臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一六三號
上 訴 人 今第股份有限公司法定代理人 席中珍被 上訴 人 壬○○
丁○○甲○○庚○○子○○寅○○卯○○○丙○○己○○○戊○○癸○○丑○○乙○○○辛○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四三七六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決有關被上訴人在第一審之請求超過附表二丙欄所列金額部分廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：㈠另訴台北地院八十五年訴字第二三四九號消極確認之訴確定判決，其訴訟標的與本件不同，不生既判力拘束之問題。
㈡仲裁鑑定契約僅是證據方法之約定，並非證據力之約定，是其證據力仍應由法院
認定之；否則，豈不變成將未經「正當法律程序」之鑑定程序變成審判程序，資格變數甚大之鑑定人變為最終法律關係判斷者。
㈢消極確認之訴，如表示一定金額，發生與由對造提起之積極確認之勝訴之勝訴判
決同一之效果，惟若有以上之下限情形，則係屬不特定金額之債務，因其非自零元起算，乃區間之不特定金額，消極確認之訴原告敗訴，依論理法則，僅是發生債權存於上下限間之既判力，究係何數，消極確認之訴仍是無從且不應予以特定化，是凡有超過零元以上之消極確認之訴，即屬不特定金額之債務不存在之訴，只確定該訴被告於該以上範圍至以下範圍有該請求權。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠最高法院發回意旨雖認為上開確定判決僅係採取營建中心之鑑定結果，並未就實
體債權數額加以認定，而認為該確定判決非當然能拘束兩造之當事人。惟：既已有由營建中心鑑定賠償額之合意，而採營建中心之鑑定結果，則該鑑定結果乃係鑑定實際損害額，如何能謂並未就實體債權數額加以認定，更何況在地方法院駁回訴外人王昆山等四人之訴，即是認為營建中心鑑定之初稿認定損害之數額低於建築師公會鑑定之金額，而准許上訴人之請求，此又如何能謂並未就實際金額為認定，從而依上開判例意旨，原高等法院所採見解並無違誤。
㈡至被上訴人卯○○○及癸○○二人雖非前案確認債權不存在判決所列當事人，惟
前案判決中之當事人鄭川燦過世，卯○○○係其配偶而為其一般繼受人，被上訴人之癸○○買受前案判決當事人許彥璋所有之系爭標的物十四號一樓，而為其物權及侵權行為損害賠償請求權之特定繼受人，依民事訴訟法第四百零一條既為既判力效力所及，援引該確定判決自亦無不當。
㈢上訴人又辯稱其解除對營建中心之委託，並非以不正當之方式阻其條件成就，係
與營建中心雙方合意解除，而被上訴人亦承認云云，惟此顯係故意顛倒是非，蓋委任關係一方得隨時終止，上訴人既解除委任，營建中心何以能繼續處理，當然只能表示「悉聽尊便」之意，而被上訴人在此情形下，也只能另外找尋其他方法，此竟會被曲解成合意解除，誠為不可思議。而原高等法院判決第十七頁即已斟酌雙方所提證據，而表示此係上訴人單方解除委託，故並無理由不備之違法。
㈣另原審亦非僅採兩造有就營建中心鑑定結果定賠償額之「協議」而已，就鑑定結
果亦有踐行調查證據之程序，定其取捨。在原高等法院判決第十九、二十頁即有說明調查證據之經過，認定營建中心為鑑定時並非僅就房屋受損後狀態為之，而係參酌房屋受損前後之各項狀況而為鑑定，其鑑定範圍自較台北土木技師工會之現況調查報告深入，否定上訴人所稱「未注意受損房屋係海砂屋及損害大小與其距離工地遠近有違經驗法則」之說法。況該房屋並非海砂屋，且賠償之多寡自應以實際鑑定房屋受損之情形為準，該房屋為長條型房屋，中間易受震動傷害，損害自較為嚴重（各房屋本身結構及地基基礎不同），此與距離工地遠近無涉，亦與經驗法則無關。
