臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第二六號
上訴人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 鄭秋琴被上訴人即上訴人 常鶴開發股份有限公司法定代理人 施影光右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一六八四號第一審判決，兩造均提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回常鶴開發股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○應給付常鶴開發股份有限公司新台幣壹佰玖拾肆萬元，及自民國八十六年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
常鶴開發股份有限公司其餘上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔三分之二，餘由常鶴開發股份有限公司負擔。
本判決第二項命甲○○給付部分，於常鶴開發股份有限公司以新台幣陸拾伍萬元供擔保後得假執行，但甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾肆萬元為常鶴開發股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)常鶴開發股份有限公司（以下簡稱常鶴公司）應給付甲○○新台幣（下同）一百四十九萬元，及自民國（下同）八十五年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)若為不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、本訴部分：
(一)本件係依據兩造所訂之買賣契約第九條第二項約定，解除兩造之買賣契約，請求回復原狀。
(二)常鶴公司於八十四年一月十四日取得使用執照後，並未依約辦理過戶及點交，且企圖以其關係企業之名，藉詞成立「租賃關係」，變相脫法，不履行契約義務。
(三)系爭攤位嗣後雖於八十六年四月二十六日辦理點交，惟因該攤位設於大樓一樓內，而常鶴公司均將該大樓之大門深鎖，無法進入使用，準此常鶴公司確有給付遲延。
(四)依系爭買賣契約約定，契約附件均為買賣契約之一部分，與本約具同等效力。依附件二之約定，有關「電氣設備」應由常鶴公司設立總錶及分錶後，再由各店依坪數大小分攤電費，且其與公共設施用電不同；另有關空調部分亦同。而有關「給排水設備」亦有類此之約定，是常鶴公司除應依約過戶所有權及點交攤位外，亦應完成約定交屋之「附隨義務」，惟常鶴公司並未依約履行上開附隨義務，自應負給付違約責任，爰解除契約，請求常鶴公司回復原狀，返還甲○○已繳之價金。
(五)再依據建物登記簿謄本之記載，系爭攤位顯然坪數不足，縱令常鶴公司有給付，亦屬給付不完全。
二、反訴部分：
(一)兩造已於八十五年四月二十四日在屏東縣屏東市調解委員會達成調解，依調解書第一條所載：「對造人公司 (即常鶴開發公司)願於調解日起四十五天內 (即85．6．8)將上攤位 (即系爭Ｂ十六攤位)辦理移轉過戶並點交聲請人(即甲○○)」，第二條載明：「同時對造人︵即常鶴開發公司︶自調解日起四十五天內負責替聲請人 (即甲○○)向銀行辦妥新台幣 (以下同)一百九十三萬元貸款」，足証甲○○於八十五年四月二十四日並無違約之情事，對造仍負有替甲○○向銀行辦妥貸款之義務。
