壓版工程，充其量僅八十四年二月十九日至八十四年四月二十四日可不算入工期」（見原審卷一八七頁背面）等情節以觀，已足證明系爭工程須俟上訴人完成地標結構後，始得進行拉力試驗及檢測，然上訴人自八十四年二月十九日起至同年四月二十四日止施作承壓版，已長達六十五日，則施作工程期限三十工作天，顯不可能包括完成地錨之施鑽、下鍵及灌漿後，再加計上訴人供施作建築樓版及完成拉力試驗與檢測之期間，故系爭承攬契約所訂工程期限三十工作天，應指於三十工作天內完成施鑽、下鍵及灌漿工程，而不包括拉力試驗及檢測，被上訴人之主張應屬可採。
㈣再依監工日報之記載，被上訴人於八十四年一月九日開始進場施作，扣除星期
日、農曆春節假日及下雨天計十五個非工作天（八十年一月二十二日、二十九日、二月五日、十二日為星期假日，八十四年一月三十日至二月三日為農曆春節假日，八十四年一月二十七日、二十八日、二月四日、十四日、十五日及十七日為雨天），被上訴人於同年二月十八日即已完成系爭一百四十三支地錨之施鑽、下鍵及灌漿工程，之後交由上訴人施作基礎樓版，期間自八十四年四月二十五日起至同年月二十七日止，上訴人始再交由被上訴人安裝承壓版，被上訴人於八十四年二月十八日施作完成一百四十三支地錨之施鑽、下鍵及灌漿工程，共計使用二十八工作天，並未違反三十工作天工程期限之約定。被上訴人主張其已於約定之三十工作天內完成系爭工程，並未違約等語，亦屬可取。
㈤又被上訴人主張由於上訴人之施工鋼架阻擋，導致部分地錨無法按圖施工，曾
要求將前揭鋼架移走再行施作，但被上訴人為爭取時效及僅稍有偏位不影響工程安全下，要求被上訴人先於圖說位置附近先行施鑽待日後再行補作之事實，經證人周宗麒於本院證稱：「其中九支地錨未按施工圖施工，但有與上訴人工地主任協商後才離開，因施工地點有上訴人之Ｈ形鋼支撐所以無法按圖施工，我們要求他們要移點，因上訴人Ｈ形鋼支撐無法移開，施打地錨地點是經過他們同意才施工，不會影響工程安全。現場監工人員是上訴人工地主任指定施工地點」（見本院卷第六五頁），證人周宗麒乃被上訴人公司承攬系爭工程時之工地主任，且已於八十七年離開被上訴人公司，其證言堪信為真實。另被上訴人已於八十四年三月二十九日書立切結書，表明其因施作地錨稍有偏位與圖說不盡相符之處，願意補樁，無條件全部施作，並於同年十月十九日完成最後第一三二號地錨之試驗及檢測之事實，為兩造所不爭執，並有切結書及工程日報表可稽（見原審卷第一五九頁、第八十至八二頁），復經證人周宗麒於本院證稱：「完工後撤場被上訴人要求我們回去補作六支地錨，原作好的已經固定不可能移作，是否六支記不太清楚（按：應為九支之誤）。有做到樑柱點，因有安全係數關係，所以在旁邊補作加強，是上訴人要求再補作六支，因原施工在樑柱中心在旁邊補作」（見本院卷第六五頁），堪予採信，是上訴人主張地錨施作位置錯誤係可歸責被上訴人云云，殊無足取。
㈥被上訴人於八十四年二月十八日施作完成一百四十三支地錨，雖有九支位置與
施工計畫書不符，惟僅佔總數之一小部分，並於同年十月十九日完成最後第一三二號地錨之試驗及檢測。依監工日報所載，被上訴人修補該九支地錨期間，上訴人仍繼續他項工程之進行，有該監工日報可稽（見外放證物），足證該九支地錨所生之偏位，僅屬完工後之瑕疵問題，被上訴人八十四年七月二十八日、二十九日、三十一日、八月一日及十月十三日修補瑕疵期間，與工程期限無關，蓋被上訴人並非未施作系爭之一百四十三支地錨，而係全已施作，僅其中少數九支施作位置有偏差而已，且被上訴人嗣後亦書立切結書保證願為修補，並已於同年十月十九日完成修補及檢測合格。又被上訴人所書立之前開切結書固載有：「．．．倘因此延誤工期，．．．」，惟查被上訴人僅係以假設語詞書立，並未承認有延誤工期，且被上訴人並無逾期完工，已如前述，而上訴人復不能舉證證明系爭或其他部分工程有因此而延誤工期之情事，是尚難執此遽為不利於被上訴人之認定。
