臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一八二號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○即附帶上訴人 永春投資股份有限公司法定代理人 陳許秀美右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年四月三日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三二○九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國八十七年八月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。附帶上訴之訴訟費用，由附帶被上訴人負擔二分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤駁回被上訴人之附帶上訴。
㈥附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠本件上訴人並非企業經營者，反是被上訴人為企業經營者，與消費者保護法之立法意旨正好相反，故被上訴人並無受消費者保護法保護之必要。
㈡系爭廣告並非本件契約之內容：
⒈系爭房屋買賣係「成屋」而非「預售屋」買賣，被上訴人或因廣告吸引而產
生購屋意願，惟就買賣標的而言，既有具體可供檢視之實物存在，並有公示之登記資料足供被上訴人查閱，且被上訴人於訂購房屋之前復已先行看屋，所有與廣告內容不符之事項，於被上訴人決定買受之前無所遁形，被上訴人自無受廣告誤導之可能。至於被上訴人所引用之最高法院八十八年台上字第一八九二號判決，明白載明是針對「預購房屋」之情形，也就是在房屋未完成前之預售階段，與本件「成屋」買賣完全不同，無法引用。
⒉被上訴人雖主張：系爭房屋廣告為要約或招攬客戶性質，惟要約有一定法律
效力，招攬不過為要約引誘，兩者並不相同。本件買賣「成屋」及被上訴人所主張之招攬客戶、說明買賣標的概況之事實以觀，均僅屬要約引誘。
㈢逃生避難通道之存在，私密性無法受到完整之保護，非屬本件買賣標的物之瑕疵：
⒈逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置，於被上訴人看屋時即已存在，為被上訴人所明知，被上訴人不得再於事後指為瑕疵。
⒉私密性係就私人住家而言，本件上訴人既為公司，本質上具有對特定多數人
或不特定多數人開放之特性，自不能與私人住家相提並論；反之正因為具備開放性，為慮及該棟大樓其他住戶之安全及與被上訴人來往客戶或大眾之安全，不鏽鋼門之設置適得其所，與通常開設公司之交易觀念相符，並無減損其房屋使用價值之可能，更有可能更符合都市計畫使用分區管制、消防法令管制等之要求，何來瑕疵可言？⒊被上訴人雖辯稱：系爭房屋為住宅區，不能為辦公使用云云，惟依臺北市土
地使用分區管制規則第八條規定，第三種住宅區，允許附條件為日常服務業、一般事務所之用，甚至金融機構與旅館業、觀光旅館業皆能使用，故被上訴人依法得設立於系爭房屋內。更何況，被上訴人目前營業所在地就設立於住宅區內，有土地登記謄本及使用分區證明書可稽。被上訴人登記資本額為四千萬元，而系爭房屋總價款為五千萬元，被上訴人辯稱其購買系爭房屋係為供其公司重要幹部宿舍使用，顯然違反常理，不足採信。
㈣被上訴人不知逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置，顯有重大過失：
⒈被上訴人為營利法人組織，其應負之注意義務或應有之注意能力比一般自然人為高，不能以一般個人消費者視之。
⒉系爭房屋出售時，上訴人即已提供系爭不動產所有權狀、登記謄本及建物平
面圖予被上訴人，被上訴人早已知悉逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置為建物之一部分，當時不向上訴人為瑕疵爭執，自屬重大過失。
⒊本件買賣雙方係約定以「標的物現況」簽約，而逃生避難通道出入口門扇之
