台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一九八號
上 訴 人 宏福建設股份有限公司法定代理人 戴敏祥上 訴 人 甲○○
顏偉哲右當事人間返還價金等事件，宏福建設股份有限公司對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第二一六號第一審判決提起上訴，甲○○提起附帶上訴後，經最高法院發回更審，甲○○並於本院為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於命宏福建設股份有限公司給付新台幣柒拾陸萬肆仟元本息及返還本票部分，與該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○之上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄改判部分、第二審及發回前第三審、追加之訴訴訟費用均由甲○○負擔。
事實理由
一、上訴人甲○○於原審及本院前審主張之原因事實係㈠依民法第三百四十九條、三百五十三條、第二百二十六條、二百五十六條併依兩造所訂買賣契約第十條規定解除買賣契約。㈡依民法第二百五十四條解除契約後，依民法第二百五十九條第一款規定請求回復原狀，並依買賣契約第十一條規定請求解約後之違約金（見原審卷第四頁），是甲○○於本院主張其訴訟標的依民法第三百五十九條規定物之瑕疵擔保責任據以解除買賣契約，應屬訴之追加。本院前審雖於判決理由七記載甲○○依民法第三百五十九條規定解除契約顯失公平，惟甲○○於本院前審主張之原因事實仍為前開㈠㈡所述，甲○○於本院前審並未追加訴訟標的民法第三百五十九條部分，此觀本院前審判決理由二記載至明，縱如本院前審判決理由七援引民法第三百五十九條規定，僅係論述甲○○依權利瑕疵擔保據以主張解除契約顯失公平，甲○○據以主張其於本院前審主張之訴訟標的包括民法第三百五十九條物之瑕疵擔保部分，要有所誤。又甲○○於本院為訴之追加，核與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，是甲○○追加訴訟標的與原訴之基本事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，核先敘明。
二、甲○○主張其於民國八十二年五月十日向宏福公司買受坐落台北縣新莊市○○段頭前小段六二四之二七、六八一之四、六八之三地號（重測後經改編為同市○○段七三０等地號，以下簡稱系爭七三０地號）土地上之「宏福浪漫都心」Ｃ區Ｆ棟四樓房屋暨其基地應有部分（以下簡稱系爭房地），雙方簽訂房地預定買賣契約書（以下簡稱系爭契約），約定總價款新台幣（下同）三百三十五萬元，甲○○已依約按期給付價金七十一萬元、代書契稅費五萬四千元，並交付八十五年五月二十七日簽發，票號為TH0000000號，票面金額二百六十四萬元之本票乙紙（以下簡稱系爭本票），嗣因系爭房地之地面層及地下二層、地下一層基地占用四公尺計劃道路用地（七三一、七五八地號）達八十一點九平方公尺 （【1.047+1.765】（上、下寬）x58.19（長）/2=81.90），致無法辦理產權移轉，雖經其於八十五年十二月二十八日、八十六年四月十一日函請宏福公司解決產權登記等問題，宏福公司均不置理，甲○○乃於八十六年十二月十二日為解除契約意思表示，爰依系爭買賣契約第十條、民法第二百五十六條、第二百五十四條規定解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第一款請求返還已繳價金七十一萬元、代書五萬四千元暨系爭本票，並依系爭契約第十一條約定請求賠償違約金七十一萬元，並聲明宏福公司應給付甲○○一百四十七萬四千元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息，並返還系爭本票乙紙，如未能返還時，應給付二百六十四萬元及自八十五年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。