臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第三二號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十五日臺灣宜蘭地方法院八十六年度訴字第二六九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於上訴人將如附表一所示之參筆田地所有權各貳分之壹移轉登記予被上訴人之同時，應將如附表二所示之陸筆田地所有權各貳分之壹移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田地面積０．三００九公頃、同段一００六號田地面積０．０八三六公頃、同段一０五五號田地面積０．０五六三公頃、同段一０五六號田地面積０．０六五八公頃、同段一０五七號田地面積０．０六五五公頃、同段一０五八號田地面積０．０四五七公頃等六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人。添
二、備位聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同)一千零八萬二千五百三十一元五角，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
(三)前項聲明願供擔保請宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、先位部分：
(一)系爭覺書及分鬮書為真正：
１、被上訴人於民國四十五年十一月七日所立之覺書為真正，其所加蓋印章與宜蘭縣員山鄉戶政事務所八十七年五月十五日宜員戶字第一一一九號函送被上訴人印鑑登記之印鑑相符。被上訴人於四十五年十一月九日向宜蘭地政事務所辦理移轉登記，被上訴人於贈與證所貼印花處加蓋銷印之印章與上開印鑑登記之印鑑符合，並經鈞院於九十年六月二十八日當庭命被上訴人之訴訟代理人核對上開印鑑與覺書所加蓋印章符合在案。添
２、雙方於四十九年正月十五日所立分鬮書之印章與被上訴人於原審八十六年十月二十二日答辯狀所加蓋之印章相同，並經鈞院於九十年六月二十八日當庭命被上訴人之訴訟代理人核對印章符合在案。添
(二)兩造間有信託關係存在：
１、按共有人將其應有部分登記為共有人所有，而保留應有部分返還請求權，自屬管理財產之信託行為，而所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。本件上訴人以管理財產為目的，就原應平均取得受贈自李永滄之土地，約定暫時登記為被上訴人所有，俟將來全部拱出重新計算為均分各人取得，自屬信託登記。
２、系爭田地由佃農羅溪泉耕作，當時若辦理共有移轉，依耕者有其田條例第八條第二款之規定，必定被徵收放領，故乃以信託登記另立覺書存證。故退步言，縱如原審認定覺書性質屬一般債權債務關係，本件屬履行覺書移轉，被上訴人亦有提出系爭土地均分之給付義務。
(三)上訴人之請求權並未罹於時效而消滅：
１、民法第一百二十八條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。上訴人於四十五年十一月七日書立覺書時擔任公務人員，於四十九年一月十五日兩造正式分居時，仍然擔任公務人員，就系爭土地之移轉，在客觀上無從行使請求權時，其消滅時效期間不得起算。且上訴人縱可放棄公務員身分辦理移轉登記，惟該土地斯時仍由佃農羅清泉耕作，而依內政部五十一內字第一六九九號及五十九內字第七一九號規定，佃農不拋棄優先承買權及放棄耕作，亦不能移轉登記，上訴人仍無法收回耕作。此外，農業發展條例亦於六十二年九月三日公布，每宗耕地不得分割或移轉為共有，雙方亦無法依覺書之約定重新計算，並分割均分各人取得，因受法令之限制，上訴人自無法行使移轉登記請求權。添
２、依覺書所載：「嗣後鄙人與台端正式分居各人獨立生計時，鄙人愿將受贈之土地與台端所受贈之土地應全部拱出重申計算為均分」之約定，消滅時效應自上訴人嗣後分居並取得系爭土地之自耕能力核發時起算，因該時始能全部拱出重新計算為均分而可行使請求權，則上訴人於八十七年一月二十三日取得自耕能力證明書時，始無法律上之障礙而可以行使請求權。
(四)被上訴人有承認之事實存在：
１、退步言之，縱認本件上訴人之請求權已時效完成，惟被上訴人已知時效完成，而於原審主張：「在原告未提出其受贈土地與被告均分之前，被告自得主張同時履行抗辯」等語，為同時履行之抗辯，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，自不得再以時效完成為抗辯。