設置，在客觀上門體是平面無紋飾之不銹鋼板，上方掛有避難出口指示燈箱，門扇又是由公共樓梯間通往屋內之室外陽台及平台等事實，無使人誤認為一般住家門戶之可能，反而依社會通念該處為太平門，乃人盡皆知之常識，被上訴人諉稱不知，自屬重大過失。
⒋被上訴人自承：在八十七年四月間給付訂金買受系爭房屋前，曾至現場看屋
數次（至少五、六次），明知不鏽鋼門設置之狀況，不向上訴人為瑕疵之爭執，反而於八十七年五月間要求仲介人員將不鏽鋼門後之逃生避難通道擴建為房屋使用，仲介人員不為所動，復為杜絕其念頊，並確定買賣雙方權利義務，尚進一步商請該棟大樓全體住戶一致同意不鏽鋼門可由二樓住戶（即系爭房屋住戶）於平時上鎖，緊急時供避難使用，以進一步提昇其使用之獨立與隱密程度，被上訴人明知上情再於本件訴訟爭執瑕疵，顯有重大過失。㈤上訴人就避難平台、逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置等瑕疵，並未故意不告知，自無民法第三百五十五條第二項但書規定之適用：
⒈被上訴人於訂約前已檢視房屋現狀與相關之公示登記資料，證人呂四煌亦稱
曾告知被上訴人在花園部分有三十七坪是未登記產權，但二樓住戶有使用權，且因此在買賣議價時，不是以每坪單價計算，而是直接以總價計算，上開情形，不論在房屋現況告知與價金協議時均有告知，並無故意不告知之情。
⒉關於上訴人是否有提示被上訴人系爭房屋權狀影本、建物、土地謄本、建物
平面圖、地籍圖、停車場配置圖，並告知其關於三十七坪避難平台（陽台）及通道，上訴人與前手美孚建設公司之使用約定情形，並將此約定交予被上訴人前法定代理人陳吳麗芬等節，業經證人呂四煌於原審八十七年十月二十日具結證述明確，而被上訴人後來亦有機會與證人呂四煌對質或對其證詞表示意見卻未反對。原審既採用證人呂四煌之證詞，則前述事先提示相關圖說、文件並告知使用限制之事實，應已證實，被上訴人仍堅稱上訴人未告知云云，實有未洽。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠上訴人與訴外人美孚建設股份有限公司訂立之房地買賣契約一份；㈡臺北市土地使用分區管制規則第八條規定；㈢土地登記謄本及使用分區證明書等為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈣右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣（下同）一百萬元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈤附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人所出售之系爭房屋有嚴重瑕疵，被上訴人業以淡水第五支局第一○七存
證信函解除系爭契約，依買賣定金收據第參條第二項：「因可歸責於買賣當事人一方之事由而不依約履行時，他方得經催告後解除契約，並請求損害賠償，其損害賠償金額買賣雙方議定如下：因可歸責於賣方之事由致解除契約時，賣方應加倍返還已收全部價金」之約定，上訴人應賠償被上訴人所收價金二倍，即二百萬元，然原審判決係以民法第二百五十九條解除契約後回復原狀之規定判令上訴人返還一百萬元，顯與兩造合約約定不符，故上訴人應再給付被上訴人一百萬元。
㈡本件雖無消費者保護法之適用，惟系爭廣告仍為本件契約之內容，蓋依最高法
院八十八年台上字第一八九二號判決意旨：「廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質時，除非建商另為特別之說明，否則該廣告之說明及樣品屋之示範應成為契約內容之一部分」，本件不因上訴人非消費者保護法所謂之「企業經營者」而在解釋上適用有所不同。上訴人之代理人先以廣告圖說招攬客人前來，又以該廣告說明系爭房屋確具廣告內容之品質，被上訴人因上開廣告說明而確知系爭房屋有如此品質而同意購買，就買賣標的物應具之品質達成合意，故系爭廣告內容當為系爭契約內容之一部分。
㈢逃生避難通道之存在，私密性無法受到完整保護，屬於本件買賣標的物之瑕疵：
⒈按物之瑕疵係指在物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，
