台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第一九一號
上訴人即附帶被上訴人 財團法人國際新象文教基金會法定代理人 樊曼儂附帶上訴人 華星娛樂有限公司法定代理人 劉順德右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十五日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第八二號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：如主文所示。
二、答辯聲明：
（一）對造附帶上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱略以：
一、兩造合約書第八條約定：「本合約以中華民國法律為準據法。如因本合約有任何爭議，雙方同意以中華民國台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」故本案依雙方意思定以中華民國法律為準據法。
二、所謂 CITES證明，是指依華盛頓公約所保護動物要進出口時所需證明；被上訴人八十三年三月十六日傳真中，僅要求上訴人提供文件給被上訴人去申請 CITES證明，六月五日傳真中卻改而要求上訴人提出 CITES證明，顯見兩份傳真要求文件根本不同，被上訴人稱是重複前要求，顯係意圖卸責。
三、被上訴人於八十三年三月十六日及二十八日傳真函中所要求之每種動物的台灣、馬尼拉及俄羅斯之出口健康證書，上訴人早已依被上訴人當時指示提供文件，此有被上訴人八十三年三月二十八日傳真記載：「又內文所提之第一項及第三項（即前述所指出口健康證書）之文件已傳到」可證，上訴人並無遲延提供之情事。
四、被上訴人八十三年三月二十八日傳真中僅照轉漁農處公文，公文中表示狗類檢疫隔離須在香港政府核可之隔離狗場進行，並諭知須參考動物及鳥類寵物進出口手冊，並提供臨時表演證之申請表格及小手冊云云；惟被上訴人未附上香港政府狗類及鳥類寵物進出口手冊亦未附上任何相關資料供上訴人參照，身處香港境外之上訴人在不熟悉香港法令之情形下，究竟應依循何種程序暨申請何種文件等細節事項根本無從依循，被上訴人未恪盡告知義務而有債務不履行至明。且被上訴人六月二十四日傳真中又表示，其可以處理漁農處要求「狗類檢疫」等事項，倘最終漁農處認定狗類檢疫不符規定，亦係被上訴人應承擔之責任。
五、香港政府漁農處一九九四年七月十二日函文記載，須被上訴人提供有關「獸籠大小、設計，是否提供居住所、運動場所、食物和飲水，獸醫、保全、動物之運輸等等細節」及「由合格獸醫發出之信件，保證其將在動物停留香港期間全程負責動物健康者」等資料以為審核許可之依據，已證此等資料亦是該處無法核發動物入境許可之考量。被上訴人之抗辯，與事實不符，顯不足採。
六、比對被上訴人歷來之傳真函文，被上訴人一再要求上訴人補充提供不同文件，甚至遲至表演前一個月內還再要求新的文件，被上訴人辯稱只是重複要求相同文件云云，實係虛偽之詞。被上訴人對於申請文件並未一次完整告知，其陸陸續續直至八十三年七月九日仍在提出新的要求，其指稱所需一切文件於三月十六日及二十八日之傳真中都已一併告知等語，顯非實在。再者，被上訴人主張，其於八十三年六月二十四日及二十七日函索獸籠大小、設計，是否提供居住所、運動場所、食物和飲水，獸醫、保全、動物之運輸等等細節以審核福利條件，照顧動物人員之名單，及由合格獸醫發出之信件，保證其將再動物停留香港期間全程負責動物健康者等，非漁農處無法核發動物入境許可之原因云云，與事實不符。
七、如鈞院認定，本件非完全歸責於上訴人之債務不履行，則被上訴人顯不得依民法第二百五十六條規定主張解除契約，兩造合約係屬合法有效。上訴人類推適用民法第二百六十七條規定，向被上訴人請求對待給付。依兩造合約書第六條第二款約定，被上訴人於俄羅斯國際大馬戲團首批團員抵達台灣時，即應給付上訴人美金十五萬元。故若鈞院仍採原審見解認定上訴人應負擔部分損害賠償責任（上訴人否認之），則上訴人類推適用民法第二百六十七條規定，請求被上訴人給付美金十五萬元並附加遲延利息，並於被上訴人請求之損害範圍內，主張相互抵銷，據此，上訴人無須負擔給付本案損害賠償。