２、本件繳納佃賦、水利費均由雙方各人平均負擔，亦有上訴人尚保存之收據即六十七年至七十七年度之收據可考。另證人即佃農羅溪賢於原審證稱：佃租兩造都有權利拿。而證人鍾秋雨於原審亦證稱：佃租由其交給兩造。足見被上訴人一直承認上訴人之信託權利存在，則本件縱有時效消滅，被上訴人既同意佃租部分各人收取半數，亦屬承認而拋棄時效利益之默示意思表示。
３、嗣八十二年開始以被上訴人名義全部由其收租，上訴人乃於八十三年一月八日向員山鄉調解委員會提出解決農地分配問題之調解，並於八十四年一月一日奉准退休，因無法核發自耕能力證明書，迨至八十七年一月廿三日員山鄉公所核發八七員鄉農字第六一七號承受自耕能力證明書始能辦理移轉，本件並無罹於時效消滅可言。
二、備位部分：
(一)按因不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第一百八十一條定有明文。上訴人應分得之土地係田地，而無法細分或增加共有人而移轉登記與上訴人，此係法律之禁止規定，自有民法第一百八十一條但書之適用。
(二)上訴人於終止信託關係後，本於不當得利請求按宜蘭縣商業會鑑定之單價計算，上訴人所有三筆土地價值為八百六十五萬六千三百四十元，被上訴人所有六筆土地價值為三千零五十八萬七千九百三十六元，分別扣除佃農應得公告現值計算之三分之一金額為一百十九萬八千六百三十四萬元及二百九十六萬五千一百六十七元，合計九筆土地總值為三千五百零八萬零四百七十五元，每人應得一千七百五十四萬二百三十七元五角，被上訴人多分得一千零八萬二千五百三十一元五角，上訴人請求被上訴人償還該金額，自為法律所允許。
參、證據：除援用原審之立証方法，補提宜蘭縣商會鑑定書、戶籍謄本、鬮書合約字、李乾朗規劃研究、台灣省人民印鑑登記辦法各一件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回添
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔添
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、先位部分：
(一)系爭覺書及鬮書並非真正：１、四十五年間，農地之移轉並無禁止分割或增加共有人之規定，兩造祖父若有
意使兩造平均取得受贈土地，只要在贈與登記時各登記應有部分二分之一即可，殊無另書立覺書之必要，足見系爭覺書並非真正。至覺書書立時並無本人始得申請印鑑之明文，故縱印章與印鑑證明相符，尚不得謂覺書即係真正。另鬮書之內容僅係對兩造有分家之事實所作之批明，並未提及就系爭土地應如何分配及被上訴人同意分配之事實。
２、鈞院九十年六月二十八日之筆錄，被上訴人所稱「但是我們沒有辦法確定究竟是哪一個印章」，真意即在說明被上訴人無法確認鈞院提示覺書及鬮書原本及印鑑證明之印章是否同一，並非自認印章是真正。
(二)兩造間並無信託關係存在：
１、本件兩造因祖父之單方贈與行為，兩造各自允受即生贈與之效力，殊無再就受贈土地成立另一信託契約之理。且依贈與證及覺書所載日期，係四十五年十一月四日受贈與土地在前，後四十五年十一月七日有覺書，則被上訴人係因祖父贈與，而取得所有權，非受上訴人信託，而取得系爭土地所有權，此亦經上訴人於起訴狀即自承「查原告與被告係兄弟就其重劃前受祖父李永蒼贈與之坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段四二番」。被上訴人否認覺書之真正，縱認該覺書內容屬實，亦非於兩造間存有信託關係，該覺書僅屬一般債權債務關係，上訴人至多僅得請求履行覺書而已，兩造就系爭土地並無信託關係存在。
２、四十二年一月二十六日頒佈實施之耕者有其田條例第八條第二款雖有共有耕地徵收放領之規定，惟依系爭覺書之內容觀之，並無法證明兩造之祖父係因恐土地遭放領始將土地分別贈與兩造，自不得僅因耕者有其田條例有此規定即認兩造成立信託關係。退萬步言，縱本件兩造若因繼承而共有祖父之耕地，符合耕者有其田條例第八條第二項保留耕地之規定，而兩造所受贈之土地為等則八則之水田合計僅九四四七平方公尺，尚不及一甲，依同條例第十條之規定，可保留全部耕地，非如上訴人所言登記共有必被徵收放領，是上訴人之主張自不足採。
(三)上訴人之請求權已罹於時效而消滅：
１、覺書內容僅為被上訴人同意在兩造分居時將受贈土地提出與上訴人之受贈土地重新再為均分，則上訴人既自認兩造於四十九年元月十五日正式分居，則請求權於該日已可行使，迄上訴人起訴時已逾十五年，上訴人之請求權自已罹於時效而消滅。