認為物應具備之價值，效果或品質而不具備者，即為物之瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之，最高法院七十三年台上字第一一七三號判例可參。本件兩造就系爭房屋之品質或數量約定「一○二坪獨立花園」、「私人陽光游泳池」，然實際上並無「私人陽光游泳池」、「一○二坪獨立花園竟有三七坪係屋頂避難平台，根本無法使用，上訴人之所以能以高價位出售系爭房屋係以高質之優雅環境為根本，然此高價位應有之高雅環境非但闕如，私人花園坪數竟缺少三分之一，對系爭房屋原有之價值不能謂無嚴重之減損，自然有物之瑕疵。再以現代人之通常觀念，家即建物係個人獨立、私密之王國，強調隱私性，即使連一般同住家之家庭成員就所居住之房間，亦強調及要求未經同意不得擅自開啟，父母對小孩亦是如此，職故，除供公眾使用或對外開放之公共場所外，一般住家無須約定即必須具備私密性質，若無，顯然具有嚴重之瑕疵。
⒉被上訴人之所以購買系爭房屋，係因公司置產作為公司重要職位者之宿舍，
係供住家使用，所需之私密性與一段人相同，不因被上訴人係法人而有所不同，更遑論系爭房屋在使用分區上係住宅區，根本不能作為辦公大樓。若被上訴人買系爭房屋作辦公用，焉能購買住宅區房地而非法使用？又何必如此重視起居之環境品質？㈣被上訴人不知有逃生避難通道出入口不鏽鋼門之存在，並無重大過失：
連從事房屋仲介之證人呂四煌亦不知有不鏽鋼門之存在，何能苛求被上訴人能知曉？更遑論系爭房屋原先之現況，證人呂四煌尚證稱因無「燈號」表示係安全門，故其不知有太平門之存在，在此情況下，被上訴人何能得知太平門之存在？上訴人亦自承不知該通道係避難通道，是故，被上訴人不知不鏽鋼門係「安全門」，實屬正常之事，自無重大過失。
㈤上訴人就避難平台、逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置等瑕疵故意不告知，有民法第三百五十五條第二項但書規定之適用：
⒈上訴人於八十七年一月九日與原所有權人簽立買賣合約，於八十七年二月二
十四日辦妥所有權移轉登記，距委託興揚房屋仲介公司銷售之期間，長達二、三個月，上訴人自難諉為不知系爭房屋有避難平台，及逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置。上訴人明知竟故意隱瞞此等瑕疵，委由不知情之仲介公司代為出售，則依民法第三百五十五條第二項但書規定，上訴人應負瑕疵擔保責任。
⒉上訴人既委託興揚房屋仲介公司出售系爭房屋，本有告知代理人有關系爭房
屋品質之義務，然其隱瞞避難通道之存在，甚且積極行為阻止代理人知悉，上訴人為可歸責。又上訴人代理人接受上訴人委託出售系爭房屋，以其係仲介公司之專業，理應看出或有能力調取相關資料明白系爭房屋是否有避難通道，然其未盡能事調取相關資料得到資訊，反而不知有避難通道之存在，竟未告知被上訴人，上訴人之代理人有過失而可歸責，則依民法第二百二十四條規定，上訴人應與其代理人負同一責任。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠土地登記謄本二份；㈡臺北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書等為證。
理 由
甲、程序方面
一、按原告以單一聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明相互排斥而不相容者，尚屬有間，學說上稱為「類似的預備訴之合併」，最高法院八十二年台上字第一四二九號民事判決可供參照。
二、本件被上訴人於原審起訴時，係本於民法第三百五十四條、第三百五十九條及買賣定金收據第三條第二項約定，先位聲明：請求上訴人給付二百萬元及法定遲延利息；另本於民法第九十二條規定撤銷買賣意思表示，再依民法第一百十四條第一項、第一百七十九條規定，備位聲明：請求上訴人給付一百萬元及法定遲延利息（原審卷第二十二頁）。惟被上訴人所為「先位聲明」及「備位聲明」間，並無相互排斥而不相容之關係，「備位聲明」請求金額小於「先位聲明」請求之金額，僅於起訴之訴訟標的（買賣定金收據之約定）外，另請求法院就備位訴訟標的（返還不當得利）為裁判，揆諸首揭說明，於法尚無不可。