八、兩造於九十年十月八日當庭陳明合意停止訴訟後，上訴人於九十一年一月三十日就上訴部分聲請續行。惟，被上訴人卻逾期四個月未聲請續行附帶上訴，復未再出庭，顯無續行附帶上訴之意思，附帶上訴應視為撤回。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於本院前審所為聲明、陳述如下：
壹、聲明：
一、答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、附帶上訴聲明：
（一）原判決不利於被上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分及自八十三年三月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審判決書記載相同者茲引用之外，補稱略以：
一、上訴人一再辯稱馬戲團無法如期演出係因被上訴人未盡告知義務所致，然查備齊動物入境香港所需之資料文件，係上訴人之義務，被上訴人早已將香港政府漁農處所需之文件資料函轉上訴人，故本契約顯係因上訴人未依約備妥該等文件，致因可歸責於上訴人之事由而無法履行，上訴人所辯顯係卸責之詞。按本件表演動物均係於香港境外之上訴人所掌控，所需資料文件又均為香港境外之單位所應開具者，故備齊使該馬戲團入境所需之一切相關文件資料，屬香港境外之事務，應屬上訴人之義務，上訴人應盡力將準備齊全之入境文件交與香港政府，以便辦理馬戲團動物入境之手續，該部分經證人黃馨證述在卷。被上訴人早於八十三年三月十六日、二十八日以二份傳真函轉香港政府漁農處來函告知上訴人動物入境香港所需之文件項目，爾後並曾多次去函催促上訴人儘速備齊相關文件，以便於表演期日前順利取得動物入境香港之許可證明，證人黃馨證稱伊均有將香港政府漁農處之資料立即告知上訴人，惟上訴人或對香港政府漁農處要求之文件從未提供，如下個目的國之入境証明及出口國家及港口等；或所提資料不全、不正確或不符合香港政府漁農處之要求，如對於演出動物之詳細資料及所有權歸屬證明不明等。就動物之所有權而言，起初上訴人提供資料表示係由表演者及訓練者所有，直至香港政府漁農處於八十三年六月二十九日來函對動物之所有權提出質疑，上訴人方於七月一日提出阿得列公司向俄羅斯馬戲公司租借道具及動物之租約一份，以證明動物係租借而來。迨被上訴人解約時，上訴人仍無法對表演動物中熊之所有權究竟誰屬提出說明。更有甚者，被上訴人於八十三年三月間所傳香港政府漁農處之傳真中即明確告知須提供詳細而正確之動物清單，包括動物之性別、年齡等等予香港政府漁農處，而上訴人卻未提供詳實正確之資料，迄香港政府漁農處於八十三年七月十二日之傳真指出上訴人所送之中華民國經濟部商品檢驗局發出之動物檢疫輸出證明書上所載動物性別與上訴人前提供香港政府漁農處之動物學名名單及動物性別不合時，上訴人方於七月十四日傳真予被上訴人，表示須更改動物數目及性別，而對動物性別為何遲遲未能確認，上訴人於原審庭訊時忽而答稱係因動物或病或死，致另行進口更替，惟卻未見任何資料；忽而答稱係因部分動物曾遭閹割，致無法辦認。惟此均係推諉之詞，按倘係如此，上訴人亦應將該等情事立即函告香港政府漁農處，以利作業，惟上訴人從未告知該等情事，致迭遭香港政府漁農處要求退補件，凡此種種，足見本件契約之無法順利履行，係因上訴人未將動物入港所需證件資料備齊所致，而被上訴人所預訂之紅磡體育館場地亦無法使用，被迫將該表演取消，故本契約係因可歸責於上訴人之事由致無法履行，上訴人自應負損害賠償之責任。況由證人黃馨之證詞亦可得知準備正確翔實之資料係上訴人之責任，被上訴人至多僅係代為轉交上訴人所應備妥之文件資料送交香港政府漁農處而已，並不負審核內容之責，此由香港政府漁農處來函亦可確知係因上訴人未備妥前開文件資料致其無法核發許可，故上訴人所辯乃卸責之詞，顯不足採。
