台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一八○號
上 訴 人 甲○○
丙○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十六日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三三八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人乙○○、丙○○間於民國八十四年十二月十五日就坐落台北市○○區○○段二小段五二二、五二二－一號土地及其上建物門牌台北市○○街○○巷○○弄○○號三樓鋼筋混凝土造四層公寓住宅第三層所為債權額新台幣（下同）伍佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
三、被上訴人丙○○應將右開土地暨其上建物於八十四年十二月十五日經台北市士林地政事務所以大同字第一一Ｏ四Ｏ號收件，所為伍佰萬元之抵押權設定登記塗銷。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件上訴人為被上訴人乙○○之債權人，上訴人前曾向原第一審法院民事執行處聲請就被上訴人乙○○所有坐落台北市○○區○○段二小段五二二、五二二－一號土地及其上建物門牌台北市○○街○○巷○○弄○○號三樓鋼筋混凝土造四層公寓住宅第三層之不動產（下稱系爭房地）為強制執行，詎於執行程序中，接奉該民事執行處通知，謂系爭房地無拍賣實益，限令上訴人證明系爭房地拍賣價金有剩餘可能，逾期即撤銷查封云云。上訴人遂於八十七年一月十二日向原法院訴請確認被上訴人間抵押債權不存在（該院八十七年訴字第六九號）。
二、於前揭確認被上訴人間抵押債權不存在之訴審理期間，被上訴人丙○○於八十七年六月二十五日提出答辯狀，記載被上訴人自八十二年十一月二十二日至八十四年七月二十五日先後貸與被上訴人乙○○五筆金錢，共計三百五十萬元，嗣於八十四年十月二十日被上訴人二人竟為損害其他債權人之權益，於事後補行簽訂借貸合約書，並約定由被上訴人乙○○提供系爭房地為被上訴人丙○○設定抵押權五百萬元，以擔保被上訴人乙○○之前開三百五十萬元借款，並於八十四年十二月十五日辦妥抵押權設定登記。上訴人至此始知悉被上訴人係先有債權之存在而於事後設定抵押權，且此項抵押權之設定顯有害上訴人之債權，爰依法於除斥期間一年屆滿前之八十八年三月十二日（按上訴人係於八十七年六月二十五日被上訴人丙○○提出答辯狀後，知悉有撤銷原因，除斥期間一年屆滿日應為八十八年六月二十五日）提起本件撤銷訴訟。
三、又本件上訴人分別於八十四年十月五日、六日、十八日、二十日、二十一日及二十六日貸與被上訴人乙○○金錢，並由被上訴人乙○○簽發八紙支票以為擔保，詎上訴人屆期提示均未獲兌付。上訴人於八十四年十一月十二日第六張支票跳票後，即要求被上訴人乙○○出面處理，經被上訴人要求不要將尚未屆期之最後二張支票向銀行提示並連同已退票之前六張支票一併交還被上訴人乙○○，由乙○○另行簽發到期日八十五年三月二十五日、面額二百二十萬元之本票乙紙以為擔保，上訴人不疑有他，遂同意交換前揭八張支票，詎被上訴人乙○○為脫免債務，竟於前揭六張已屆期之支票全部退票後之八十四年十二月二十五日即與被上訴人丙○○完成系爭抵押權設定登記，致上訴人一時不察，於嗣後本票屆期提示未獲兌付，依法取得執行名義申請強制執行之際，因被上訴人乙○○所有房地已遭被上訴人丙○○設定高額抵押權，致拍賣無實益，未能順利依法受償。由上述可證，上訴人對被上訴人乙○○之債權實早於系爭抵押權完成設定之日，依最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，自應認係無償行為，參以同院六十二年台上字第二六Ｏ九號判例反面解釋，上訴人提起本件撤銷訴訟，自屬有據。
四、又民法第二百四十五條所定債權人撤銷權得行使之一年除斥期間，應自債權人知有撤銷原因時起算。本件撤銷訴訟，被上訴人間係先有債權之存在而於事後設定抵押權之事實，則於另案確認被上訴人間抵押權不存在之訴審理過程中，被上訴人丙○○於八十七年六月二十四日所提答辯狀所附證物送達上訴人後，始為上訴人所知悉，故上訴人知有撤銷原因應自被上訴人丙○○前揭答辯狀送達後起算，是上訴人於八十七年三月十二日提起本件撤銷訴訟，顯未逾民法第二百四十五條所定之一年除斥期間。
五、支票換成本票仍是支票債權的延續，上訴人仍有權撤銷被上訴人之抵押權登記。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提士林地方法院民事執行處通知書、丙○○八十七年六月二十四日答辯狀及證物各一份、支票及退票理由單各八份為證。