原審判決宏福公司應給付甲○○七十六萬四千元本息，及返還系爭本票，而駁回甲○○違約金及本票部分代替性金錢給付。嗣經宏福公司上訴後，甲○○附帶上訴聲明㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡右廢棄部分，宏福公司應再給付甲○○新七十一萬元及自八十七年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行（甲○○就本票代替性金錢給付部分部分未據上訴，故不在本院審理範圍）。並就宏福公司上訴部分聲明上訴駁回。甲○○於本院併追加主張依民法第三百五十九條規定解除契約後，依民法第二百五十九條第一款規定請求返還價金七十一萬元。
三、宏福公司則以其建造系爭房地時，為免實際施工與基地不符，早於八十二年四月九日施工前即已聲請地政機關鑑界，並依複丈成果圖施工，嗣系爭房屋基地占用計劃道路用地係因地政機關地籍分割線重測前後偏差，致生占用鄰地之爭議，但該瑕疵係於八十五年十月五日確定更正，不僅不可歸責於宏福公司，且宏福公司亦已變更設計，並於八十六年五月七日申請使用執照更正後，台北縣政府工務局（以下簡稱工務局）於八十六年七月七日核准更正，台北縣新莊地政事務所（以下簡稱地政事務所）亦已依更正後之平面圖塗銷「占用鄰地部分」註記，宏福公司既已補正瑕疵，甲○○自不得依系爭買賣契約第十條規定解除買賣契約。
又系爭買賣契約第十條僅約定宏福公司保證系爭房地於點交房屋時產權清楚，實為民法上權利瑕疵擔保責任之重申，甲○○不得以此逕自解除契約；又系爭房地因地籍重測前後偏差，致生占用鄰地之爭議，雖有瑕疵，惟並非不得補正，且早已補正完成，宏福公司並無拒絕出售之情事，核無買賣契約第十一條所定「無故拒絕出售」之違約情形；又宏福公司已於八十六年六月十九日點交系爭房地予甲○○使用，本件縱認甲○○之主張有理由，惟甲○○已無償使用系爭房地達三年六個月，若依市價一萬三千元計算相當於租金之收益，累積之總額亦達五十四萬六千元，其他尚有大樓管理、清潔等費用，全係其公司支付，甲○○於居住之期間，從未繳納，爰於此範圍內，請求抵銷等語置辯。上訴聲明㈠原判決不利於宏福公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。並就甲○○之附帶上訴，聲明㈠甲○○之附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免於假執行。
四、查，甲○○於八十二年五月十日向宏福公司購買系爭房地，並已依約給付價金七十一萬元，暨簽發系爭本票交付宏福公司，並支出代書契稅費等費用五萬四千元，而系爭房地地面層及地下二層、地下一層之共同使用部分即台北縣和平段七三０地號上六三六三、六三六四建號基地占用四公尺計劃道路用地（七三一、七五八地號）達八十一點九平方公尺（【1.047+1.765】（上、下寬）x58．19（高）/2=81.90平方公尺），宏福公司於八十五年二月十五日辦理建物第一次登記時，建築改良物登記簿謄本備考欄經地政事務所註記「本建物尚有部份佔用鄰地未登記」（地面以上建物退縮建等無占用情形），宏福公司於八十五年六月十九日點交系爭房地予甲○○，此有房地預定買賣契約書、發票、保管書、暫收款單、建物測量成果圖（見原審卷第七至二十五頁、五二頁）可稽，且為宏福公司所不爭執（見本院更㈠卷第十二頁），堪信為真。