二、上訴人雖一再指稱被上訴人曾表示「全部文件已收妥了」，而認其已依約履行，然由契約條文及證人黃馨之證詞可知，上訴人之責任乃在於備妥並送交符合香港政府漁農處需要而足使系爭表演動物入境演出之文件，被上訴人至多僅係協助轉交而已，且被上訴人早已將港府之需求立即告知上訴人，故不論該文義係指該日文件收妥或包含以往收受之文件已收妥，然此次香港漁農處未核發許可，係因上訴人所準備之資料內容與香港漁農處所要求者不符，而被上訴人並不負審核文件之義務，此亦經證人黃馨之到庭結證，故備齊完整之動物入境資料，既係上訴人之義務，且上訴人對應準備何種資料文件，亦知之甚詳，而本案又確因上訴人未備妥相關資料而遭解約，故無論被上訴人收到多少文件，重點乃在於該等文件並不符香港漁農處所需，無論上訴人欲如何強加辯解該等文句，均無可卸責。且上訴人既稱其已備齊所需之相關資料，卻仍於被上訴人通知此次演出取消後之第二天即一九九四年七月十四日再次補提更正香港漁農處以往即曾提示要求出具之相關文件資料，在在均可得知上訴人早即明知並未備齊所有之相關文件資料。且上訴人一再堅稱其已依約備齊相關之文件資料，卻未見上訴人提出任何證據以證明其已盡契約上之義務，更無視被上訴人多次催請其儘速提供資料予香港政政之傳真，而任意空口指摘被上訴人未依約盡其告知義務，顯係諉過卸責。
三、上訴人雖指稱其受有鉅額損失，並主張抵銷等語，然本件係因可歸責於上訴人之事由致遭被上訴人解約，上訴人無任何損害賠償請求權可言，遑論主張抵銷，且該等馬戲團原即由上訴人安排於台演出，不解其損害為何，亦未見上訴人提出任何資料以實其說，空言主張抵銷，於法不合，不應准許。
四、從契約規範、證人黃馨之證言及被上訴人多次函催上訴人之情形，均可證明上訴人之過失，雖證人黃馨證稱伊於八十年至八十一年間亦曾以同一方式與另一外國公司合作，而於香港地區成功舉辦一馬戲團表演等語，然報載上訴人目前正於國內舉辦環球馬戲團表演，亦同樣因程序不符而於預定演出日遭台北市政府禁演，直至預定演出日，尚有表演動物檢疫未完成及消防等安檢未通過，然上訴人竟不顧政府禁令強行演出而遭台市政府依違反「建築法」及「野生動物保育法」罰款，並將其負責人移送法辦，兩相對比，顯見本件無法於香港地區演出係因上訴人未依約備妥港府所需之文件所致無疑。
五、被上訴人依契約所給付之定金美金五萬元，係兩造以外國貨幣所定之給付額，尚非以外國貨幣為給付，故應得以給付時、地之市價換算為我國之通用貨幣新台幣給付。而所謂損害賠償部分，係被上訴人於香港地區支出之損失，而非契約明訂以外國通用貨幣為給付，自得以給付時、地之市價換算為我國通用貨幣給付。
理 由
一、程序方面：
（一）被上訴人法定代理人變更為劉順德，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）兩造於九十年十月八日合意停止訴訟程序，上訴人於九十一年一月三十日聲請續行訴訟，附帶上訴人於九十一年二月五日聲請續行訴訟，上訴人主張附帶上訴人未聲請續行訴訟，附帶上訴已視為撤回，核不足採。
（三）被上訴人即附帶上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、兩造爭執要旨：被上訴人起訴主張：其於民國八十二年十一月三十日與上訴人簽訂合約書，約定引進俄羅斯馬戲團至香港地區表演；兩造於合約書中載明馬戲團於香港以外之一切事務及費用，由上訴人負責（合約書第二條第二款），及上訴人應負責將馬戲團之人員、貨物、道具、器材及動物於演出前（後）運抵（離）香港，並負擔相關之往返運費及保險費用（合約書第四條第一項），預定演出日期為八十三年七月十四日至同年月三十一日，被上訴人並於八十三年三月十日依約預付上訴人美金五萬元；因備齊動物入境香港所需資料，屬香港境外之事務，應由上訴人負責，被上訴人早於八十三年三月十六日及同年月二十八日即將香港政府漁農處函知動物入境香港所需資料文件以傳真轉知上訴人，其後並多次催促上訴人儘速備齊相關文件，以便於演出日期前取得動物入境香港之許可證明；惟上訴人或未提供必需之文件，或提供之文件資料不全、不正確或不符合香港政府漁農處之要求，致遭香港政府漁農處要求退補件，並於八十三年七月十二日致函被上訴人告知因動物入境所需文件未備齊，無法簽發入境許可；該次演出因此被迫取消，本件契約無法履行，係因可歸責於上訴人之事由所致，致被上訴人受有港幣一百十三萬八千五百九十二元五角之損害；爰依民法第二百五十六條規定解除契約，上訴人應返還定金及賠償被上訴人所受損害，求為判命上訴人應給付美金五萬元，及自八十三年三月十一日起至清償日止之法定利息；及給付港幣一百十三萬八千五百九十二元五角，及自八十三年十二月十九日起至清償日止之法定利息，均以給付時台灣銀行牌告港幣賣出匯率換算成新台幣給付之。原審判命上訴人應給付被上訴人美金五萬元本息及港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分本息，駁回被上訴人其餘之請求。兩造分別就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴。
