臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第三一四號
上 訴 人 曾茂行企業有限公司法定代理人 曾羅綺曾幼菁訴訟代理人 黃培根被 上訴 人 甲○○右當事人間請求返還貨款事件，上訴人對於中華民國八十七年十月十九日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第三七五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、發回前第三審及追加之訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百二十八萬九千九百二十五元，及自民國（下同）八十六年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)上訴人與長沙實業有限公司（以下簡稱長沙公司）為關係企業，共同雇用被上訴人為會計，負責經收帳款（嗣改稱八十五年一月十五日左右，被上訴人非上訴人之財務、會計人員，又改稱被上訴人為上訴人之員工，非長沙公司之員工）。詎被上訴人侵占上訴人向客戶夆典工程股份有限公司（以下簡稱夆典公司）收取之貨款支票一張，發票日八十六年二月十日，面額一百二十八萬九千九百二十五元後，於同年二月二十一日兌現花用，爰依民法第一百八十四條、第五百四十一條、第五百二十九條、不當得利法律關係、民法第五百四十四條等規定，提起本訴。
(二)曾謄錄（原名曾幼菁）管理長沙公司之水電部門，其餘部門由林雪梅負責。林雪梅無權代表上訴人與被上訴人和解，且其只是希望被上訴人先返還支票，再問曾謄錄是否同意抵扣，並非曾謄錄已同意抵扣。又否認開會討論扣抵之事。
(三)被上訴人提出長沙公司之四張支票乃其以保管之支票、印鑑簽發，未依會計程序開具傳票，經主管簽准。且扣抵系爭票款後尚有餘額八萬九千九百二十五元，應予返還。
(四)兩造間係委任關係，被上訴人受僱於長沙公司為會計，縱上訴人之前負責人曾謄錄同意其暫代收款，乃便宜行事，非為僱傭關係。況依民法債編僱傭乙節，無規範被上訴人上開違法行為之法條，故援引委任之規定，並無不妥。退步言之，依民法第一百八十四條規定，被上訴人亦應負損害賠償之責。
三、證據：
(一)援用於原審提出之收據、原審八十六年度自字第三二六號刑事判決、計畫草案、勞工保險卡、退保申報表、扣繳憑單、收支明細表、損益表等影本。
(二)於發回前本院前審提出營利事業登記證、抵押權設定契約書等影本。
(三)於發回前第三審提出設立登記事項卡、章程、公司執照等影本。
(四)於本院提出變更登記表影本。並聲明證人林雪梅。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出書狀，聲請及陳述如后：
一、聲明：
(一)駁回上訴。
(二)如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人係長沙公司之經理，同時受雇於上訴人，負責上訴人及長沙公司之財務，保管系爭支票，惟長沙公司因營運需要，由被上訴人代墊貨款，由長沙公司簽發四紙支票票款共計一百二十萬元予被上訴人，經上訴人之會計蘇芳玉開立傳票。長沙公司與上訴人長期又營運不分。故長沙公司於上開支票到期時要求被上訴人不要提示，而經上訴人前負責人兼長沙公司實際負責人曾謄錄於八十六年一月十七日會議時，同意被上訴人兌領系爭支票以取回代墊款，被上訴人則將上開四張支票塗銷作廢。經曾謄錄於台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三五二五號偵訊時承認在案，並經台灣台北地方法院八十六年度訴字第一八七二號、鈞院八十八年度上訴字第五二四號刑事訴訟調查。林雪梅亦於同年一月二十日與被上訴人通電中提及。