五、甲○○主張其向宏福公司買受之系爭房地，因占用四公尺計劃道路，無法移轉登記，認有權利瑕疵情事，惟為宏福公司否認，並以前詞置辯，經查：
㈠系爭房地是否有權利瑕疵？⒈按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第
三百四十九條定有明文。核民法關於權利瑕疵擔保屬自始主觀不能問題，而非嗣後不能，因此權利瑕疵須於買賣成立時，既已存在始可。惟系爭買賣契約標的物係預售屋，即系爭買賣契約於八十二年五月十日成立時，系爭房地尚未搭建而不存在，故前開權利瑕疵之原因，倘仍解釋應於買賣契約成立時已存在權利瑕疵，出賣人即宏福公司始負瑕疵擔保責任，則民法第三百四十九條權利瑕疵擔保之規定，在預售屋買賣均無適用之餘地，顯非的論。故而權利瑕疵之原因，於預售屋買賣之情形，應以買賣標的物特定時即系爭房地建妥時已存在之瑕疵，為權利瑕疵擔保之時點。參酌系爭買賣契約第十條載明：「乙方（即宏福公司）保證本約之房地於點交房屋時產權清楚，不得使甲方（即甲○○）權益絲毫受損」。依最高法院本次發回意旨所示，係指出賣人權利瑕疵擔保責任規定，即兩造既已約定出賣人應於交付標的物時負權利瑕疵擔保責任，自應從其約定為是。
⒉系爭房地之地面層及地下二層、地下一層建號六三六四、六三六三，即系爭建物
共同使用部分，因基地占用四公尺計劃道路用地達八十一點九平方公尺（【
1.047+1.765】（上、下寬）x58.19（長）/2=81.90），經地政事務所於八十五年二月十五日第一次登記時，備註欄記載「本建物尚有部分占用鄰地未登記」，此有複丈成果圖、建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第五二、一０二頁）。而宏福公司係於八十六年六月十九日交付系爭房地予甲○○，斯時系爭房屋地面層及地下二層、地下一層之基地，既有占用四公尺計劃道路用地達八十一點九平方公尺，則宏福公司就該部分土地所有權既無法移轉甲○○，宏福公司就該部分權利瑕疵，應負擔保責任。宏福公司雖抗辯稱第三人並未就權利瑕疵部分主張任何權利，宏福公司自不負權利瑕疵擔保責任云云。然出賣人之瑕疵擔保責任，買受人並不以被追奪為要件，即以有第三人主張之可能為已足。本件系爭房屋地面層、地下二層、地下一層基地既有占用四公尺計劃道路用地（地號七三一、七五八），即有被追奪之可能性，揆諸前開說明，宏福公司自應負權利瑕疵擔保責任，宏福公司抗辯甲○○未有被追奪而無須負權利瑕疵擔保責任云云，不足為採。
⒊宏福公司另抗辯稱前開權利瑕疵，肇因新莊市於八十四年地籍重測所致，非可歸
責於宏福公司，且宏福公司亦已依八六北工使字第Ｂ─二０七三號函指示變更設計，並與訴外人台麒營造有限公司（以下簡稱台麒公司）訂立合約，八十六年五月七日向工務局申請使用執照更正，八十六年七月七日經工務局核准使用執照更正，地政事務所建築物測量成果圖已依更正後之平面圖，塗銷「占用鄰地部分」之註記云云，固據提出土地登記簿謄本、工程合約、台灣省土木技師工會八十七年五月十九日（）省土技字第二一一三號鑑定報告書、台北縣政府八十五年十二月六日八五北府工使字第三八０八六二號函為證（見原審卷第九三至九五、九六至一０、一三四、外放證物）。惟查：
①關於買賣權利瑕疵擔保責任，出賣人應負無過失之責任，出賣人善意或惡意在所
不問，是以宏福公司抗辯稱系爭房地前開權利瑕疵肇因於地籍重測所致，非可歸責宏福公司，宏福公司毋庸負瑕疵擔保責任云云，無足可取。
②又宏福公司抗辯其已補正前開權利瑕疵部分。查，宏福公司就系爭房地地面層及