上訴人則以：被上訴人主張解除契約，與本件契約性質不合，被上訴人不得主張解除契約；又依兩造間合約書之約定，被上訴人負責「有關本次演出所有發生在香港境內之事務與費用」，而動物入境香港所需文件係依香港政府漁農處之規定辦理，屬香港境內之事務，被上訴人應清楚告知上訴人所需文件，惟被上訴人始終未能完整告知所需文件，致上訴人雖盡可能依被上訴人之告知配合取得，仍未能符合香港政府漁農處之要求，可歸責之原因在於被上訴人，被上訴人不得主張解除契約及請求返還定金與損害賠償；又依兩造合約書第六條第二款約定，被上訴人於俄羅斯馬戲團首批團員抵達台灣時，應給付上訴人美金十五萬元，若認上訴人應負擔部分損害賠償責任，則上訴人類推適用民法第二百六十七條規定，請求被上訴人給付美金十五萬元及遲延利息，並於被上訴人請求之損害賠償範圍內，主張抵銷，上訴人無須給付被上訴人損害賠償金額等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人為香港公司，本件屬涉外事件；依兩造合約書第八條約定：「本合約以中華民國法律為準據法。如因本合約有任何爭議，雙方同意以中華民國台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」從而，依涉外民事法律適用法第六條之規定，本件依兩造意思以我國法律為準據法。
四、被上訴人主張兩造於八十二年十一月三十日簽訂合約書，約定引進俄羅斯馬戲團至香港地區表演，預定演出日期為八十三年七月十四日至同年月三十一日；合約書中載明馬戲團於香港以外之一切事務及費用，由上訴人負責，及上訴人應負責將馬戲團之人員、貨物、道具、器材及動物於演出前（後）運抵（離）香港，並負擔相關之往返運費及保險費用，被上訴人於八十三年三月十日依約預付上訴人美金五萬元之事實，業據提出合約書、備忘錄為證，為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張因上訴人未能備齊動物入境香港所需資料，致馬戲團在香港地區之演出被迫取消，本件契約無法履行，係因可歸責於上訴人之事由所致，乃依民法第二百五十六條規定解除契約，請求上訴人返還定金及賠償被上訴人所受損害；被上訴人之主張有無理由，詳下述之。
五、查，兩造合約書第二條約定：「有關雙方權責：甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方就『俄羅斯國際大馬戲團』一九九四年五月在香港紅磡體育場演出有關事務之分工，原則上安排如下：１甲方負責有關本次演出所有發生在香港境內之事務與費用。２乙方負責有關本次演出所有發生在香港境外之事務與費用。３其他為完成本次在香港之演出所發生之事務與費用無法明確歸類於前二款者，應由甲方負責。」本件引進俄羅斯馬戲團至香港演出之契約，有賴兩造分工合作，始能達成契約之目的。而申請動物入境香港，須經香港政府漁農處審查核發許可，為兩造所不爭執，本件未能如期取得香港政府漁農處核發動物入境許可，係因可歸責於何造之原因所致，詳下述之：
（一）查，申請動物入境香港，須經香港政府漁農處作何審查，應提出何種文件資料以備審查，文件資料應由何單位出具始符合香港政府漁農處之要求，及審查費時多久等事項，屬香港政府對於動物入境所為之管制及程序，非置身於台灣之上訴人所得察知，上開事項之告知，屬「發生在香港境內之事務」，應由被上訴人負責探知周詳告知上訴人；而表演動物均在香港境外，所需文件資料又應由香港境外單位開具，故備齊動物入境香港所需之文件資料，屬香港境外之事務，應由上訴人負責提供；上訴人於被上訴人告知應提出之文件資料種類後，應依受告知事項，提供完整資料與被上訴人，合先說明。
（二）被上訴人主張其業於八十三年三月十六日及同年月二十八日告知上訴人動物入境香港所需之文件項目，惟上訴人或未提供，或提供不完全等語。查：
１被上訴人八十三年三月十六日傳真信函告知內容如下：「為辦理馬戲團在香港
表演事宜，我們需要下列資料以申請動物之進口、展覽、出口許可證，或特別許可證（例如：CITES）：
(１)每種動物之一般名稱、學名、數量、年齡、性別、大小（大約）、外觀、特徵、出生地點及時間；