(二)系爭攤位之不動產在八十五年八月六日塗銷查封登記後，始辦妥過戶登記，在此之前，根本不能向銀行辦理貸款，甲○○早在八十四年七月三日即在台東區中小企業銀行開設一五─五二─００００─一二０七號活期存款帳戶，同日並與該行辦理對保手續，且該攤位在辦理過戶前，銀行曾兩次核貸撥款，僅因上開房地遭第三人查封而未塗銷，致無法辦理貸款手續，故違約責任應在對造。
參、証據：除援用原審所提之立証方法外，並補提建物登記簿謄本為証。
乙、被上訴人即上訴人常鶴公司方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴部分：
(一)原判決關於駁回常鶴公司第一審之反訴及假執行之聲請部分廢棄。
(二)右廢棄部份，甲○○應給付常鶴公司尾款一百九十四萬元，及違約金一百四十一萬六千二百元，並自訴狀（即反訴狀）繕本送達甲○○之翌日起至清償之日止，按年利率五厘算付利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、答辯部分：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、對造於八十一年四月間房地產景氣尚佳時訂購本件攤位，僅繳納自備款一百四十九萬元，就尾款一百九十四萬元部分，卻藉故指稱常鶴公司違約，企圖需索違約金以抵銷其尾款，故意拒絕配合辦理貸款對保手續。
二、八十四年五月十九日因對造未完成對保手續，致常鶴公司未辦理過戶手續，違約責任在甲○○。
三、八十五年四月二十四日成立調解後，即著手辦理過戶手續，期間雖曾遭他債權人查封，但均迅速解決，並於八十五年八月十日過戶完畢，且調解書並未約定過戶完成日期，自無違約之情事。對造在辦理過戶之四個月期間內違反調解書第三項「違約金日後協議」之約定，一再以違約金應一起解決拒絕配合辦理貸款對保及設定手續，經以存証信函催告給付尾款及辦理交屋手續，均置之不理，自屬違約。
四、前開調解書將兩造之義務分為三項，即出賣人之義務 (應於四十五日內辦理過戶並點交)；買受人之義務 (應於四十五日內配合出賣人辦理銀行貸款一百九十三萬付清尾款) ；違約金另議，三者相互牽連互為對待給付，對造在未付清尾款之前，常鶴公司本有權暫緩點交，惟未免訟累，而對甲○○之聲請強制執行點交攤位，未聲明異議，但此並非屬常鶴公司違約。
五、本件買賣契約在八十四年四月二十四日兩造調解成立之前，對造即有明顯違約之情事，在調解成立後，對造仍假違約金之名拒不辦理銀行貸款給付尾款，其違約之責至明，自無權請求解除契約回復原狀。
六、系爭商場一樓規劃為百貨賣場，七十五個攤位應為整體規劃為佳，當初全部攤位交由「長鶴百貨公司」統一規劃、裝潢、開幕，常鶴公司現狀點交長鶴百貨公司後，無從再作零散分錶之設置。目前七十五個攤位及整棟大樓之水電設備、公共設施究係「大公」或「小公」？如何管理、維護使用，應依「公寓大廈管理條例」之規定處理，常鶴公司並無違反所稱買賣契約之附隨義務。
參、証據：援用原審所提之立証方法。理 由
甲、甲○○上訴部分（即本訴部分）：
一、本件甲○○於原審起訴主張：伊於八十一年四月二十七日向常鶴公司購買坐落於屏東縣屏東市○○段○○段六六、六六之一、六七之一至之五等八筆土地（現合併為六六地號）上之黃金大道百貨商場第一層Ｂ十六號攤位，面積四點五九坪，包含主建物、附屬建物及共同使用部分持分面積，總價款為三百四十三萬元，依兩造買賣契約第三條第一項、第七條規定，常鶴公司應於使用執照申請日（即完工日）將系爭攤位點交於伊。