地下二層、地下一層基地占用四公尺計劃道路土地，並未取得所有權，宏福公司仍無法就該部分土地之所有權，移轉予甲○○，此為宏福公司所不爭。而宏福公司所謂補正權利瑕疵，僅係於地下室一、二層另築一道ＲＣ隔間側牆內移，此有宏福公司提出之鑑定報告在卷可考（見外放證物），縱令工務局於八十六年七月七日於使用執照變更「⒈地下一、二層面積各更正為一六六五㎡。⒉防空避難室面積更正為一六六五點四五㎡。⒊總積地面積更正為一一八一九點四四㎡」，且地政事務所於六三六三、六三六四號建物登記謄本備考欄註記「本建物尚有部分占用鄰地未登記」登載，旋因宏福公司為上開側牆內移結果而於八十七年一月二十日為塗銷註記，此有工務局變更使用執照、該建物登記簿謄本在卷可證（見本院上字卷第九四、九五頁、原審卷第一０二頁），僅係就系爭房屋地合法占用系爭七六０號基地之現況為登載，但就系爭房屋地面層及地下二層、地下一層基地占用鄰地八十一點九平方公尺部分土地，宏福公司仍無法就該部分基地土地為所有權之移轉，就該部分土地仍有給付不能之情事，宏福公司顯未補正前開權利瑕疵，宏福公司抗辯稱其已補正權利瑕疵云云，殊難採信。
㈡甲○○得否依前開權利瑕疵主張解除契約？⒈按出賣人不履行民法第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，同法第三百五十三條定有明文。
⒉本件宏福公司就系爭房屋地面層及地下二層、地下一層基地占用鄰地八十一點九
平方公尺事，應負權利瑕疵擔保責任，已如前述，揆諸前開說明，甲○○固得依債務不履行之規定行使權利。惟系爭建物之基地，依變更前使用執照所載，其基地為一八五五平方公尺，此有前開使用執照在卷可參（見本院上字卷第九四頁），但系爭建物占用鄰地之面積為八十一點九平方公尺，是宏福公司就基地面積土地，僅主觀部分履行不能，核該部分權利瑕疵，僅占總基地面積百分之零點四，且宏福公司已於系爭建物地下室一、二層另築一道ＲＣ隔間側牆內移結果，並因結構體外牆擬退縮一０四點七公分至一七六點五公分，因此進行結構變更及補強工程如下：①將地下室原三十公分厚之外牆，變更為四十公分厚，並考慮土壓力、水壓力及地表超載重相關因素後，為適當之設計及補強。②地下一樓、二樓之外牆柱，由原先50㎝*80㎝，變更為40㎝*130㎝，鋼筋量由原－＃提高調整為－＃。③新增作FG地樑（100*125㎝）界於BS版與FS版之間，使外牆壁傳遞至基礎。④IWG，BIWG外牆樑㎝*70㎝維持不變。⑤BIF，B2F於牆端與外牆垂直正交之大樑Ga，a，a，a（㎝*㎝），及小b9（㎝㎝）鑑於樑長度稍有修正，於端點側採PL-6MM U型鋼版（300㎝150㎝450㎝）長度2100MM配合化學錨栓及灌注EPOXY補強。⑥退縮部分IS至BS版拆除並予以回填，其餘原有之柱、樑、牆等予保留不變，故系爭建物地下室內移結果，其安全應無疑慮，此有台灣省土木技師公會八十七年十九（）省土技字第二一一三號鑑定報告書附卷可證。
⒊甲○○主張系爭建物因宏福公司鋸箭式棄外牆補內牆之方式進行修補，其結構、
載重力、穩固性、安全性堪虞，且系爭房地之污水池、化糞池、閥基等繼續占用計劃道路云云，固據提出照片六禎為證（見原審卷第七二至七五頁）。惟查：依甲○○提出之照片所示，並無法證明系爭房屋之污水池及化糞池之基地有占用鄰地，且依系爭建物變更使用執照所附之竣工圖所示（見本院卷第五六、五七頁），系爭建物外牆兩側各寬度退縮一０四點七公分、一七六點五公分，二道外牆間，既無污水池、亦無化糞池之設置，化糞池係設於地下二層靠中間部分，是甲○○主張系爭建物污水池、化糞池仍占用鄰地云云，尚乏所據。至閥基即建物最下層基礎，前因地籍重測而有越界之情事，惟該部分基地既已因宏福公司權利瑕疵而有給付不能情事，已如前述，是以宏福公司既已不負交付該部分土地予甲○○，且宏福公司地下室已內縮外牆，並進行結構變更及補強工程，其安全性亦經鑑定無虞，則系爭房地閥基一部分縱令占用鄰地，而有被追奪之可能，亦與系爭房地無礙。