(２)每種動物的臺灣、馬尼拉、俄羅斯之出口健康證書（未入境過臺灣者：馬尼拉、俄羅斯的證書)，
(３)所有權證明（無論動物是否屬於俄羅斯政府），
(４)動物目前所在地之完整地址（在臺灣或在馬尼拉），
(５)出口港和出口國家，
(６)相關之船隻號碼。由於相關程序非常複雜，如能儘快提供上述資料將不勝感激。」（原證十九）２被上訴人八十三年三月二十八日傳真信函轉達香港漁農處函知（八十三年三月
二十二日函）應提供之資料及注意事項如下：「
(１)所有表演動物及鳥類之所有權證明文件，
(２)最近六個月內所有表演動物行程之文件證明，
(３)由俄羅斯及最近六個月內表演動物所到國家發出之出口健康證明，
(４)證明在表演結束後，下一站表演國家將允許表演動物及鳥類入境的書面文件，
(５)由銀行或一受認可之組織發出之書面保證，證明在香港表演之後，其願意負擔全馬戲團之回程或至下一站表演國之全額費用。
˙˙˙
狗類的檢疫隔離˙˙˙請參考動物及鳥類寵物進出口手冊（按被上訴人於本次傳真並未檢附該手冊），˙˙˙
動物及植物（稀有動物保護）法令˙˙˙規定某些稀有動物的進出口和所有權事宜，相關執照須事先申請，˙˙˙另外還須附上動物及鳥類之學名、出產國，來源和擁有日期。」（原證二十）
（三）被上訴人除上述告知上訴人應提供之文件資料外，尚於下列時日以傳真要求上訴人提供動物入境所需之文件資料：
１八十三年五月二十七日傳真要求提供：所有動物的衛生證明書，現時動物所在
的地址、出口港及國家。（原證二十一）２八十三年六月五日傳真要求提供：⑴臺灣政府發出之獸醫健康證明，⑵所有動
物之台灣CITES證明，⑶美洲豹及猴子之莫斯科CITES證明，⑷莫斯科政府正式獸醫健康證明，⑸狗類：曾留在台灣之狗類，任何可證明他們曾接受注射之任何文件，詳附件（鳥獸進口海外證明書需要事項及檢疫規條），⑹動物大小。
（原證二十二）３八十三年六月二十二日傳真表明已將資料送至香港漁農處，因該處通知，要求
提出：⑴過去六個月內動物所到之處的書面證明，⑵俄羅斯及過去六個月所到國家發出之出口健康證明，⑶保證所有動物在表演完成後都能獲准進入下一站或下一個表演國家之書面證明。（原證二十三）４八十三年六月二十四日傳真檢附香港漁農處函（同日函），依香港漁農處函記
載，該處尚須下列文件：⑴俄羅斯馬戲團對動物之所有權有爭議，該處已發函詢問，⑵過去六個月中所有動物行程之書面證明，⑶文件以俄文書寫，應為英文或予以翻譯，⑷過去六個月內動物所到處的出口健康證明，⑸證明所有動物可被准許返回其母國或進入下一表演國家之證明文件，⑹由銀行或一受認可的組織開出的書面證明，保證在結束香港演出之後願意負擔全體馬戲團之全額回程或前往下一站之費用，⑺美洲豹、猴及袋鼠的 CITES證明，⑻動物之獸籠大小、設計，是否提供居住所，運動場所、食物與飲水，獸醫、保全、運輸等細節，供以審核福利條件，⑼狗類必須於政府核可之香港島維多利亞路檢疫場內進行檢疫；被上訴人於傳真內表明⑹⑺⑼項，其可以處理，其餘文件請上訴人提供。（原證二十四）５八十三年六月二十七日傳真表示：尚欠動物所住的鐵籠，每一隻動物運來香港
的鐵龍大小，及照顧動物人員名單。（原證二十五）６八十三年六月二十八日傳真表示：馬戲團動物擁有權證明書須在今日傳到。（
原證二十六）７八十三年六月二十九日傳真檢附香港政府漁農處函（同日函），依香港政府漁
農處函記載，本件申請動物入境香港，尚有下列疑義：⑴在飼主所有權及俄羅斯發出之獸醫健康證明書方面有爭議，⑵需要所有在過去六個月內動物所經過國家，包括俄羅斯在內發出之適宜出口獸醫證明；這些文件必須是由每個所經國家之官方動物局發出之正確文件；如果動物來源國為俄羅斯並且動物曾去過台灣，由此二國發出之健康證明都必須提出；同時還需要在台灣或其他國家停留天數之正式證明，⑶須取得熊、猴、蟒蛇及美洲豹之 CITES證明，並且須由上一個所到國家發出。（原證二十七）８八十三年六月三十日傳真表示：尚需台灣衛生局或政府認可的健康證明書，及
動物擁有權的英文翻譯。（原證二十八）９八十三年七月一日傳真表示：尚未收到豹、蛇、袋鼠擁有權的證明及CITES 證
明。（原證二十九、三十）八十三年七月六日傳真表示：尚缺⑴莫斯科政府漁農處，非VSM LTD，衛生證
明書及出口證明書，⑵台灣政府漁農處的衛生證明書及出口證明書，⑶台灣政府漁農處 CITES證明（各類動物），⑷各類狗隻在過去六個月，在台灣曾打過各類防疫苗的證明。（原證三十一）