㈤本件為前案既判力所及。
㈥兩造及法院均受仲裁鑑定契約所拘束。
⒈按本件兩造合意由營建中心鑑定損害賠償金額，並非雙方約定互相讓步，以和解
合意取代損害賠償債權，而係就侵權行為損害賠償額，約定委由第三人判斷並予服從之契約，此乃為學理上所稱之「仲裁鑑定契約」，而為證據契約之一種。
⒉仲裁鑑定契約之效力，有認為具有實體上確認契約之性質，有認為其為訴訟契約
之一種，從辯論主義之觀點，應作為根據加以裁判，有認為得視為自認之變形，應認為有效，或有認為類推適用民事訴訟法第二百七十條之一、第三百七十六條之一有關爭點整理、證據協議之法理，認為兩造均須受此協議之拘束。但不論係採何觀點，從契約自治、當事人自治所推演出當事人對程序事項之處分權、辯論主義之民事訴訟基本法理，均認為與一般法院選任之鑑定人不同，法院及雙方當事人均須受此仲裁鑑定契約之拘束，不能以對鑑定內容不服，推翻此鑑定結果，亦不能再由法院就鑑定之結果為實質重新審理，否則將與當事人約定為仲裁鑑定契約之目的有所違背。
⒊本件既有雙方協議之交由第三人為仲裁鑑定，因上訴人故意以不正當阻卻條件成
就，依民法第一百零一條第一項規定，視為條件成就，自應以鑑定初稿為依據，雙方當事人及法院均受其拘束。退萬步言，縱認法院就此仍有調查證據之權限，然本件鈞院於八十八年上字第一五八號判決，亦有就鑑定結果踐行調查證據之程序，定其取捨（判決第十九、二十頁，認定營建中心為鑑定時並非僅就房屋受損後狀態為之，而係參酌房屋受損前後之各項狀況而為鑑定，其鑑定範圍自較台北土木技師工會之現況調查報告深入，否定上訴人所稱「未注意受損房屋係海砂屋及損害大小與其距離工地遠近有違經驗法則之說法」）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提駱永家教授之既判力研究及王甲乙、楊建華、鄭健才三人合著之民事訴訟法新論等影本各一份為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人於台北市○○區○○街○○巷、四十四巷二處工地興建住宅，建照號碼分別為八一建七四九號及八二建四０五號，興建名稱為「田原交響曲」之住宅，而其中建照號碼為八一建七四九號之工地施工時，因施工不當，致被上訴人社區住戶之房屋受損，雖經台北市建築師公會二度鑑定，但所為鑑定僅係部分損壞之鑑定，不足以賠償實際之損壞。兩造乃於八十四年六月二十達成鄰損協議書，合意由台灣省營建中心 (以下簡稱營建中心) 鑑定損壞並詳定賠償損壞修復及房屋減值賠償等金額，上訴人並同意以該鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償。詎料上訴人竟於該營建中心即將完成鑑定報告之際，以該營建中心之鑑定有偏頗之虞為由，解除委託鑑定契約，致該中心無以完成鑑定報告，爰依該協議求為命上訴人應給付被上訴人各如附表一「賠償金額欄」所示之金額及法定遲延利息之判決。
二、上訴人對於兩造有訂定上開協議書之事實，並不爭執，但以因上訴人之施工致被上訴人所有房屋受損，八十三年七月三十日經台北市建築師公會完成鑑定報告，嗣因損壞又繼續擴大，該公會於同年十二月三十日完成補充鑑定報告，其受損金額詳如附表二丙欄所示，上訴人願依該項金額賠償，惟被上訴人仍有異議，要求改以營建中心再為損害之鑑定，上訴人為息事寧人，乃委託該中心再自行鑑定，然該中心竟指派未具專業技師資格者進行勘查鑑定，又不採台北市土木技師公會之現況調查報告，而將房屋原有損壞一併列為上訴人施工所造成之損害充為估算之依據，且距離工地愈遠者鑑定之損害卻比距離近者大，違反經驗法則，上訴人不得已與之協議解除鑑定之委託，是以營建中心之鑑定並未完成，依法無鑑定效力，自不得充為賠償之依據等語，資為抗辯。（原審判命上訴人給付如附表二丙欄金額部分，未據上訴人上訴)