參酌系爭建物自建畢後，歷經八十八年之九二一、九十一年之三二一大地震，均無任何損害，而甲○○亦未能提出其他確切之證據，據以證明系爭房地之結構安全堪虞，斷難徒憑甲○○推臆之詞，遽以認定宏福公司內縮外牆之結構安全有問題，甲○○主張宏福公司以鋸箭式補強，無法達補正效果云云，殊難採信。是以系爭基地權利之瑕疵既非重要，且不影響甲○○買受系爭房地居住之目的，該瑕疵所生之損害與解除契約對宏福公司所生損害，有失平衡，而甲○○復未能證明宏福公司部分履行對其無利益，參酌宏福公司於八十六年六月十九日點交系爭房屋後，甲○○亦曾居住系爭房屋，此為甲○○所不爭，甲○○以宏福公司部分權利瑕疵之給付不能，據以解除系爭買賣契約，應不准許。至甲○○雖得據以請求一部不履行之損害賠償，但甲○○於本訴訟中未行使此項請求權，故不在本院審理範圍，附此敘明。
⒋綜上，甲○○主張宏福公司交付系爭房地基地部分權利有瑕疵，惟該瑕疵並非重
要，且與甲○○買受系爭房地用以居住之目的不生影響，甲○○依民法第三百五十三條適用民法第二百五十六條規定主張解除系爭買賣契約，應不准許。
六、另甲○○主張都市計劃樁位於重測前後並無異動，未依核准圖說施工，致系爭房地無法移轉；宏福公司移轉系爭房地所有權有給付遲延情事，經甲○○於八十五年十二月二十八日第一次催告，八十六年四月十一日為第二次催告，宏福公司仍未履行產權登記義務，乃於八十六年十二月十二日表示解除契約云云。查：
㈠按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。本件甲○
○主張宏福公司有給付遲延情事，為宏福公司所不爭執，惟宏福公司抗辯稱該遲延，係因地籍重測所致，不可歸責於己，則宏福公司自應就不可歸責事由負舉證責任。
㈡依甲○○提出八十六年七月八日台北縣政府工務局簽呈固記載：「地籍分割線重
測前後有偏差，造成基地面積短少四十五平方公尺。經查都市計劃樁重測前後，無異動情形，因前揭執照基地施工時偏差（地下室外牆占用四公尺計劃道路約一公尺至一公尺七十），故於使用執照核發后，造成新莊地政事務所登記時加註有『部份占用鄰地未計算建物面積』。．．．承造人未依核准圖設施工、監造建築師監督不週，且有申領登記不實之嫌，違反營造業管理規則，及建築法有關規定，應移請台灣省建設廳，依相關規定辦理懲戒」（見本院上字卷第一０六、一０七頁）。惟地政事務所核發系爭建物使用執照之承辦人羅錫墩證稱：「本件建物之使用執照之核發是由我承辦，在核發過程沒有發現地下室占用鄰地，被告取得使用執照後，要到地政事務所辦理第一次保存登記時，地政事務所發現有佔用鄰地，並在測量成果圖內用虛線標示出來占用部分，並加以註記，才有本件糾紛。．．．（被告地下室占用鄰地是因施工偏差或地籍重測？）這可由地籍重測時間及我們准被告建造的時間比較看出來，如果重測是在核准之前，被告沒按重測的地籍線施工，就是被告的過失，若重測在後，就不可歸責於被告，本件關鍵在地籍分割線在何時重測。．．．（簽呈第三點稱承造人未依核准圖施工，是何意？）建商施工應依工務局核准樁位及圖說施工，我們認為當時被告沒按核給的圖說施工。是依都市計劃樁位核發建築執照，因被告地下室占用鄰地，依地政事務所測量成果圖推論被告沒按核准的圖說施工，我們並沒有實際去測量。」等語（見原審卷第一六五、一六六頁），是依證人羅錫墩之證述，其僅係依地政事務所測量之結果推論宏福公司未按圖說施工，該推論既未實際測量，則羅錫墩前開簽呈記載宏福公司未按圖施工云云，實不足以遽信。
㈢又系爭建物之建造執照係於八十一年間即已核發，斯時系爭七三０地號（重測前