惟完工後常鶴公司因財務問題未能辦理過戶手續，雙方嗣於八十五年四月二十四日經屏東市調解委員會達成和解，約定常鶴公司應於調解日起四十五日內（即八十五年六月八日以前）將系爭攤位辦理移轉過戶並點交予伊，並由常鶴公司負責向台東區中小企業銀行（下簡稱台東企銀）辦理貸款一百九十三萬元，惟常鶴公司仍未依調解內容履行，伊乃於八十六年四月二十六日聲請台灣屏東地方法院強制執行，將系爭攤位點交予伊，故依雙方房地買賣契約，常鶴公司即應負違約責任。常鶴公司於八十四年一月十四日取得使用執照後，並未依約辦理過戶及點交，且企圖以其關係企業之名，藉詞成立「租賃關係」，變相脫法，不履行契約義務。系爭攤位嗣雖已點交，惟因該攤位設於常鶴公司之大樓一樓內，而常鶴公司均將該大樓深鎖，致無法進入使用，是常鶴公司自上開期日起即應負遲延責任。常鶴公司除應依約過戶所有權及點交攤位外，亦應完成約定交屋之「附隨義務」，惟常鶴公司並未依約履行上開附隨義務，亦應負給付違約責任，為此爰依買賣契約第九條第二項約定，解除兩造買賣契約，請求常鶴公司將已繳付之價款一百四十九萬元返還予伊，並給付自八十五年六月八日起算之法定遲延利息云云。
二、常鶴公司則以：渠已依約於八十三年十二月二十五日完工，並無逾期完工情事，況甲○○買受系爭攤位後，隨即於八十三年五月五日簽立同意書，將系爭攤位委由長年企管公司統一規劃管理，並於同年六月七日簽訂授權書，復委託長年企管公司代理出租系爭攤位予他人，長年企管公司即於八十四年四月十八日以甲○○名義將系爭攤位出租予長鶴百貨公司，常鶴公司並配合將系爭攤位點交予長鶴百貨公司，甲○○則另選Ｃ區攤位裝潢。惟甲○○嗣後反悔，並主張授權書無效、退回租金支票及租約，此乃甲○○與長年企管公司、長鶴百貨公司間之紛爭，與常鶴公司無涉。其次，甲○○僅繳付自備款一百四十九萬元，尚有尾款一百九十四萬元尚未繳納，常鶴公司曾於八十四年五月十三日通知甲○○辦理對保及過戶等手續，但甲○○違約未予配合辦理，常鶴公司因尾款之取得有不確定性，自無從將系爭攤位辦理移轉登記並交付予甲○○，因而常鶴公司並無違約，況系爭攤位業因雙方事後成立調解，甲○○逕依調解書向台灣屏東地方法院聲請強制執行而點交在案，常鶴公司亦無給付不能情事。又八十四年五月十九日甲○○僅前往銀行開戶，並未完成對保手續，致常鶴公司未辦理過戶手續，違約責任在甲○○。系爭商場一樓規劃為百貨賣場，目前七十五個攤位及整棟大樓之水電設備、公共設施究係「大公」或「小公」？如何管理、維護使用，應依「公寓大廈管理條例」之規定處理，常鶴公司並無違反所稱買賣契約之附隨義務等語，資為抗辯。
三、經查，兩造於八十一年四月二十七日簽訂房地預定買賣契約，由甲○○向常鶴公司購買「黃金大道」百貨商場大樓第一層Ｂ十六號攤位，總面積四點五九坪︵包含主建物、附屬建物及共同使用部分之持分面積︶，及其應持分之土地面積，其私有面積為六點三三平方公尺，其餘為公共面積，總價款三百四十三萬，甲○○僅繳付一百四十九萬元，餘款未付，上開黃金大道大樓於八十一年九月二日開工，八十三年十二月二十五日申報完工並申請使用執照，並經屏東縣政府建設局於八十四年一月十四日核發使用執照，惟常鶴公司並未將系爭攤位點交，兩造於八十五年四月二十四日達成調解，約定常鶴公司自調解日起四十五日內將系爭攤位過戶並點交與甲○○，並應負責替甲○○向銀行辦妥一百九十三萬元之貸款，至違約金部分日後再議，日後於八十五年八月七日常鶴公司始將系爭攤位辦理移轉登記予甲○○，八十六年四月二十六日經甲○○向法院申請強制執行始點交系爭攤位與甲○○之事實，業據甲○○提出房地預定買賣契約書、系爭攤位繳款明細表、預約單、統一發票及取款條三十六張、屏東縣政府建設局使用執照、調解申請書二份、屏東縣調解委員會八十五年民調字第一０四號調解書、土地及建物登記簿謄本、契稅及增值稅繳納收據、建物所有權狀、台灣屏東地方法院民事執行處命令及函各一份為証，且為兩造所未加爭執，自堪信為真實。