三、被上訴人於最高法院第一次發回後，於本審表明：就先位聲明部分，係依買賣定金收據第三條第二項約定；就備位聲明部分，係依民法第一百七十九條不當得利請求權，並追加第二百五十九條回復原狀請求權為依據（本院卷第五三頁）。因被上訴人追加部分與起訴之基礎事實為同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，應予准許。
乙、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊於八十七年四月二十二日，向上訴人委託之代理人即訴外人興揚房屋仲介股份有限公司（下簡稱興揚公司）購買上訴人所有建物即門牌臺北市○○區○○路四段一七九巷七號二樓房屋、坐落基地及停車位二個，總價款五千萬元，當場交付定金支票一百萬元（業於八十七年五月十日兌現），並由代理人簽具買賣定金收據交付被上訴人。伊嗣後始發現房屋之廣告不實，所謂「配備一百零二坪獨立私人花園」，內竟含有約三十七坪之屋頂避難平台，約五坪之公眾逃生避難通道竟屬系爭房屋之專有面積範圍內，另花台亦有違建情形，上開情事已構成買賣標的物具有瑕疵，伊曾以存證信函請求上訴人加倍返還定金，真意實為解除買賣契約之意思表示，惟未獲置理。為此，本於民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條規定及買賣定金收據第三條第二項之約定，先位聲明：請求判令上訴人返還定金二倍即二百萬元及法定遲延利息；若先位聲明為無理由，伊其後又以八十七年九月十八日準備書狀之送達為撤銷因被詐欺而為買賣之意思表示，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，備位聲明：請求判令上訴人應返還定金一百萬元及法定遲延利息等情（被上訴人於最高法院第一次發回後於本審中，備位聲明部分追加依民法第二百五十九條回復原狀之請求權為訴訟標的）。
上訴人則以：訴外人興揚公司並非伊之代理人，伊與興揚公司間僅為民法上居間之關係。系爭廣告非伊所製作，亦非由伊交付予被上訴人，且被上訴人於訂約前已看過房屋現場及所有權狀，廣告並非兩造契約之內容。另被上訴人係法人組織，就使用性質與目的而言，逃生避難通道之出入口有不鏽鋼門設置，並不影響被上訴人私密之要求，不構成本件買賣標的物之瑕疵；退步縱認逃生避難通道出入口不鏽鋼門之設置為本件買賣標的物之瑕疵，系爭房屋出售時，伊已提供系爭不動產所有權狀、登記謄本及建物平面圖予被上訴人，被上訴人早已知悉逃生避難通道之出入口有不鏽鋼門設置為建物之一部分，被上訴人謂不知此瑕疵，顯有重大過失。再依系爭房屋之謄本、相關圖面上並未看到任何避難通道之記載，伊亦係於被上訴人提出時始得知，伊自無故意不告知之情形，故本件無民法第三百五十五條第二項但書之適用等語，資為抗辯。
二、經查訴外人興揚公司代理上訴人出售系爭房屋、坐落基地持分及車位二個，被上訴人於八十七年四月二十二日出價五千萬元為承買之要約，同日並交付面額一百萬元之支票一紙作為定金，由興揚公司之人員呂四煌收受，雙方另約定：「售價需經賣方（即上訴人）同意，否則定金無條件返還買方（即被上訴人）」，嗣上訴人於八十七年四月二十三日簽名於買賣定金收據表示承諾等事實，業此有被上訴人於原審提出買賣定金收據一紙為證（原審原證一，外放），上訴人未爭執上開收據之真正，應堪信為真實。上訴人雖辯稱：興揚公司並非其代理人，伊與興揚公司間僅為民法居間之關係云云，惟查代理權之授與具有獨立性，可能單獨存在，亦可能與代理權所由授與之基本法律關係併存，興揚公司受上訴人委託仲介出售系爭不動產，其間固成立民法上「居間」之法律關係；惟依委託仲介契約之約定，通常亦授與居間人代理出售及簽訂契約之權限，查本件興揚公司於八十七年四月二十二日以上訴人之代理人名義收受被上訴人交付之定金一百萬元，買賣定金收據亦經上訴人於翌日簽名確認，足認上訴人承認興揚公司代理收受被上訴人交付定金之行為，自應認兩造間就系爭不動產之買賣契約業已有效成立，故上訴人所辯上節，殊非可採。