為六二四─二七地號）土地面積為一八五五平方公尺，而七三０地號於重測後土地面積變為為一八０九點二九平方公尺，即系爭七三０地號土地因重測而減少四十五點七一平方公尺，此有土地登記簿謄本在卷可證（見原審卷第九三至九五頁），足證系爭房屋基地面積因重測地籍線偏差，以致系爭土地面積因而減少，則宏福公司建築系爭房地嗣後因占用鄰地，致地政機關於建物登記簿謄本註記「本建物尚有部分占用鄰地」，無法辦理移轉登記予甲○○，實非可歸責於宏福公司，參酌台北縣政府八十五年十二月六日八五北府工使字第三八０八六二號函所示：「．．．地籍圖重測登記時間為八十四年五月二十九日。因該執照係於八十一年核發，依行政院六十九年四月二日台六九內三六四六號函示：『因重測面積測量之誤差可以不予追究。』故本府工務局依法核發使用執（）尚無不符」（見原審卷第一三四頁），足證系爭建物基地占用鄰地面積，顯係因地籍重測所致，甲○○主張係因宏福公司施工偏差，未依核准圖說施工、監造部分，尚非可採。㈣系爭建物因占用鄰地，致為地政機關註記「本建物尚有部分占用鄰地未登記」，
宏福公司於八十五年十二月二十八日受甲○○催告後，即已著手進行補正事宜，先自八十五年十二月起，向地政事務所、台北縣政府等機關陳情處理問題之解決方案，工務局曾分別於八十六年一月二十一日、八十六年二月二十日兩次召開協調會討論，並要求宏福公司儘速改善完成，且檢具相關書圖文件到局報備，有宏福公司提出之台北縣政府工務局八十六年三月二十二日八六北工使字第Ｂ─二０七三號函附卷可稽（見本院上字卷第七０頁），嗣宏福公司依前開工務局函文指示，先委託林平昇建築師變更設計及簽證、土木技師為結構計算、補正工程估價等，於八十六年四月三十日與台麒公司訂立工程合約，八十六年五月七日向工務局申請使用執照更正報備，於八十六年七月七日台北縣政府方核准使用執照之更正，此亦有宏福公司提出並為甲○○所不爭之工程合約書（見原審卷第九十六頁）及核准更正使用執照在卷可證（見本院上字卷第九五頁）。而宏福公司雖於八十六年四月三十日與台麒公司訂立工程合約，並約定工期之完工期限為四十日曆天，然因該工程之修補須經工務機關核准更正使用執照始得為之，故該工程合約書就開工日期並未約定，亦有合約書附卷可考（見本院上字卷第九六頁），而修補之更正使用執照於八十六年七月七日始經核准，是尚難以宏福公司與台麒公司訂約之施工期限為四十日，即遽爾推論宏福公司未積極進行補正。宏福公司主張其於上開工程已簽約發包、使用執照更正核准後，本即可施工補正，但因系爭不動產均已交付甲○○（八十六年六月十九日已點交與甲○○）及其他住戶占有使用，其欲進入施工者，必須獲得甲○○等住戶同意始可，惟甲○○及其他住戶始終拒絕其施工，自八十六年八月起，宏福公司屢次與住戶召開施工說明會議，要求允許進行補正工程，然迄八十六年十一月間，仍無結果，欲進入施工，亦遭甲○○及其他住戶阻擋，致無從修補之事實，並據宏福公司提出相片數紙附卷可按（見本院上字卷第九六頁至第九八頁），且依甲○○提出之八十六年十二月間向立法委員李應元陳情書內，猶指摘工務局同意宏福公司三次更正使用執照之情（見原審卷第五三頁），八十五年十二月間住戶林崇漢等十九人亦向台北縣政府陳情指摘工務局核發使用執照不當，足證甲○○等住戶均不願甚至阻止宏福公司進行補強工程。甲○○一方面催告宏福公司辦理所有權移轉登記，一方面就宏福公司辦理移轉所有權移轉所須進行之補強工程等，極盡阻撓，則就宏福公司嗣後於補強工程完竣後，據以申請變更使用執照，再向地政事務所註銷「占用鄰地註記」，致辦理移所有權轉登記有遲延之責任，實非可歸責於宏福公司。況系爭建物地下室之登記簿謄本雖有前開註記，惟並不影響所有權之移轉登記手續，此觀宏福公司於八十六年一月十七日將系爭建物五九巷十二弄十三號八樓（建號六二九七）移轉登記予訴外人黃杏如，八十六五年二月九日將系爭建物五九巷十一弄二十一號六樓（建號六三四三）移轉登記予訴外褚淑卿，八十五年十一月二十五日將系爭建物五九巷十一弄九號三樓（建號六二六八）移轉登記予訴外人張美娟，有該建物登記簿謄本在卷足參（見本院上字卷第一一七至一二七頁），是系爭地下室基地雖有占用鄰地事，既不影響產權過戶手續，參以前述甲○○等住戶阻撓補強工程等，本件遲延過戶事，實非可歸責於宏福公司，揆諸前開說明，宏福公司自不負遲延責任，甲○○不得主張宏福公司所有權移轉登記有遲延，並於催告後解除系爭買賣契約。