四、至甲○○主張常鶴公司有「給付不能」或「不為給付」之違約情事，伊得依買賣契約契解除契約，請求回復原狀云云，則遭對造所否認，並以前開詞置辯，經查：
(一)依據兩造所訂之買賣契約第三條第一項約定：「本大樓建築工程乙方（即常鶴公司）應自開工日起九百個工作天完工，并以使用執照申請日為完工日期。乙方若無故而有逾期，每逾一日乙方應按甲方（即甲○○）價購房屋未完工部分，依工務局規定之造價標準之千分之一付予甲方作為逾期罰款。」（見原審卷第四七頁），應係針對常鶴公司遲延完工之違約罰款責任，惟「完工日期」並不表示常鶴公司交付買賣標的物之給付義務當然屆履行期限。
(二)再依該買賣契約第七條第一項約定，常鶴公司於甲○○繳清應付之房地價款及有關之稅費、證件及滯納金、繳清辦理產權登記及銀行貸款所需證件及稅費後，始負履行交付系爭攤位之義務，故常鶴公司是否逾期完工與其是否負遲延交屋責任，顯欠缺關連性，亦即縱使常鶴公司確有逾期完工情事，若甲○○尚未依買賣契約第七條第一項之約定履行其價款、稅費及證件繳付等義務前，常鶴公司之交屋義務仍未屆履行期限。本件甲○○對常鶴公司有何逾期完工之情形（即常鶴公司於八十三年十二月二十五日申報完工並申請使用執照之時，是否自開工日起已逾九百個工作天始行完工？）均未說明或舉證，是其主張常鶴公司違反買賣契約第三條第一項約定遲延交屋，自不足為採。
(三)依兩造買賣契約第九條第二項規定：「乙方（即常鶴公司）除因不可抗力之事由外，若有給付不能或不為給付之違約情事時，甲方（即甲○○）除得解除契約外，乙方并應加倍返還所收款項予甲方。」換言之，甲○○依兩造買賣契約行使約定解除權者，須常鶴公司存有「給付不能」或「不為給付」之違約情事始得為之。查，甲○○自承僅繳付價款一百四十九萬元，縱令其已繳付及契稅、印花稅、保險費等相關費用，並至銀行對保開戶，然依前所述，系爭攤位常鶴公司既已移轉所有權，法院並依甲○○之聲請強制執行，將系爭攤位點交與甲○○，常鶴公司交付買賣標的物之給付義務即已履行，並無「不能給付」之情事。而依據系爭買賣契約第七條第一項約定，甲○○須繳清房屋價款後，常鶴公司始交付系爭攤位，而過戶之產權移轉則無日期之約定，僅於第四條約定公司通知期限內，備妥有關資料辦理移轉。兩造所訂之系爭買賣契約既未約定過戶時間，而交付部分須甲○○繳清價款，常鶴公司始須負履行義務，則甲○○依買賣契約主張常鶴公司有遲延給付（即不為給付）之違約情事，自不足取。至於八十五年四月二十四日之調解書第一項雖明定於調解日起四十五天內辦理移轉過戶並點交，第三項為違約金部分日後再協議，縱令常鶴公司依據調解書之約定有遲延交付之情事，然此乃甲○○另行主張是否違約之問題。且調解書僅約定如有違約時，違約金另議，並未約定如常鶴公司未於四十五天內履行時可解除契約，故甲○○主張解除契約，亦不足取。
(四)至甲○○另主張：系爭攤位嗣後雖於八十六年四月二十六日點交，但因該攤位設於前開「黃金大道」百貨商場大樓一樓內，而常鶴公司均將該大樓大門深鎖，致無法進入使用，是常鶴公司自上開期日起即應負遲延責任。且常鶴公司未依約履行契約附件有關「電氣設備」、空調部分及「給排水設備」之附隨義務，自應負給付違約責任云云。查，甲○○買受系爭攤位後，隨即於八十三年五月五日簽立同意書，將系爭攤位委由長年企管公司統一規劃管理，有商場經營管理同意書附於原審卷可稽（見原審卷第五一頁），甲○○並於同年六月七日簽訂授權書，復委託長年企管公司代理其出租系爭攤位予他人，長年企管公司即於八十四年四月十八日以甲○○名義將系爭攤位出租予長鶴百貨公司，有授權書附於原審卷可稽（見原審卷第五二頁、五三頁至五六頁），常鶴公司並配合將系爭攤位點交予長鶴百貨公司，有攤位位置圖可稽（見原審卷第五七、五八頁），則有關商場經營事項，與常鶴公司無關，甲○○雖事後主張授權書無效，退回租金支票及租約，此乃甲○○與長年企管公司、長鶴百貨公司間之紛爭，與常鶴公司無涉。