乙、被上訴人丙○○方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、民法第二百四十五條所定債權人撤銷權得行使之一年除斥期間，固應自債權人知有撤銷原因時起算，亦即在無償行為，應自債權人知有害及債權之事實時起算一年，其撤銷權始告消滅。惟所謂「害及債權」，係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足而言。查上訴人知系爭抵押權之設定，有害及債權，係始於原法院八十六年度執字第六八二五號清償票款強制執行事件中，執行法院通知其因系爭抵押權之設定造成系爭房地拍賣無實益，而上訴人係於八十六年十二月十八日收受前開執行法院拍賣無實益之通知，故撤銷權行使之一年除斥期間，應於八十七年十二月十八日即已屆滿。至於上訴人事後主張系爭抵押權係屬通謀虛偽意思表示，並不影響其原已知悉系爭抵押權設定有害及其債權之事實。
二、次按民法第二百四十四條債權人所得撤銷之債務人詐害行為，以債權成立後所為者為限，蓋債權人應保全之債務人責任財產，以債務關係成立時之狀態為準，債權發生當時之責任財產為債務人之信用基礎，若詐害行為當時，尚未存在之債權，則無從受詐害行為所妨害。故縱認系爭抵押權之設定為無償行為，惟系爭抵押權之設定時間為八十四年十二月十五日，而上訴人之本票債權則發生於000年0月000日，已在系爭抵押權設定之後，故系爭抵押權之設定顯無從害及上訴人之債權。
三、上訴人提出之證三「被上訴人乙○○所簽發支票及退票理由單影本各八件」並非原本，被上訴人否認其真正。且票據之權利人為執票人，上訴人既未提出支票原本，亦無法證明其為執票人或支票之提示人，自無從以支票及退票理由單影本，認定上訴人為乙○○之債權人。退一步言，縱認上訴人提出之八張支票影本為真正，並為上訴人執有中，惟依票據法第二十二條第一項規定，票據上之權利對支票發票人自發票日起算一年間不行使，因時效而消滅，是前開支票之票據權利於八十六年一月三十一日已全部消滅，上訴人自不得以前開支票權利人之身分，於八十八年三月十二日請求撤銷系爭抵押權登記。
四、復上訴人主張「：：嗣經乙○○：：要求不要將發票日八十四年十二月三十一日及八十五年元月三十日尚未屆期之最後二張支票向銀行提示：：由乙○○另行簽發到期日八十五年三月二十五日面額二百二十萬元之本票乙紙以為擔保：：」云云，顯不實在。蓋若依上訴人之主張，乙○○簽發本票給上訴人之時應在八十四年十二月三十一日前，到期日則為八十五年三月二十五日，惟上訴人據以強制執行之本票發票日為八十五年三月二十日，到期日則為八十五年九月二十一日，系爭取得執行名義之本票，顯非為換回上訴人所指之八張支票而簽發。
五、縱認系爭取得執行名義之本票係為換回上訴人所指之八張支票而簽發，惟上訴人既已將支票交還乙○○，即不得再向乙○○主張支票權利，其支票債權自已喪失，上訴人雖另取得本票債權，惟此係新取得之權利，不得謂係支票債權之延續，故上訴人若以支票權利人之身分，請求撤銷系爭抵押權登記，其於起訴時對乙○○已無支票債權，應不得請求撤銷系爭抵押權登記，上訴人若係以系爭本票權利人之身分請求撤銷系爭抵押權登記，則其債權係發生在八十五年九月二十一日，已在系爭抵押權設定之後，上訴人亦無撤銷權。
叁、除援用歷審所提證據外，補提送達證書一份為證，並聲請向臺灣士林地方法院函調八十六年度執字第六八二五號清償票款強制執行案卷。
丙、被上訴人乙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於民國八十四年十一月四日至八十五年元月三十一日止，先後八次持其簽發之支票八張向伊調現共新台幣（下同）二百二十萬元。其間，被上訴人乙○○於八十四年十二月十五日將其所有坐落台北市○○段○○段五二二、五二二－一號土地及其上門牌為台北市○○街○○巷○○弄○○號三樓房屋（下稱系爭房地）設定債權額為五百萬元之抵押權與被上訴人丙○○，以擔保其先前於八十二年十一月二十二日起至八十四年七月二十五日止向被上訴人丙○○借款之債務，是項抵押權設定係屬無償行為。嗣被上訴人乙○○簽發發票日八十五年三月二十五日、到期日為八十五年九月二十一日面額二百二十萬元之本票乙紙，換回伊所持有之上開八張支票（前六張退票，後二張未提示），惟該本票屆期提示，未獲兌付，經伊聲請裁定本票准予強制執行（台灣高雄地方法院八十六年度票字第六六八五號民事裁定）聲請原法院對被上訴人乙○○所有之系爭房地實施強制執行，然因系爭房地上已有抵押權之設定，致拍賣無實益，而未能受償，足見系爭抵押權之設定，有害及伊之債權等情。爰依民法第二百四十四條第一項之規定，求為撤銷被上訴人間就系爭房地所為債權額五百萬元之抵押權設定行為，並命被上訴人丙○○塗銷是項抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：乙○○係於八十二年至八十四年間向丙○○借款，後來因未還錢，才於八十四年十二月十五日設定系爭抵押權。