七、甲○○追加主張系爭建物越界建築，勢必拆除越界部分往內縮，內縮處另築一道牆，其物之面積縮小外，且其結構、載重力、穩固性、安全性遠遜於原越界之牆，認系爭房地有物之瑕疵，並據以解除買賣契約云云。惟查：
㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除
其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。
㈡關於系爭建物基地占用鄰地，宏福公司另築一道ＲＣ間側牆內移，其結構安全已
無慮，如前所述，甲○○猶主張此部分有物之瑕疵，據以解除契約云云，洵屬無據。
㈢又系爭地下室一層、地下二層之基地因占用鄰地八十一點九平方公尺，因宏福公
司另築一道牆內縮結果，地下層室內面積固較原建築之面積為少，私設停車空間更正為二三輛，實設停車空間更正為六三輛，此有更正使用執照附件附卷可稽（見本院上字卷第九五頁），惟此項瑕疵均屬輕微，且甲○○買受系爭房屋之居住目的，並無不能達到之情事，該瑕疵對於甲○○所生之損害與解除對於宏福公司所生之損害，有失平衡，依民法第三百五十九條但書規定解除契約顯失公平，甲○○據以主張解除系爭買賣契約，不應准許。
八、又系爭契約第十一條記載：「倘乙方（按係指宏福公司）無故拒絕出售本約房地時，乙方應按甲方已繳付價款，加倍給付甲方（按係指甲○○），係為損害賠償之違約金」（見原審卷第十頁），核本件係因地籍重測之不可歸責於宏福公司之事由，致基地占用鄰地，如前所述，且宏福公司亦曾於八十六年六月十九日將系爭房地點交予甲○○，足證宏福公司有履約出售系爭房屋予甲○○之誠意，而甲○○既未能證明宏福公司有「無故」拒絕出售系爭房地事，核與系爭買賣契約第十一條約定違約金之要件不符，甲○○據以請求宏福公司給付違約金，不應准許。
九、綜上所述，本件系爭房屋地面層及地下二層、地下一層之基地占用鄰地八十一點九平方公尺，固有權利瑕疵而宏福公司應負一部分主觀給付不能之責任，惟該一部不能並未影響契約全部，甲○○不得據以解除契約。而甲○○主張宏福公司應負遲延給付部分，因不可歸責於宏福公司，且物之瑕疵擔保部分解除契約亦顯失公平，甲○○據以主張解除系爭買賣契約，均不應准許。至上開情事，均不符合系爭買賣契約第十一條之要件，甲○○據以請求損害賠償，為無理由。原審就甲○○請求返還已付價金七十一萬元、已代支付之代書費用五萬四千元，共計七十六萬四千元本息，及返還系爭本票部分，為甲○○勝訴判決，就甲○○依系爭買賣契約第十一條請求違約金部分，為甲○○敗訴之判決，經核其敗訴部分，原審駁回其訴及假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，甲○○附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，仍無理由，應予駁回；至原審為甲○○勝訴部分及據兩造聲請為准免假執行，洵有違誤，宏福公司上訴意旨指摘原判此部分決不當，委有理由，此部分應予廢棄改判如主文第二項所示。至甲○○追加物之瑕疵擔保解除契約部分，亦無理由，此部分應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與結果不生影響，爰不再一一詳述，併此敘明。
、據上論結，本件宏福公司之上訴為有理由，甲○○附帶上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。