(五)又本件房屋買賣契約書附件二雖記載：「黃金大道」大樓設備建材表約定：⑴電器設備：「百貨商場及五樓採高壓總表方式設立，商場及公共用電再以私設表計費，由管理公司計算分擔」「百貨賣場部份：以層為單位設立分錶，各名店再依坪數大小分攤電費。」⑵給排水設備「②百貨賣場及五樓部分以層為單位設分錶，依坪數大小分攤」，有上開契約書可查，常鶴公司辯稱：本件一樓規劃為百貨賣場，七十五個攤位全部交由「長鶴百貨公司」統一規劃、裝潢、開幕，常鶴公司現狀點交長鶴百貨公司後，無從再作零散分錶之設置。目前七十五個攤位及整棟大樓之水電設備、公共設施究係「大公」或「小公」如何管理、維護使用，應依「公寓大廈管理條例」之規定處理等語，依前所述，甲○○既將系爭攤位委由長年企管公司統一規劃管理，復委託長年企管公司代理其出租系爭攤位予他人，已與常鶴公司無涉，常鶴公司並無違反甲○○所稱買賣契約之附隨義務，且甲○○既未依約履行其交付價款之義務，又無法證明常鶴公司有「給付不能」或「不為給付」之違約情事，甲○○主張常鶴公司有不履行「附隨義務」之違約情事云云，亦不足採。
五、至甲○○於本院更審中始另行主張系爭攤位坪數不足，縱令常鶴公司有給付，亦屬給付不完全云云，惟查，依據系爭買賣契約第一條第一項所記載，系爭攤位總總積四點五九坪︵係包含主建物、附屬建物及共同使用部分之持分面積) 在內，其中私有面積為六點三三平方公尺，其餘為公共面積 (見原審卷第七頁)，觀之系爭攤位之建物登記簿謄本所載，甲○○所取得之建物私有面積為六點五０平方公尺 (見本院卷第一二六頁)，已逾買賣契約所約定之私有面積，至其餘公共面積部分，尚包含附屬建物及共同使用部分之持分面積，甲○○並未提出具體之証據以資証明，其主張已難採信，況系爭攤位於八十五年八月七日辦畢移轉登記，八十六年四月二十六日點交完畢，甲○○遲至本院更審中始提出此項主張，亦屬有重大過失而有礙訴訟之終結。
六、綜上所述，系爭攤位業經移轉所有權並經法院強制執行點交予甲○○，則常鶴公司即無給付不能或不為給付之違約情事，且無未履行點交義務及契約約定附隨義務之違約情事。從而，甲○○依兩造買賣契約第九條第二項約定解除契約，請求常鶴公司回復原狀，返還其已繳交之價金一百四十九萬元及自八十五年六月八日起算之法定遲延利息等情，自屬無據，不應准許。原審就此部分所為甲○○敗訴之判決，於法並無不合。甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
乙、常鶴公司上訴部分（即反訴部分）：
一、常鶴公司反訴主張：系爭攤位買賣總價為三百四十三萬元，甲○○僅付自備款一百四十九萬元，尚欠尾款一百九十四萬元，其中含交屋款一萬元及銀行貸款一百九十三萬元，惟銀行貸款部分因甲○○未能於八十四年五月間配合整批專案依買賣價格撥貸一百九十三萬，迨八十五年八月間單獨申貸只能核准九十三萬元，差額一百零一萬元，依「代辦貸款委託書」第七條約定，應由甲○○補足。甲○○違約未在八十四年五月十三日辦理銀行對保及抵押權設定手續，爰請求甲○○給付尾款一百九十四萬元，及二年間之違約金損害，即依買賣契約第九條第一款以千分之一計算滯納金共計一百四十一萬六千二百元等語。