三、按當事人提起確認金錢債權不存在之訴，關於金額之聲明情形可大別為三，其一，聲明特定金額債權不存在；其二，聲明一定金額以上至一定金額以下之債權不存在；其三，聲明一定金額以上之債權不存在。其中關於第三類型，經判決原告敗訴確定後，其既判力範圍如何，學說上固容有爭議，但關於第一及第二類型之訴，一經確定判決，認法律關係成立，而駁回原告之訴時，就該聲明範圍內之法律關係之成立即有既判力，當事人即應受前案既判力之羈束，不容更為債權不存在之主張 (最高法院著有五十年台上字第二三二號判例參照)。本件上訴人為求減少損害賠償額，曾向法院另案起訴，請求確認被上訴人 (卯○○○、癸○○除外，但包括鄭川燦及許彥璋) 之債權於附表二甲欄所示金額 (即營建中心鑑定初稿之損害額)內超過丙欄所示金額 (即台北市建築師公會鑑定之損害額)之部分不存在 (即上開第二類型之消極確認之訴) ，該事件業經判決上訴人敗訴確定，有判決可稽 (見原審卷第一八八至一九○頁及本院前審卷第一六四至一七二頁) ，又上訴人卯○○○為鄭川燦之概括繼承人，癸○○為許彥璋之債權受讓人之事實，復為兩造所不爭。從而被上訴人主張對於上訴人有附表二丙欄所示之損害賠償債權，自有理由。上訴人抗辯稱前案確定判決既判力，不及於本件，並非可採。
四、上訴人雖抗辯其所以與被上訴人協議委由營建中心鑑定，並允依鑑定結果賠償，係受台北市議員施壓所致，且營建中心鑑定過程諸多瑕疵，仍應由法院本於認定事實之職權為認定等語。按法院之裁判，係判斷當事人所主張之具體事實，是否與法律所定之構成要件事實該當，然後宣示應有之法律效果，此一構成要件事實如何，應依法律規定，非屬法院自由心證之範圍。至於具體事實之真象如何，於當事人有爭執時，應由法院依自由心證判斷，否則即無從判斷是否符合構成要件事實，而無從適用法律。法院於判斷此具體事實時，固得審酌鑑定人所陳述之鑑定意見，但仍應本於全辯論意旨及調查證據之結果依自由心證判斷事實之真偽，非以鑑定人之意思為唯一依據，乃屬當然。要言之，為判斷訴訟上爭執之事實，鑑定人所提出之意見，僅有補助法院認定事實之功能，不能代替法院為事實認定。至於當事人若以契約將發生法律效果之構成要件事實，委由第三人依其鑑定意見而決定時 (即學說上所謂仲裁鑑定契約)，該提供鑑定意見之第三人，並非居於訴訟上鑑定人地位，其所提供之意見，是在補充當事人契約之內容，做為構成要件事實之一部，而非協助法院認定有爭執之具體事實。故該提供鑑定意見之第三人，於上述二種場合，所扮演的角色顯然有別。後者情形，當事人既約定以第三人之鑑定意見，做為契約之內容，基於私法自治原則，除有違反公序良俗或法律強制規定等外，並無不許之理，同時此一意見既做為構成要件之一部，亦非法院所得變更，無涉於法院之自由心證職權。(至於第三人之意見形成後，當事人對於該第三人有無為該意見表示，訴訟上仍有爭執，方依自由心證為判斷) 。本件兩造就上訴人建屋造成之被上訴人損害如何決定其賠償金額所達成之協議，性質上即為仲裁鑑定契約，而損害賠償之計算，本為法理論上或事實認定上，極困難之問題，亦未有完全客觀之標準，故本件兩造為免糾紛之久懸不決而達成系爭協議，不能認有違反公序良俗或法律強制規定之情形，基於私法自治原則及契約自由原則，在實體法上自有拘束兩造及法院之效力。