㈦另上訴人於本院請求送台灣省土木技師工會、台北市土木技師工會或台灣省建
築師公會鑑定：⑴工程基地如存有部分結構之差異沈陷與上舉現象，是否須靠地錨加以鎖定，地錨之功能為何？⑵地錨應施作於何位置及其數量，是否均須先經建築師及土木工程師精算，將拉力平均分佈於每根地錨上？⑶如未依建築師及土木工程精算及設計之圖說或位置施作地錨，是否影響後續興建工程及可能影響之程度如何？⑷本件工程之地錨計一百四十八支，若承包商施作錯誤位置之地錨共有九支，是否影響後續興建工程？⑸林肯大郡倒塌案之主因是否部分地錨未按設計圖施作所致？⑹一般地錨之拉力檢測應於何時進行等事項（見本院卷第二七頁至二八頁），嗣經本院指定鑑定之台灣省建築師公會先於九十年八月十三日以九十台建師鑑（90046）字第2438號函上訴人繳納初勘車馬費五千元，並惠示標的物地址、兩造關係人聯絡地址、電話等資料（見本院卷第四○頁），復於九十年九月十日以九十台建師鑑（90046）字第2438─1號函上訴人支付鑑定費用二十二萬三千八百元（見本院卷第五三頁），本院將該函意旨通知上訴人，上訴人已於九十年十一月七日收受該函，有送達證書在卷可參（見本院卷第五五頁），然台灣省建築師公會於九十年十一月三十日以九十台建師鑑（90046 ）字第2438─2號函通知本院，上訴人已逾繳費期限仍未繳費，故無法辦理鑑定擬予銷案（見本院卷第七三頁）。綜合前述上訴人聲請鑑定過程，參酌上訴人屢次陳述主張系爭抗浮地錨工程乃整體工程之基礎，如有不符建築規範，則後續校舍工程完全無法施作，如貿然興建將有傾倒之危險，被上訴人施作地錨偏差將使全部工程無法完工云云，然卻未盡協力促進訴訟之義務—繳納鑑定費，致無法為鑑定行為，顯見上訴人意圖延滯訴訟，則上訴人於本院以聲請鑑定之立證方法證明被上訴人施作九支偏差地錨導致後續興建工程完全無法施作，亦非可採。
㈧被上訴人既未逾期完工，則上訴人辯稱被上訴人逾期完工二百二十八天，應賠
償逾期罰款二百七十三萬六千元，上訴人得以此金額抵銷與應給付之系爭工程款相抵銷云云（見本院卷第二五頁），殊無足取。
三、綜上所述，被上訴人既於工程期限內完成系爭工程，且就其中九支地錨未按圖施作所生偏位之瑕疵，亦已修補並經檢測完成，則被上訴人依系爭工程承攬契約書之約定，請求上訴人給付系爭工程款二百六十萬元及自八十五年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬應予准許（按：被上訴人於八十五年七月十六日以存證信函催告上訴人給付系爭工程款，上訴人於同年月十八日收受－見台灣台北地方法院八十五年度訴字第三三六一號卷證三）。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核與判決結果不生影響，無用一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十一 日
書記官 鄭 麗 兒附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。