三、本件被上訴人主張：系爭房屋與廣告內容不符，廣告上所謂之「一百零二坪獨立私人花園」，其內含有約三十七坪屋頂避難平台、約五坪之公眾逃生避難通道，均在房屋專有面積範圍內，另花台亦有違建，買賣標的物具有瑕疵，且可歸責於上訴人，先位聲明依買賣定金收據第三條第二項約定，請求上訴人加倍返還定金二百萬元等情，是否有據？經查：
㈠觀之被上訴人於原審提出之廣告（原審原證二，外放），其上載有：「一百零
七坪世紀豪門」、「配備一０二坪獨立私人花園」等語，主張該廣告為上訴人之代理人興揚公司所交付，並以系爭房屋與廣告內容不符，已構成物之瑕疵云云。惟查上訴人為出售自有之不動產，委託興揚公司仲介代銷，就出賣人之上訴人而言，並非消費者保護法定義之「企業經營者」，故兩造間之買賣契約，尚難以消費者保護法之規定予以規範。依廣告上之記載：「興揚房屋廣告」，且證人即興揚公司之專案經理呂四煌到庭證述：「是他們看到廣告來找我們」云云（原審卷第四七頁），堪認廣告確係上訴人之代理人興揚公司所刊載無訛。惟該廣告所載內容是否即為兩造間買賣契約之一部分？審酌本件就系爭不動產之買賣為「成屋」買賣，而非「預售屋」買賣，被上訴人或因受廣告之引誘而產生購屋動機，惟就買賣標的物而言，因既有具體可供檢視之實物存在，被上訴人於購買前已先行看屋多次，上訴人之代理人興揚公司復提供所有權狀影本、土地及建物登記簿謄本、建物平面圖、地籍圖及停車場平面配置圖等登記公示資料予被上訴人查閱等情，亦據證人呂四煌證陳在卷（原審卷第四七頁正面、反面），則所有與廣告所載不符之事項，於被上訴人為要約之意思表示前均無所遁形，足認被上訴人並無受廣告誤導之可能。如卷附買賣定金收據所載，兩造就門牌號碼台北市○○區○○路四段一七九巷七號二樓房屋、坐落之台北市○○區○○段四小段七八八地號土地應有部分暨地下三樓編號十五、十六之車位二位達成買賣之意思表示合致，則兩造間買賣之標的物，胥以上開不動產之現況及登記內容為準，舉凡與房屋現況及登記事項不符之廣告內容，殊難認為係兩造間買賣契約之內容。是故，系爭房屋內之花台縱有如被上訴人所述之違建，於遭依法拆除後亦不影響房屋之面積及使用；興揚公司交付之房屋平面圖（原審原證三，外放）上已載明有「屋預避難平台」之存在，並畫明位置所在，均足讓被上訴人前往觀看系爭房屋時知之甚明，從而被上訴人以廣告所載「私人花園」面積與登記不符、部分花台有違建，及私人花園內含約三十七坪「屋頂避難平台」等為由，主張房屋實況與廣告不符構成物之瑕疵云云，尚難採取。
㈡被上訴人所指：系爭房屋專有面積範圍內竟包含約五坪之「逃生避難通道」一
節。查系爭房屋內之「避難通道」，經原審至現場勘驗認為：上開「逃生避難通道」（即原審卷第六四頁右側斜線部分）直通系爭房屋之陽台、花台、露台，再往內可直接進入系爭房屋內部，外則通往二樓電樓梯間；「逃生避難通道」與電樓梯間之間以一不鏽鋼門相隔，該不鏽鋼門可自外（即電樓梯間）往內（避難通道）推開，系爭房屋無法自內部上鎖，有勘驗筆錄及附圖在卷可稽（原審卷第六一至六四頁）。而該避難通道，經原審向台北市政府工務局函詢據覆：「上開通道之核准用途係為走廊，且為公共樓梯間通往屋頂避難平台之唯一通道，故該斜線部分乃兼做緊急避難使用之一部分，且通道出入設置之甲種防火門應保持通暢，不得將門扇封閉」等語，有該局八十八年二月十二日北市工建字第八八三○四○六五○○號函一件附卷可參（原審卷第八六頁）。依上堪認：他人得自電樓梯間任意經由「依法規定不能上鎖」之不鏽鋼門，進入系爭房屋之陽台、花台、露台，再直驅進入系爭房屋內部，就系爭房屋為一般人民之私密堡壘，應具有隱密性及安全性之觀點而言，上開不鏽鋼門之設置可謂芒刺在背，影響攸關重大，依一般社會觀念，住宅首重私密及安全，則上述「逃生避難通道」出入口之「甲種防火門」（不鏽鋼門）設置，就系爭房屋之效用及價值不無減少，應認具有通常交易觀念下，減損系爭房屋一般安全、隱密效用之瑕疵。雖系爭大廈於八十七年六月十日召開區分所有權人會議，決議上開電樓梯間之門戶，平時得由二樓住戶上鎖，而將鑰匙交付保全管理人員，以供空襲或緊急避難時使用等情，有上訴人於原審提出之區分所有權人會議紀錄一份可按（原審卷第三九至四三頁），惟審酌社會通常生活中，由他人保管自有住宅之鑰匙，私密及安全性之心理影響仍非一般人所接受，更何況上開決議內容嗣後亦可能經由區分所有權人會議變異，亦難認為上述瑕疵已因該決議而除去。