２、上訴人雖自三十八年六月十日奉派在台灣鐵路管理局服務，至八十四年六月一日退休後始變更職業為自耕農，惟自耕能力證明書核發之限制並非絕對的限制，上訴人如欲申請核發自耕能力證明亦可放棄公務員身分辦理，足見上訴人請求權之行使係處於可選擇、可行使之狀態。
３、申請耕地所有權移轉登記應提出承租人優先承買權拋棄書，係指因農地買賣而請求移轉登記之情形，本件既非農地之買賣，自與所謂佃農之拋棄優先承買權證明無關。況請求權之行使與辦理登記實屬二事，欠缺承租人優先承買權拋棄書，並非行使請求權之法律上障礙。
４、覺書書立時，土地法之規定並無禁止分割或增加共有人之限制，取得所有權亦無須出具自耕能力證明文件，且覺書上所載：「嗣後鄙人與台端正式分居各人獨立生計時，鄙人愿將受贈之土地與台端所受贈之土地應全部拱出重申計算為均分」之內容，亦無日後上訴人取得自耕能力之時再移轉所有權之約定，故依該覺書之請求權，亦應自上訴人獨立分家時開始起算，則上訴人之請求權於其起訴時，已罹於時效甚明。
(四)被上訴人並無任何承認之事實存在：
１、被上訴人於原審係陳明縱上訴人之時效利益未消滅且覺書之內容屬實時，被上訴人亦可主張同時履行抗辯權，足見該主張係存有前提，絕非上訴人所言之「承認」。
２、佃農承租兩造田地，兩造自己去拿租谷本為情理之常，故證人羅溪賢之證詞，自不足證明兩造有平均收租之事實。又兩造縱有分擔賦稅，並不表示被上訴人承認上訴人之信託權利存在，更何況上訴人提出之佃賦、水利費收據，水利會會費及工程受益費征收單收據僅各一張，農田水利會徵收單僅二張，佃賦實物繳納通知書及田賦代金繳款書僅各一張，以四十五年至上訴人起訴之八十六年如此漫長歲月，僅以區區七張單據，亦不足以證明兩造有平均負擔稅賦及被上訴人承認上訴人信託權利存在之事實。
(五)被上訴人不同意上訴人變更訴之聲明，依覺書之內容請求被上訴人就全部田地供出重申計算均分各人取得而移轉登記每筆二分之一為上訴人所有。惟縱認覺書真正，其內容既載明日後兩造分居獨立時，應將二人受贈土地全部提出，再作均分，即具有對待給付之關係，故退步言，若認上訴人之請求權未消滅時效且覺書之內容屬實時，被上訴人則為同時履行之抗辯。
二、備位部分：
(一)按「因時效而免負義務，雖得認為受利益，但法律規定時效制度，其目的即在使受益人取得其利益，故除另有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原因而受利益。」 (最高法院五十一年台上字第二八八一號判例參照)。被上訴人否認覺書之真正，況縱認覺書為真正，上訴人之請求權亦已罹於時效，是原審依上開判例意旨，認上訴人備位聲明主張不當得利為無理由，並無何違誤。
(二)又被上訴人之書狀記載「縱認原告（上訴人）主張實在，系爭土地仍登記被告（被上訴人）名下，被告並未處分系爭土地，何利得之有？原告在被告未處分系爭土地前，其備位聲明請求返還不當得利，於法亦有未合」等語，係假設語氣之條件句，絕無拋棄時效利益可言。添
參、證據：除援用原審之立証方法，補提舊農業發展條例第二十二條條文、實施耕者有其田條例第八條暨第十條條文、本件相關事件時間表各一件。
理 由
壹、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件上訴人於原審係依信託契約之法律關係，先位聲明「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田地面積０．０六五八公頃，及同段一０五七號田地面積０．０六五五公頃全部所有權移轉登記予上訴人」，另依不當得利之法律關係，備位聲明「被上訴人應給付一千零八萬二千六百三十二元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」。嗣於本院二審程序中，就先位部分，追加依「覺書」之契約關係為請求，並變更先位聲明「被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號田地面積０．三００九公頃、同段一００六號田地面積０．０八三六公頃、同段一０五五號田地面積０．０五六三公頃、同段一０五六號田地面積０．０六五八公頃、同段一０五七號田地面積０．０六五五公頃、同段一０五八號田地面積０．０四五七公頃等六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人」；就備位聲明則減縮為「被上訴人應給付上訴人一千零八萬二千五百三十一元五角，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」。