上訴人於八十六年十二月十八日即已收受原法院民事執行處告知系爭房地因已有本件抵押權之設定，經鑑價結果不足清償抵押債權，拍賣顯無實益之通知，上訴人竟遲至八十八年三月間始提起本件訴訟，已逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間。又上訴人於上開抵押權設定之後，始取得本票債權，其之前之支票債權已因返還支票與乙○○而消滅，其提起本件訴訟，亦於法不合等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：被上訴人乙○○於八十四年十一月四日至八十五年元月三十一日止，先後八次持其簽發之支票八張向伊調現共二百二十萬元。嗣被上訴人乙○○簽發發票日八十五年三月二十五日、到期日為八十五年九月二十一日面額二百二十萬元之本票乙紙，換回伊所持有之上開八張支票（前六張退票，後二張未提示），惟該本票屆期提示，未獲兌付，經伊聲請裁定本票准予強制執行（台灣高雄地方法院八十六年度票字第六六八五號民事裁定）聲請原法院對被上訴人乙○○所有之系爭房地實施強制執行，惟經原法院民事執行處以該不動產經鑑價結果，不足清償被上訴人丙○○於該不動產上所設定第一順位抵押權擔保五百萬元之債權、執行費用及土地增值稅，而無拍賣之實益，限令上訴人證明該不動產賣得之價金有剩餘之可能，逾期即撤銷查封，上訴人係於八十六年十二月十八日收受該拍賣無實益之通知。而被上訴人丙○○借款予被上訴人乙○○之日期係自八十二年十一月二十二日起至八十四年七月二十五日止，嗣再於八十四年十月二十日補簽借貸合約書，並設定本件抵押權之事實，為被上訴人丙○○不爭執，且經原審及本院調閱原法院上開八十六年度民執字第六八二五號、九十年度執字第二四六號民事執行卷宗查明屬實，並有被上訴人丙○○影印上訴人於八十六年十二月十八日收受原法院民事執行處拍賣無實益通知之送達證書一件在卷可稽（見本院更一卷七六頁），上訴人對其於上開日期收受前開通知亦不爭執，堪信上訴人之主張為真實。上訴人主張：被上訴人乙○○於八十四年十二月十五日將其所有系爭房地設定債權額為五百萬元之抵押權與被上訴人丙○○，以擔保其先前於八十二年十一月二十二日起至八十四年七月二十五日止向被上訴人丙○○借款之債務，是項抵押權設定係屬無償行為，因系爭房地上已有抵押權之設定，致拍賣無實益，而未能受償，足見系爭抵押權之設定，有害及伊之債權等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。查：
按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院六十二年台上字第二六０九號判例參照）。查本件上訴人陳稱其對被上訴人乙○○之債權為臺灣高雄地方法院八十六年度票字第六六八五號民事裁定暨該法院民事執行處所發八十六年度執字第一三六三一號債權憑證所載，即內容為「債務人（即被上訴人乙○○）於民國八十五年三月二十日簽發之本票，內載憑票交付債權人（即上訴人）新台幣貳佰貳拾萬元，及自民國八十五年九月二十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，得為強制執行。」等情，此有上訴人提出之債權憑證影本及正本附於原法院前開八十六年度民執字第六八二五號、九十年度執字第二四六號民事執行卷宗可稽，並經本院調閱予以影印附卷（見本院更一卷證物袋），是上訴人對被上訴人乙○○之債權係於八十五年三月二十日始取得，其清償期則為該本票之到期日即同年九月二十一日甚為明確。至上訴人雖謂：被上訴人乙○○於八十四年十一月四日至八十五年元月三十一日止，即先後八次持其簽發之支票八張向伊調現共二百二十萬元。嗣上開支票前六張退票，後二張未提示，被上訴人乙○○始於八十五年三月二十日另簽發上開同面額之本票乙紙，換回伊所持有之上開八張支票，伊在八十四年十一月四日至八十五年一月三十一日即已取得前開支票債權，並非八十五年三月二十日始取得對乙○○之債權云云，惟上訴人之前對被上訴人乙○○取得之支票債權已因返還債權憑證即支票與乙○○而消滅，上訴人已不得再對乙○○主張支票債權，上訴人雖另取得本票債權，惟此係更新取得之權利，不得謂係支票債權之延續，足見上訴人此部分之主張要非可採。而本件被上訴人乙○○與丙○○間上開抵押權之設定行為，早於八十四年十二月十五日即已完成，縱被上訴人間抵押權之設定，係屬無償之法律行為，依前開判例意旨所示，被上訴人乙○○與丙○○間縱係詐害行為，上訴人之本票債權既尚未發生，自不許其時尚非債權人之上訴人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。從而上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為債權額五百萬元之抵押權設定行為，並命被上訴人丙○○塗銷是項抵押權設定登記，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。