㈢上訴人雖指陳：被上訴人乃公司，本質上具有對多數人開放之特性，不鏽鋼門
之設置並無減損房屋使用之價值；且系爭土地屬於住三區，依臺北市土地使用分區管制規則第八條規定，可允許附條件之日常服務業、一般事務所之用，甚至金融機構與旅館業、觀光旅館業皆能使用，可見被上訴人並非將系爭房屋用為住宅等語。查被上訴人為法人，於八十七年一月二十日董事會決議：欲購買系爭房屋供作要職人員配置公司宿舍，業據被上訴人提出董事會議事錄及簽到簿為憑（本院卷第六七頁），為上訴人所質疑；退步縱認被上訴人購買系爭房屋確如上訴人所述供作辦公處所之用，惟辦公處所僅於營業時間有對外開放之特性，於非營業時間仍有私密及業務安全性之需求，是上述「逃生避難通道」出入口之「甲種防火門」設置，不論是一般住家或辦公處所之私密、安全性之影響，並無軒輊。又上訴人另舉：地下停車場遇危難時應依法提供為避難場所為例，抗辯該「逃生避難通道」僅為備而不用、有備無患之性質，不影響所有權人合法利用系爭房屋云云。惟地下停車場僅供停放車輛之用，地下停車場為避難場所，就住宅或辦公處所之安全及私密性不生任何影響，尚難與本件情形相提並論。故上訴人所辯各節，均非可採。
㈣再前開不鏽鋼門於被上訴人看屋時即已存在之情，為兩造所一致承認，惟依上
訴人之代理人興揚公司交付予被上訴人之房屋平面圖上（原審原證四，外放），並未標明「逃生避難通道」之存在；且衡諸「逃生避難通道」位於系爭房屋之登記面積範圍內，實非一般人所得預料得知，縱樓梯間與房屋間設有不鏽鋼門，社會一般通念認為得由屋主自內部上鎖或予以封閉，故房屋出賣人即上訴人就房屋內之走廊係「逃生避難通道」、通道出入口設置之不鏽鋼門係供避難使用，依法不得任意封閉等與一般常情不同之事項，負有告知被上訴人之義務甚明。但查系爭房屋於八十六年十二月三十日為第一次登記，有建物登記簿謄本可按（原審被證三，外放），上訴人於八十七年二月廿四日取得所有權後旋委由興揚公司出售，而上訴人乃一般民眾，被上訴人並未舉證證明上訴人參與本件建築設計或事前知情系爭房屋內有避難通道、出入口設置甲種防火門，連專業之房屋仲介業興揚公司之人員亦不知走廊屬逃生避難通道之情，亦據證人呂四煌證述明確（原審卷第四八頁），是尚難認系爭房屋之上開瑕疵存在是可歸責於上訴人所肇致。
㈤依上說明，系爭房屋具有上開「逃生避難通道」出入口設置「依法不得任意封
閉」之甲種防瑕疵，惟並無證據證明上訴人參與本件房屋之建築設計或事前知悉上開瑕疵之存在，自難認為此瑕疵係可歸責於上訴人所致。從而，被上訴人以其已於八十七年七月三日寄發存證信函表明解除契約之意，依買賣定金收據第參條第二項「因可歸責於賣方之事由致解除契約時，賣方應加倍返還已收全部價金」之約定，先位聲明請求上訴人返還兩倍定金即二百萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，尚非有據，應予駁回。
四、另就被上訴人依民法第二百五十九條及第一百七十九條規定，備位聲明請求上訴人返還定金一百萬元及法定利息部分等節：
㈠按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉
於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約，民法第三百五十四條第一項前段及第三百五十九條分別定有明文。準此，買賣標的物之瑕疵擔保請求權，固於危險移轉時始能成立，惟在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約，最高法院八十五年度台上字第一三○六號判決意旨參照。系爭房屋具有房屋內之走廊為「逃生避難通道」、通道出入口設置之不鏽鋼門依法不得任意封閉之瑕疵，而此瑕疵已確定不能除去，揆諸前揭說明，雖上訴人尚未將系爭房屋交付予被上訴人，被上訴人仍得解除買賣契約。
㈡上訴人雖指陳：被上訴人前往看屋時，已有上開不鏽鋼門之設置，可見於契約
成立時，被上訴人已知系爭房屋有上述瑕疵存在；縱被上訴人不知有此項瑕疵存在，亦有重大過失云云；被上訴人則否認有重大過失，並辯陳：本件係上訴人故意不告知瑕疵等語。亦即，在此應予斟酌者為本件上訴人有無民法第三百五十五條所列免除物之瑕疵擔保責任之情況？經查：