核上訴人變更追加前後之先位聲明請求，均係本於四十五年十一月七日「覺書」內容之同一基礎事實，而後位聲明則係減縮訴之聲明，依前開說明，自應准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人前於四十五年十一月四日受兩造祖父李永蒼贈與之坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段四二番土地 (重劃○○○鄉○○段一○○五、一○○六、一○五五、一○五六、一○五七、一○五八號如附表二所示之六筆田地)，與上訴人受祖父贈與之坐落宜蘭縣○○鄉○○段大三鬮小段四一番之一土地 (重劃後為三泰段一○○六之二、一○○七、一○一一號如附表一所示之三筆田地），因有相差，兩造乃於四十五年十一月七日訂立「覺書」，約定上開受贈土地僅為暫時所有權登記，非確定之性質，亦即上訴人將祖父受贈而應分得之土地「信託登記」為被上訴人之名義，俟兩造正式分居、獨立生計時，應將上開受贈之土地全部供出重新計算為均分。嗣上訴人於四十六年八月十四日奉召入營，四十八年四月十三日服役期滿退伍，雙方於四十九年一月十五日正式分居獨立生活。而上訴人早於三十八年六月十日奉派在台灣鐵路管理局之機關服務，因公務員身分而無法取得自耕能力，致無法依上開覺書之約定辦理所有權移轉登記，迨至八十四年一月一日上訴人於服務機關退休後，於八十四年一月四日始變更職業為自耕農，而具有自耕農之身分，為此以起訴狀繕本之送達為終止兩造信託契約之意思表示，並依信託關係終止後之回復原狀請求權及依「覺書」之契約關係，先位請求被上訴人將如附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人，如不能移轉時，則依不當得利之法律關係，備位請求被上訴人償還價額一千零八萬二千五百三十一元五角及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、被上訴人則否認系爭覺書之真正，並以：其係因祖父之贈與而取得如附表二所示之土地所有權，依贈與證及覺書所載日期，乃四十五年十一月四日受贈與土地在前，四十五年十一月七日始有覺書，則被上訴人並非受上訴人信託，而取得如附表二所示土地所有權。縱認該覺書內容屬實，亦僅屬一般債權債務關係，兩造並無信託關係存在。復依上訴人所提覺書記載，於日後兩造分居獨立生活時，應將二人受贈土地全部提出重新再為均分，上訴人既自認兩造於四十九年元月十五日正式分居，則其請求權自該時已可行使，迄上訴人起訴時，其請求權已罹於時效而消滅，且被上訴人於時效消滅後並無任何承認或拋棄時效利益之表示。退步言，若認上訴人之請求權未消滅時效且覺書之內容屬實時，在上訴人未提出其受贈土地與被上訴人均分之前，被上訴人亦得為同時履行之抗辯，故上訴人之先位請求顯無理由。又被上訴人並未處分如附表二所示之系爭土地，有何利得可言，而上訴人之請求權既已罹於時效，被上訴人縱因此而免負義務受有利益，亦非不當得利，故上訴人備位聲明請求返還不當得利，亦無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張被上訴人前受兩造祖父李永蒼贈與如附表二所示之系爭六筆田地，與上訴人受祖父贈與如附表一所示之三筆田地，並各自辦妥所有權登記。嗣上訴人於四十六年八月十四日奉召入營，四十八年四月十三日服役期滿退伍，雙方於四十九年一月十五日正式分居獨立生活。而上訴人早於三十八年六月十日即在台灣鐵路管理局服務擔任公務員，迄至八十四年一月一日上訴人於服務機關退休後，於八十四年一月四日申請變更職業為自耕農，並經宜蘭縣員山鄉公所於八十七年一月二十三日核發自耕能力證明書，嗣上訴人以起訴狀繕本之送達為終止信託契約之意思表示等事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出之贈與証、土地重劃前後之清冊暨土地登記簿謄本、台灣鐵路管理局運務處任派職工通知、自耕能力證明書、起訴狀附原審卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人另主張兩造因受祖父贈與之上開土地，有所相差，乃於四十五年十一月七日訂立「覺書」，約定上開受贈土地之所有權登記僅為暫時之信託登記，俟兩造正式分居、獨立生計時，應將上開受贈之土地全部供出重新計算為均分。