（四）香港政府漁農處於八十三年七月九日函知被上訴人：「˙˙˙３在本處稍早發出的建議信（按即八十三年三月二十二日函）中指出，申請文件至少應在四十二天前送達，貴公司廣為刊登之表演日期為自一九九四年七月十四日至一九九四年七月三十一日，看來本處之建議未被採納，表演不可能於貴公司預定之時間內舉行。˙˙˙５本處尚需下列文件正本以更進一步審核貴公司之申請：⑴所有動物的出口獸醫健康證明。必須為由所到國家及母國的國家獸醫局所發出。⑵狗類之狂犬病注射證明及在『寵物及鳥類進出口手冊』中所指定之狗類重大傳染病注射證明，最好是由政府獸醫局或由出口國認可之獸醫簽署。⑶台灣發出之 CITES出口證明。⑷由合格之獸醫發出之信件，保證其將在動物停留香港期間全程負責動物之健康。⑸證明所有動物將可入境其母國或下一站的文件證明。⑹由一受認可之銀行發出之書面證明，保證在馬戲團完成香港表演之後將負擔其全額之回程或抵達下一站之費用。⑺獸籠大小、結構、設計，通風設備之提供，居住所及運動區、保全設備及適切之運輸裝備等一切細節。」（原證三十二）
（五）被上訴人於八十三年七月十二日傳真上訴人表示：「隨本信附上的是漁農處最近一封來函，該函指出貴公司所呈文件與規定有所出入。由於這個原因，漁農處指出在收到所有正確文件之後至少還要兩個星期才能開始考慮發給進口執照。在此狀況之下，華星公司別無其他選擇只好取消演出，˙˙˙」而香港漁農處該函內容略為：１請澄清一位動物所有人身份，及是否能提供所有權文件證明？２請說明五隻熊是否為租賃，３由中華民國商品檢驗局發出之六份出口獸醫證明，．．．這與貴公司稍早提出之動物學名名單及動物性別有所出入，．
．．另蟒蛇之獸醫報告尚未收到，４由葉醫師發出之二十七隻狗類狂犬病疫苗注射文件，由於進口隻狗數只有二十二隻，請解釋此差異，並請惠知狂犬病疫苗種類及名稱，另請說明葉醫師是否為正式或領有執照之獸醫，５猴子及美洲豹之 CITES文件尚未收到，６由台灣經濟部發出之四月份出口許可證。香港漁農處尚需有關一九九四年七月九日信中第５項⑴⑶⑷⑸⑺（即⑴所有動物的出口獸醫健康證明，⑶台灣發出之 CITES出口證明，⑷由合格之獸醫保證其將在動物停留香港期間全程負責動物之健康，⑸證明所有動物將可入境其母國或下一站的文件證明，⑺獸籠大小、結構、設計，通風設備之提供，居住所及運動區、保全設備及適切之運輸裝備等一切細節。）及一九九四年六月二十四日⑵項（即過去六個月中所有動物行程之書面證明）之回覆。（原證三十四）
（六）被上訴人主張其業於八十三年三月十六日、二十八日告知上訴人動物入境香港所需之文件項目，惟上訴人或未提供，或提供不完全等語；則依上述（二）所列被上訴人告知上訴人應提供之文件項目，及（三）至（五）所述其後兩造間之傳真文件與香港政府漁農處之函復，論述可歸責之事由如下：
１關於每種動物之一般名稱、學名、數量、年齡、性別、大小、外觀、特徵、出生地點及時間方面：
香港政府漁農處八十三年七月十二日函指出：由中華民國商品檢驗局發出之六份出口獸醫證明，與稍早提出之動物學名名單及動物性別有所出入（原證三十四號）。
本項屬可歸責於上訴人之事由。
２關於每種動物之出口健康證書方面：
香港政府漁農處八十三年六月二十九日函指出：尚需所有在過去六個月內動物所經過國家，包括俄羅斯在內發出之適宜出口獸醫證明，這些文件必須是由每個所經國家之官方動物局發出之正確文件，如果動物來源國為俄羅斯並且動物曾去過台灣，由此二國發出之健康證明都必須提出（原證二十七）；同年七月九日函指出：尚需所有動物的出口獸醫健康證明，必須為由所到國家及母國的國家獸醫局所發出（原證三十二）；同年七月十二日函：尚需該項文件（原證三十四）。
可歸責於上訴人之事由：迄未能提出該項文件。
可歸責於被上訴人之事由：於八十三年三月間告知上訴人提供文件時，未告知本項文件應由國家之官方動物局或獸醫局發出。
結論：兩造均有可歸責之事由。
３關於動物及鳥類之所有權證明文件方面：
香港政府漁農處八十三年六月二十四日、七月十二日函表示動物所有權有關文件尚有爭議（原證二十四、三十四）。
本項屬可歸責於上訴人之事由。
４關於表演動物目前所在地之完整地址、出口港和出口國家、相關之船隻號碼方面：
香港政府漁農處八十三年七月十二日函未表示意見，本項無可歸責事由。
５關於最近六個月內所有表演動物行程之文件證明方面：