１系爭房屋之出賣人即上訴人本身不知系爭房屋有上述瑕疵存在，買受人即被
上訴人焉能知悉？２次查被上訴人前往看屋時，系爭房屋內「逃生避難通道」出入口有不鏽鋼門
設置，已如前述，惟當時現場並沒有太平門之綠色標示，業據證人呂四煌證述明確（原審卷第七四頁），至於上訴人於本院前審提出於八十八年七月二十五日現場照片（本院上字卷第六二頁）顯示不鏽鋼門上有太平門之綠色標示，應係於兩造涉訟後始設置。足見：本件被上訴人縱前往看屋僅得知現場設有不鏽鋼門，無從知悉該道門扇為不得任意封閉之太平門性質，自難認定被上訴人就系爭房屋不知上述瑕疵有重大過失可言。
３承上三、㈣所陳，上訴人對於系爭房屋內之走廊係「逃生避難通道」、通道
出入口設置之不鏽鋼門係供避難使用，依法不得任意封閉等事項，負有告知被上訴人之義務，惟本件被上訴人並未舉證證明上訴人參與本件建築設計，或事前知情系爭房屋內有避難通道、出入口設置甲種防火門等情而隱匿故意不告知被上訴人等情。
４依上說明，本件並無被上訴人民法第三百五十五條第一項、第二項所列免除物之瑕疵擔保責任之情形，故被上訴人仍應負出賣人之物之瑕疵擔保責任。
㈢本件被上訴人仍應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，其自得依民法第三百五十九
條規定主張解除契約，查被上訴人前於八十七年七月三日以淡水第五支局第一○七號存證信函寄發予上訴人，其內載明：「：：：事後經查該一○七坪房屋有約五坪之逃生避難通道，該一○二坪獨立私人花園有約四十坪之屋頂避難平台：：：此等與說詞不符之事實，嚴重影響購買者之安全性私密性（該避難平台及通道無法與該屋區分、隔離）：：：貴方顯違公平交易法及消費者保護法所昭旨意，應依買賣訂金收據第三條之規定加倍退還定金」等語，雖未明確表示「解除契約」，然因該信函為被上訴人所寫，而非委由律師執筆，尚難要求使用正確無誤之法律用語，既已表明「應依買賣訂金收據第三條規定加倍返還定金」，而買賣定金收據第三條以解除契約為前提，依一般社會交易觀念，已足認定被上訴人之真意係以該函為「解除契約」之意思表示，故應認系爭買賣契約業經被上訴人合法解除。
㈣本件兩造間買賣契約既經被上訴人合法解除，則被上訴人依民法第二百五十九
條規定，備位聲明請求上訴人返還定金一百萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月二十六日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。
㈤本件被上訴人基於民法第二百五十九條規定，備位聲明請求上訴人返還定金一
百萬元及法定利息，為有理由，已如上述，則被上訴人就此聲明另以民法第一百七十九條規定為依據，核屬選擇訴之合併型態，因訴之目的已達，則民法第一百七十九條規定自無再予論述之必要。
五、綜上所述，被上訴人基於系爭房屋有瑕疵，依買賣定金收據第參條第二項約定先位聲明請求上訴人返還二倍定金二百萬元及法定利息，為無理由，不應准許；被上訴人於本審中，追加基於民法第二百五十九條規定，備位請求上訴人返還定金一百萬元及自八十七年八月二十六日起算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。被上訴人在原審並未主張依民法第二百五十九條規定請求上訴人返還定金一百萬元及法定利息，原審就此被上訴人未聲明之事項，竟為上訴人應給付一百萬元及法定利息、定准免假執行金額之判決，屬訴外裁判，上訴人就此部分提起上訴，為有理由，爰由本院予以廢棄。原審就被上訴人請求上訴人給付二百萬元本息之先位聲明部分為敗訴之判決，並無不合，被上訴人（附帶上訴人）就此部分提起附帶上訴，為無理由，應予駁回。另被上訴人（附帶上訴人）於本審追加依民法第二百五十九條，備位請求上訴人（附帶被上訴人）返還定金一百萬元本息部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
丙、據上論結：本件上訴為有理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
書記官 張 淑 芳