二、甲○○則以：渠於八十四年五月十三日收受常鶴公司之催告函後，隨即於同年月十九日向常鶴公司之職員簡惠珍交付契稅、印花稅、保險費、代書費、規費等合計四萬三千四百元之費用，以及四十六、五十三期通知對保款合計三萬元，並提供相關資料辦理過戶手續，故並無不配合辦理銀行對保及過戶手續，況雙方於屏東市調解委員會成立之調解內容，復約定：常鶴公司應於調解日起四十五天內「負責」替甲○○向銀行辦妥一百九十三萬元之貸款，但由於常鶴公司之延誤以致到八十五年八月十日始完成系爭攤位之移轉登記，致無法依正常時間辦理貸款而僅能貸款九十三萬元，尚不足一百萬元，此乃常鶴公司未依約履行所致，責任應由其負責，故常鶴公司之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
三、查，系爭攤位買賣價金為三百四十三萬元，甲○○僅繳付自備款一百四十九萬元，尚有一百九十三萬元銀行貸款及一萬元交屋款並未繳付等情，已如前述。依兩造於八十一年四月二十七日簽訂之代辦抵押借款委託書第七條約定：「倘因政府法令或金融機構貸款政策改變或由於甲方（即甲○○）之因素，而致不能獲得貸款或所貸金額未達申請金額時，甲方願於受託人（即常鶴公司）通知期限內付清此筆房地價款。」等情，有該委託書可查（見原審卷第八三、八四頁），甲○○對此亦不爭執。故常鶴公司是否得訴請甲○○給付系爭攤位之尾款一百九十四萬元及自八十四年五月十三日起算之違約金，關鍵在於：甲○○是否未於常鶴公司通知銀行對保後（八十四年五月十三日）、銀行受理常鶴公司委辦「黃金大道」商場整批貸款事項送件前，辦理對保手續？以及常鶴公司未能辦妥一百九十三萬元全額貸款手續，是否係可歸責於甲○○或金融機構貸款政策改變之因素所致？經查：
(一)依兩造代辦抵押借款委託書係約定，由甲○○委託常鶴公司以系爭攤位供擔保，代向金融機構申請抵押借款，以為抵付買賣價金中的一百九十三萬元，依該委託書內容觀之，甲○○須於常鶴公司通知銀行對保期間內攜帶借款人、保證人身分證件等相關證件，至銀行辦理對保（簽名蓋章）及開戶等手續（第六條）。至於因辦理借款及抵押權設定登記而發生之保險費、規費、手續費及代書費等，則由甲○○於通知時，併同交付常鶴公司以為辦理（第五條）。本件常鶴公司於八十四年五月十三日以存證信函通知甲○○應於八十四年五月二十日前親至「黃金大道」工地接待中心辦理產權移轉登記用印手續，並自行會同保人前往台東企銀屏東分行辦理對保用印等手續乙節，為甲○○所是認，至該函雖稱甲○○所購買者係Ｂ區九號攤位，然雙方既僅就Ｂ區十六號攤位達成買賣合意，甲○○並未購買其他攤位或Ｂ區九號攤位，則該函所指稱之買賣標的顯係誤寫所致，乃甲○○稱伊並未購買Ｂ區九號攤位，故其通知並不發生催告效果云云，有違誠信原則。
(二)次查，甲○○收受上開存證信函後，即於八十四年五月十九日至上開工地向常鶴公司職員簡惠玉繳付契稅（八千九百元）、印花稅（二百元）、保險費（二萬二千五百元）、代書費（九千元）、規費（二千八百元）等費用共四萬三千四百元，以及四十六、五十三（通知對保款）期期款共三萬元，並於常鶴公司為承購戶辦理整批銀行貸款前至銀行辦理開戶手續等事實，此有保管單、八十四年五月十九日常鶴公司開立之統一發票二份、台東企銀存摺二份等影本可證，並為兩造所不爭執。