(二)按關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，民法第五百二十九條定有明文，足證僅於無名勞務給付契約，始得適用委任之規定。查上訴人自認被上訴人受雇收取系爭支票，應依僱傭之法律關係請求，其依民法第五百四十一條、第五百二十九條規定，自屬無據。
(三)被上訴人於提示系爭支票前，已將系爭票款扣抵後之餘額八萬九千九百二十五元中之四萬九千六百九十二元，支付上訴人員工之零用支出，餘三萬六千元則於八十六年一月九日存進上訴人帳戶。
三、證據：
(一)援用於原審提出之長沙公司管理辦法、自訴補充理由狀、損益表、訊問筆錄、律師函、支票、八十六年度自字第三二六號刑事判決、八十六年度聲字第一０八五號刑事裁定、支票存款對帳單、長沙公司員工會議紀錄、電話錄音紀錄、勞工保險局被保險人異動資料、積欠薪資明細表、扣繳憑單等影本。並聲請調八十六年度自字第三二六號刑事卷宗。
(二)於發回前本院前審提出台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三五二五號起訴書、本院八十八年度上訴字第五二四號刑事判決等影本。並聲請調八十六年度自字第三二六號、八十六年度偵字第三五二五號、八十八年度上訴字第五二四號等刑事卷宗，及聲明證人蘇菁華、陳淑芬。
(三)於本院提出答辯狀、上訴理由狀、自訴補充理由狀、朱秀慧書面證詞、現金支出傳票、收據、請款單、統一發票、台灣高等法院檢察署處分書、彰化銀行古亭分行函等影本。
丙、發回前本院前審依職權傳訊證人林雪梅。理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又按同法第二百五十五條第一項第二款規定：「請求之基礎事實同一者」。查上訴人起訴時之訴訟標的為民法第一百八十四條、第五百四十一條，嗣於本院追加訴訟標的民法第五百四十四條及不當得利法律關係，然請求之基礎事實同一，無待被上訴人同意，應准予追加。
三、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人保管上訴人向客戶夆典公司收取之貨款支票一張，發票日八十六年二月十日，面額一百二十八萬九千九百二十五元，竟未經上訴人同意，於同年二月二十一日兌現花用，為此依民法第五百四十一條、第五百四十四條、第一百八十四條、不當得利法律關係，請求為命被上訴人給付上訴人一百二十八萬九千九百二十五元，及自八十六年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。被上訴人則以：被上訴人固兌領上開票款，但被上訴人負責處理上訴人及長沙公司之財務，上訴人前法定代理人曾謄錄亦為長沙公司之實際負責人，其於同年一月十七日兩造會議中同意以該支票抵償長沙公司積欠被上訴人之墊款一百二十萬元，被上訴人則塗銷長沙公司之支票，並已將差額中之四萬九千六百九十二元支付上訴人員工之零用支出，另於八十六年一月九日將三萬六千元存進上訴人帳戶以返還之等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：上訴人向客戶夆典公司收取之貨款支票一張，發票日八十六年二月十日，面額一百二十八萬九千九百二十五元，交由被上訴人保管，嗣被上訴人於同年二月二十一日兌領之事實，為被上訴人所是認，堪信為真正。
五、上訴人雖否認長沙公司積欠被上訴人墊款，及上訴人同意以系爭支票抵償墊款。惟查：