五、上訴人又以被上訴人已由其社區管理委員會王慶郎代表被上訴人委託張曼隆律師發函，表示將委託第三公正機關鑑定，可認為被上訴人亦解除營建中心之鑑定協議置辯。然該函係函告華南商業銀行中崙分行，副本送上訴人，故即使上訴人收受該函，亦僅接受事實通知之地位，並非受領意思表示之對象，何況系爭協議係被上訴人與上訴人所達成，並非該社區管理委員會，該委員會並無權為此表示，再者，該函係表明上訴人阻撓營建中心鑑定，拒絕賠償，其將另行委託第三公正機關為之，故所稱若為事實，則上訴人之責任於阻撓營建中心鑑定時，即已發生，不論被上訴人是否再委請他人鑑定，均無涉於上訴人應負之責任，故上訴人此一抗辯，亦無理由。
六、本件兩造間就損害之確定，既有上開協議，上訴人自有遵守義務，然本件上訴人於訴外人營建中心進行鑑定工作中，逕自於八十四年八月十八日委請楊金順律師發文質疑該營建中心鑑定之公正性，經營建中心於八十四年八月二十八日以 (八四) 建研字第四○二函復說明其鑑定過程、項目及將依委託合約規定及台北市政府工務局之規定提送報告與上訴人、受損住戶代表及台北市政府工務局建管處，上訴人隨即於八十四年八月二十九日委請陳俊斌律師解除委託鑑定契約，致訴外人營建中心無以完成鑑定工作，有營建中心之函件可稽 (見原審卷一一六頁、一九五頁、二０二頁) ，且為上訴人所不爭。是以營建中心對於鑑定工作之所以僅完成初稿而已，實係上訴人解除委託所致。
七、上訴人又以營建中心高正峰參與鑑定，但高正峰僅係研究生，未具建築師或專業技師資格，參與鑑定工作，程序有瑕疵，且未注意系爭受損房屋是否海砂屋及其距離工地遠近等因素而為鑑定，違反經驗法則云云。然高正峰僅係負責與委託單位 (即上訴人) 及鄰房住戶 (即被上訴人) 間接洽、現場損壞之丈量、記錄及依據「台北市建築爭議處理及評審作業程序」之要求與單價估算損壞賠償費用等調查工作，亦即高正峰僅在專業技師指導下提供鑑定人員所需之相關資料，並未就系爭房屋損壞修復及減少價值提供任何意見，有該營建中心之函件附卷可憑 (見原審卷第一五四頁及本院前審卷第一○二頁) 。又營建中心所以僅完成初稿，未完成審查，係因被上訴人之擅自解除委託鑑定契約，致該中心無法完成完整之鑑定內容所致，從而其以營建中心初稿鑑定意見所可能存在之瑕疵，否定其契約責任，有違誠信原則，難予採取。是被上訴人主張上訴人以不當方法阻止鑑定，致兩造間契約內容無法確定，依民法第一百零一條第一項之規定，應認營建中心之該鑑定已告完成，方符誠信原則，洵屬有據。
八、依兩造所訂之協議書第四條約定：「乙方 (即上訴人)同意除對甲方切結依鑑定報告並再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表無條件賠償．．．」 (見原審卷第一○頁反面) ，是以被上訴人依鄰損協議之法律關係，請求上訴人依附表二甲欄所示金額 (即營建中心鑑定初稿之賠償額)為標準，再依據台北市政府損壞鄰房修復補償費用提存法院計算表給付附表二乙欄 (即附表一)所示之金額，及均自八十六年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
九、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於兩造協議之損害賠償債權，請求上訴人給付如附表一所示之金額，及均自八十六年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
書記官 明 祖 星附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。