(三)證人黃順德於八十六年七月十六日在原審證稱：「九十三萬我們核准了，常鶴公司有說一百萬他們另行處理，常鶴有說要撥九十三萬給甲○○，但原告（甲○○）不同意。」等語（見原審卷第一三二頁反面）。證人黃順德於八十七年十一月廿三日本院前審到庭証稱略以：八十四年十一月八日第一次申請核准貸款一九三萬，只有甲○○簽名，但未簽借據。八十五年九月三日第二次再申請九十三萬，甲○○未辦對保等語（見本院上字卷第四四頁反面）。證人馬銀穗於八十七年十一月二十三日本院前審到庭証稱略以：所負責黃金大道預售屋之現場簽約、繳款業務，甲○○催繳很多期，都直接匯入銀行，未到工地對保，事後自己去銀行開戶，但開戶不等於對保等語（見本院卷第四四頁反面）。證人簡登崑於八十六年七月十六日原審證稱：「八十四年整批貸款時有請代書至甲○○家用印過戶產權之文件，後來所有客戶都用印，只有甲○○對保沒完成，所以他那一部分沒有辦法貸款，雙方就一九三萬付款之事有爭執，至我八十五年底離職都未解決，兩造至屏東調解時，我有去，貸款部分我們幫她貸一九三萬，但只能貸到九十三萬，另一百萬用質押貸款之方式，後來九十三萬無法貸成是甲○○要先談違約金之事，談好了方來談貸款之事，她說違約金有可能超過一九三萬沒有需要去貸這九十三萬。」「她說等違約金談妥了，再來談貸款之事。」「九十三萬核貸下來，我去甲○○家，對她說另一百萬公司可用另外想辦法貸給妳，她說那違約金部分說不定不用付那麼多」等語（見原審卷第一三三、一三四頁）。綜上證人所述，足證甲○○未完成銀行貸款之對保手續，則常鶴公司依買賣契約書第七條交屋及保固之規定應履行第二項之約定（即②繳清辦理產權登記及銀行貸款所需證件及稅費，並以本契約書換取乙方開具之交屋證明後，甲方始得遷入。），未將系爭攤位交付甲○○，難認有何違約之情事，常鶴公司主張甲○○未依其八十四年五月十三日存證信函之通知辦理銀行對保手續等語，自屬可信。
(四)至台東企銀未能核准一百九十三萬元全額貸款，係考慮本次常鶴公司僅就甲○○一人提出核貸申請時之標的物狀況（系爭攤位坐落土地於八十五年二月間曾遭第三人李淑勉為查封登記，而「黃金大道」百貨商場營運不佳，已於八十六年三月間完全歇業），與八十四年十一月間常鶴公司為整批核貸時之標的物狀態（適時「黃金大道」百貨商場剛由長鶴百貨公司開幕營運當中）顯不相當，預估標的物價值並不值一百九十三萬元以上，為保護銀行自身債權自無從為全額核貸，非謂全國或區域間金融機構之整體核貸政策上有何改變，況常鶴公司於八十四年十一月間向台東企銀申辦整批核貸手續時，甲○○如未拒絕辦理貸款，而一併辦理時，必不至衍生後續仍須個別辦理貸款之情事，也不會發生無法滿足核貸之情狀。則一百九十三萬元貸款未能核貸，非可歸責於金融機構貸款政策改變之故。
(五)兩造另於八十五年四月二十四日成立之調解書第二項復規定，常鶴公司應於調解成立日起四十五日內負責替甲○○向銀行辦妥貸款一百九十三萬元，常鶴公司於本院調查及審理時均稱：常鶴公司願就銀行貸款部分一百九十三萬元全部比照銀行貸款之手續及利率條件貸與甲○○，並以存證信函通知甲○○（見本院上字卷第一四一頁至第一四四頁），而甲○○除函覆不願意外（見本院上字卷第一五二、一五三頁），並當庭表示不接受，並稱希望就違約金來解決，（見同上卷宗第一五一頁），則甲○○無法證明常鶴公司於辦理銀行貸款部分有違約情事，且依前所述，甲○○解除契約無理由，則本件買賣契約仍有效存在，甲○○自應負給付尾款一百九十四萬元之義務。
(六)關於一百九十四萬元之尾款，其中一萬元之交屋款部分，常鶴公司主張甲○○違約未於其八十四年五月十三日通知時繳納，故一併請求甲○○給付該交屋款等情。查，系爭攤位於八十四年五月十三日時尚未點交予甲○○，嗣經甲○○聲請，至八十六年四月二十六日業經法院強制執行後點交予甲○○，甲○○自應支付此交屋款，常鶴公司此部份之主張，亦屬有據。