香港政府漁農處八十三年七月十二日函指出：尚需該證明文件（原證三十四）。
本項屬可歸責於上訴人之事由。
６關於證明在表演結束後，下一站表演國家將允許表演動物及鳥類入境的書面文件方面：
香港政府漁農處八十三年七月十二日函指出：尚需該證明文件（原證三十四）。
本項屬可歸責於上訴人之事由。
７關於由銀行或一受認可之組織發出之書面保證，證明在香港表演之後，其願意負擔全馬戲團之回程或至下一站表演國之全額費用方面：
香港政府漁農處八十三年七月十二日函未表示意見，本項無可歸責事由。
８關於狗類之檢疫隔離，應參考「動物及鳥類寵物進出口手冊」方面：
香港政府漁農處八十三年七月十二日函指出：由葉醫師發出之二十七隻狗類狂犬病疫苗注射文件，由於進口隻狗數只有二十二隻，請解釋此差異，並請惠知狂犬病疫苗種類及名稱，另請說明葉醫師是否為正式或領有執照之獸醫等疑義。（原證三十四）可歸責於上訴人之事由：就上述文件提供不完全。
可歸責於被上訴人之事由：查，被上訴人八十三年三月二十八日傳真信函轉達香港政府漁農處函知（八十三年三月二十二日函）應提供之資料及注意事項，並未檢附「動物及鳥類寵物進出口手冊」；其於八十三年六月五日傳真要求上訴人提供狗類注射文件，始檢附有關貓狗檢疫事項之「鳥獸進口海外證明書需要事項及檢疫規條」（原證二十二）；依香港政府漁農處八十三年七月九日函指出，申請文件至少應在四十二天前送達，而兩造約定馬戲團預定演出日期為八十三年七月十四日至三十一日，則被上訴人除至少應在四十二天前提出申請文件外，並應加計狗類檢疫所需天數提前告知上訴人，其於八十三年六月五日始為告知，可認遲延；足見被上訴人事前未告知周詳，有可歸責之事由。
結論：兩造均有可歸責之事由。
（七）以上係就被上訴人八十三年三月十六日、二十八日告知上訴人動物入境香港所需之文件項目，論述可歸責之事由；其餘香港政府漁農處八十三年七月十二日函指出之疑義尚有：猴子及美洲豹之 CITES文件、由台灣經濟部發出之四月份出口許可證、台灣發出之 CITES出口證明、由合格之獸醫保證其將在動物停留香港期間全程負責動物之健康，及獸籠大小、結構、設計，通風設備之提供，居住所及運動區、保全設備及適切之運輸裝備等一切細節（原證三十四）。上訴人未能提出上開證明文件，固可歸責；惟該等事項不在被上訴人八十三年三月十六日、二十八日告知上訴人應提出之文件項目範圍內，雖被上訴人自八十三年六月五日起陸續告知上訴人應提出該等文件（詳（三）所述），然依香港政府漁農處八十三年七月九日函所示，申請文件至少應在四十二天前送達，及兩造約定馬戲團預定演出日期為八十三年七月十四日至三十一日之情狀觀之，被上訴人顯未給予上訴人提出文件之相當準備期間；又兩造合作引進馬戲團至香港演出，被上訴人負責提出文件向香港政府漁農處申請動物入境許可，就申請文件應負責檢視是否符合香港政府漁農處要求提出之文件項目，然依被上訴人公司前法定代理人黃馨於本院前審準備程序時證稱：「八十三年七月九日之前漁農處要求提出的文件，我們都轉給新象，新象提出的文件我們都收到了，都轉給漁農處，至於是否符合漁農處的要求，我則不知，無法判斷。我只核對文件項目，例如漁農處要求九項文件，我核對有九項文件，即轉給漁農處。那些文件都是俄文，我看不懂。」等語 (見本院上字卷第一五六頁背面及一五七頁），被上訴人顯未盡初步檢視申請文件之責。上訴人未能提出上述文件，被上訴人亦有可歸責之事由。本項文件未能提出，應認兩造均有可歸責之事由。
（八）依上所述，本件未能如期取得香港政府漁農處核發動物入境許可，兩造均有可歸責之原因。
六、按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。民法第二百二十六條第一項定有明文。雙務契約因可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付不能者，他方得類推適用民法第二百二十六條第一項規定，請求損害賠償，並有民法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用；該給付不能之一方亦得類推適用民法第二百六十七條規定，請求對待給付。此際，他方當事人不得類推適用民法第二百五十六條規定解除契約，因契約解除後，依民法第二百六十條規定，其損害賠償之請求不受妨礙，但給付不能之一方則不能依債務不履行之規定請求損害賠償，無異將可歸責於他方當事人之事由所生損害轉嫁於該給付不能之一方當事人負擔，顯失公平。本件兩造約定引進馬戲團至香港演出之契約，係因可歸責於兩造之事由，致不能履行，已如前述，被上訴人主張上訴人給付不能，依民法第二百五十六條、第二百二十六條之規定解除契約，核屬無據。從而，被上訴人請求上訴人返還定金美金五萬元，及自八十三年三月十一日起至清償日止之法定利息，為無理由，不應准許。