(一)被上訴人抗辯：上訴人前法定代理人曾謄錄為長沙公司之實際負責人，被上訴人則同時為上訴人及長沙公司處理財務，長沙公司因營運需要，由被上訴人代墊貨款，而由長沙公司簽發四紙支票，發票日在八十六年一月三十日之前，票款共計一百二十萬元予其等事實，業據被上訴人於原審提出支票，及於本院提出上訴人在台灣台北地方法院八十六年度自字第三二六號自訴被上訴人侵占等罪之刑事案件撰寫之上訴理由狀，載明「長沙公司支付開銷之財源有三．．一部分為甲○○代墊，其金額為一百二十萬元」字樣為證。並經證人蘇菁華於發回前本院前審證稱：「我進上訴人公司時，是被上訴人教我進口方面的業務，被上訴人、長沙公司都掛在一起，我後來調到長沙公司，被上訴人也會回上訴人處處理財務」，於本院證稱：「被上訴人與長沙公司之業務沒辦法分得很清楚，實際負責人是曾幼菁，被上訴人也負責長沙公司的會計」，及證人林雪梅於發回前本院前審證稱：「我是長沙公司負責人，受雇於曾幼菁，我投資長沙公司，實際負責人是曾幼菁」，於本院證稱：「被上訴人以前是上訴人的會計，也在長沙公司任會計，後來只在長沙公司任會計」、「上訴人及長沙公司都由曾幼菁負責及擔任執行總經理」為憑。且與上訴人於發回前本院前審提出長沙公司之營利事業登記證，顯示林雪梅為登記負責人，及於原審提出八十六年一月十九日長沙公司全體員工會議記錄，顯示被上訴人、蘇菁華均為參加人員，另提出被上訴人之勞工保險異動資料，則顯示自七十八年間起至八十六年一月二十四日止由上訴人為投保單位等情節相符，堪信此部分抗辯為真正。
(二)被上訴人抗辯：曾謄錄於八十六年一月十七日兩造會議中，同意以系爭支票抵償上開長沙公司之墊款債務，被上訴人則塗銷長沙公司之支票等語，核與上開支票上之發票人用印部分遭塗銷相符。且被上訴人提出證人朱秀慧於九十一年四月五日出具之書面證言，記載其於八十六年一月十八日前，在台北市○○路○段○○○號十二樓之一參與被上訴人與曾謄錄之債務協調會，林雪梅、蘇芳玉亦在場，曾謄錄於會中提及欠被上訴人之款項，與夆典公司所開之支票互抵字樣，上訴人對其形式真正未爭執，僅指摘未確定開會日期及不能證明達成抵銷協議。另被上訴人於原審提出其於同年一月二十日與林雪梅間之電話錄音紀錄，被上訴人問：「他本來說的夆典一二八萬的票子是抵我的貨款，抵我的欠我的錢，對不對？」，林雪梅謂：「是」，並謂：「他說喔妳那一百二十幾萬的票抵你的帳就還你就好，他承認這個，他說那兩百多萬的票喔要給他」，證人林雪梅證明該對話真正，並證稱所謂「他」，指曾謄錄。證人林雪梅雖另證稱：「談到一百二十幾萬的事，因為被上訴人拿了系爭支票及其他客票，要拿系爭支票抵帳，我跟曾謄錄說不要追究．．我的意思是曾謄錄跟我商量後說如果被上訴人還其他票，他同意用系爭票來抵欠款，但都沒有談妥，他是電話中與我商量，後來被上訴人沒有還其他票」云云，然而上訴人從未陳述曾謄錄與林雪梅間有上開談話，且如果曾謄錄僅私下向林雪梅提及附條件扣抵之事，林雪梅亦未確定該條件是否成就，被上訴人如何得知曾謄錄曾有意抵償？林雪梅為何毫不猶疑地向被上訴人肯認曾謄錄同意抵償？是該部分有利於上訴人之證言，顯係事後虛捏，不足憑採。故堪信曾謄錄確實同意以系爭支票抵償長沙公司對被上訴人之墊款債務，被上訴人提示系爭支票而以其中一百二十萬元抵償墊款，應無不合。
(三)被上訴人抗辯：系爭票款抵扣墊款後，差額中之四萬九千六百九十二元用以支付上訴人員工之零用支出，餘三萬六千元經其於八十六年一月九日存進上訴人帳戶等語，業據被上訴人於本院提出現金支出傳票、收據、請款單、統一發票、彰化銀行古亭分行函、被上訴人之交易明細表為證。上訴人對於上開事實，於言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項前段，視同自認，堪認該部分抗辯亦為真正。
六、綜上所述，被上訴人經上訴人同意始兌領系爭票款，抵償被上訴人對長沙公司之債權，差額部分復經被上訴人返還上訴人，上訴人主張被上訴人侵占系爭票款，依民法第一百八十四條、第五百四十一條、第五百二十九條、不當得利法律關係、民法第五百四十四條等規定，請求被上訴人返還票款及加計遲延利息，並為准假執行宣告之聲明，洵非有理，不應准許。原審駁回上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十一 日
書記官 吳 美 貞