(七)至常鶴公司另主張：甲○○應負二年間之違約金損害，即依買賣契約第九條第一款以千分之一計算滯納金共計一百四十一萬六千二百元云云。查，依兩造買賣契約第三條第一項、第七條規定，常鶴公司應於使用執照申請日完工，惟完工後常鶴公司因財務問題未能辦理過戶手續，雙方嗣於八十五年四月二十四日經屏東市調解委員會調解成立，約定常鶴公司應於調解日起四十五日內（即八十五年六月八日以前）將系爭攤位辦理移轉過戶並點交予甲○○，並由常鶴公司負責向台東企銀辦理貸款一百九十三萬元，惟常鶴公司仍未依調解內容履行，甲○○乃於八十六年四月二十六日聲請台灣屏東地方法院強制執行，將系爭攤位點交予甲○○，則系爭攤位之遲延過戶及點交，均非可歸數於甲○○；依前所述，甲○○聲請調解，調解內容為常鶴公司應自調解日起四十五日內辦理移轉過戶，並辦理一百九十三萬元之銀行貸款，依民事訴訟法第四百十六條第一項規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，再依民法七百三十七條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。縱甲○○未於八十四年五月十三日辦理銀行對保及抵押權設定手續，未繳納尾款予常鶴公司，惟兩造既已調解成立，常鶴公司願於調解日（八十五年四月二十四日）起四十五日內負責向銀行辦妥一百九十三萬元貸款，即表示拋棄對甲○○未辦理對保及抵押設定之違約情事，兩造既依調解書第二項約定，由常鶴公司負責替甲○○辦妥銀行貸款，且常鶴公司於本院調查審理時均稱仍願依銀行貸款條件貸與甲○○，即再表示有關尾款一百九十四萬元部分，常鶴公司對甲○○未辦理對保及抵押設定之違約乙事再為拋棄，則其以甲○○未在八十四年五月十三日辦理銀行對保及抵押權設定手續，請求甲○○給付二年之違約金損害，即屬無據。
四、綜上，常鶴公司依買賣契約、代辦抵押借款委託書第七條約定，反訴請求甲○○給付銀行貸款一百九十三萬元及交屋款一萬元，共計尾款一百九十四萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日即八十六年五月二十九日（甲○○之訴訟代理人於八十六年五月二十八日始於原審當庭收受常鶴公司之反訴狀）起至清償日止，按年利率五厘算付利息，應予准許。其請求甲○○給付二年之約定違約金損害一百四十一萬六千二百元及法定遲延利息，則不應准許。就常鶴公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於常鶴公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。原審就上開應准許部分，為常鶴公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，常鶴公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，至於常鶴公司之請求不應准許部分，原審所為常鶴公司敗訴之判決，並無不合。常鶴公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由。
丙、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經核均不影響判決結果，已無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件甲○○之上訴為無理由，常鶴公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日
民事第四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 梁 玉 芬法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。