七、又被上訴人主張其受有如下損害：（一）馬戲團團員在香港期間之支出費用，每日港幣十萬零二千零二十五元，（二）遭沒收之場地承租費用（香港紅磚體育館之承租費用）港幣八十萬五千二百元，（三）相關運輸費用（運送器材、道具、人員之運輸費用）港幣二萬九千五百三十元，（四）八十三年七月八日至七月二十日之住宿費用港幣二十萬一千八百三十七元五角，共計港幣一百十三萬八千五百九十二元五角，業據提出匯款確認通知單、收據、支票、報價單、支付報告書、發票、會計支出記錄、銀行月結單為證（原證五、原審卷四七至六二、一一六至一二七頁），堪信為真實。惟被上訴人就其損害之發生，亦有可歸責之原因，已如前述（詳理由五），有民法第二百十七條第一項過失相抵規定之適用。本院審酌兩造可歸責之事由，認以令上訴人賠償被上訴人所受損害金額之二分之一為適當；從而，被上訴人請求損害賠償，於港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分，及自上訴人受賠償請求後之八十三年十二月十九日（被上訴人於八十三年十二月十四日致函上訴人請求損害賠償）起至清償日止之法定利息範圍，核屬正當。
八、另，上訴人抗辯依兩造合約書第六條第二款約定，被上訴人於俄羅斯馬戲團首批團員抵達台灣時，應給付上訴人美金十五萬元，其類推適用民法第二百六十七條之規定，請求被上訴人對待給付美金十五萬元並附加遲延利息，並於被上訴人請求之損害範圍內，主張抵銷，經抵銷後上訴人無須給付損害賠償金額等語。經查，兩造合約書第六條第二款約定：「甲方（即被上訴人）於俄羅斯國際大馬戲團首批團員抵達台灣時給付乙方（即上訴人）美金十五萬元整。」有合約書可憑，而俄羅斯馬戲團首批動物於八十三年一月三十日攜入我國檢疫，有中華民國經濟部商品檢驗局輸入動物檢疫證明書可證（本院卷一一四頁），被上訴人依約應給付上訴人美金十五萬元，並經上訴人於八十三年六月三十日傳真被上訴人請求給付（本院卷一一五頁）未果，上訴人以被上訴人應給付美金十五萬元主張抵銷，核無不合。上訴人於九十一年六月十日本院準備程序主張抵銷，被上訴人未到庭，該準備書狀於同年月十二日送達被上訴人，被上訴人得請求上訴人損害賠償之金額港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分，及自八十三年十二月十九日起算之法定利息，計算至九十一年六月十二日止之本息為七十八萬二千二百七十八元四角四分，未逾美金十五萬元（依九十一年六月十二日港幣與美金匯率，一美元＝七．七九八八港元計算，港幣七十八萬二千二百七十八元四角四分折合美金十萬零三百零七元五角三分），上訴人主張抵銷後其無須給付被上訴人損害賠償金額，為有理由。
九、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付金美金五萬元，及自民國八十三年三月十一日起至清償日止之法定利息；及給付港幣一百十三萬八千五百九十二元五角，及自八十三年十二月十九日起至清償日止之法定利息，為無理由。原審判決命上訴人給付被上訴人美金五萬元本息及港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分本息，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人提起附帶上訴，請求命上訴人即附帶被上訴人再給付港幣五十六萬九千二百九十六元二角五分，及自八十三年三月十一日起至清償日止之法定利息，為無理由，應駁回附帶上訴。
十、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 鄭 威 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十五 日
書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。