而上訴人因公務員身分而無法取得自耕農身分，取得自耕能力證明書後，始得依覺書約定行使請求權，故被上訴人於信託關係終止應回復原狀，並應依「覺書」約定履行等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是兩造之爭點為：(一)兩造是否成立信託關係或「覺書」之契約關係？(二)上訴人之請求權是否罹於時效？(三)被上訴人主張同時履行抗辯，有無理由？茲論斷如左：
(一)關於兩造是否成立信託關係或「覺書」契約關係之爭點：
１、上訴人於原審所提出附卷之「覺書」 (見原審卷頁七)，為代書柯滄圳所寫，當時兩造兄弟二人為了田地繼承有二塊大小不一，又限於分割共有法令限制，所以書立系爭覺書，約定以後田地要均分，覺書上被上訴人之印章係被上訴人所蓋等情，業據證人柯滄圳於原審證述明確 (見原審卷頁一０四至一０六)，而證人柯滄圳係專業代書，與兩造均無親屬關係，復無任何怨隙，當無恁意偏袒一造之必要。參以系爭覺書上被上訴人之印文，與宜蘭縣員山鄉戶政事務所八十七年五月十五日宜員戶字第一一一九號函所檢附被上訴人存留之「尚字第０二三之五號」印鑑登記案之印鑑條上印鑑印文，經相互比對，核屬相同，益徵證人柯滄圳就其親身經歷過程所為之上述證詞，衡情堪採。是上訴人主張系爭四十五年一月十五日書立之「覺書」為真正，堪以採信。
２、按「信託」者，謂受託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係（信託法第一條參照）。系爭如附表二所示之土地，係兩造祖父李永蒼直接移轉登記予被上訴人，並非上訴人所移轉，為上訴人所不爭執，並有李永蒼與被上訴人於四十五年十一月四日訂立之贈與證附原審卷為憑 (見原審卷頁八) 。又觀之系爭覺書所載內容，兩造係因受其祖父贈與之土地大小不一，被上訴人遂於四十五年十一月七日書立系爭覺書，言明兩造各就受祖父贈與之土地所為之所有權登記，係「暫時登記，非有確定之性質」，嗣後兩造正式分居獨立生計時，就其等所受贈與之土地再拿出均分，有該「覺書」附原審卷可稽，由此足見兩造約定於正式分居獨立生計時，均負有提出受贈土地均分之義務，尚非約定上訴人將其所有之土地信託登記予被上訴人名下，核與前述信託契約之性質有別，是上訴人主張兩造間有信託關係存在，尚不足採。惟兩造就系爭覺書之約定內容既已達成合意，仍成立一般債權債務關係，是上訴人主張兩造間有「覺書」之契約關係，且被上訴人依覺書之約定應將如附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人，即非無據。
(二)關於上訴人之請求權是否罹於時效之爭點：
１、按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文；所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言 (最高法院七十年台上字第三三八四號判決意旨參照)。本件依系爭覺書之約定內容，被上訴人同意於兩造正式分居、獨立生計時，將其受贈如附表二所示之土地，與上訴人受贈如附表一所示之土地，全部供出重新計算為均分，而兩造係於四十九年一月十五日正式分居獨立生活，已如上述，則上訴人請求權於四十九年一月十五日可否行使，依前述說明，應視有無法律上之障礙存在而定。
２、三十五年四月二十九日修正公布之土地法第三十條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」，該條文迄至六十四年七月二十四日修正公布為「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有」。本件如附表一、二所示之土地地目為田，均為私有農地，有土地登記簿謄本附原審卷可稽，則依前開規定，於兩造分居獨立生活時之四十九年一月十五日，被上訴人受贈如附表二所示之土地，其所有權之移轉，雖無禁止分割或增加共有人之限制，惟其承受人須具備自耕能力之資格，此亦有內政部八十八年一月二十六日台 (八八)內地字第八七一三九五０號書函附卷可憑。而關於「承受人能自耕」之認定條件，須承受人具有體力勞動之條件，並符合左列情形之一：１農業學校畢業者、２過去曾經從事耕作者、３從事農場工作有經驗者、４現從事體力勞動者。至於現在從事公務之人員，則視為不能自任耕作，亦經內政部五十三年九月十九日台內地字第一五四五一０號、六十二年一月二十六日台內地字第五一四二二三號函釋在案。
３、本件上訴人早於三十八年六月十日即在台灣鐵路管理局服務擔任公務員，迄至八十四年一月一日上訴人於服務機關退休後，於八十七年一月二十七日經宜蘭縣員山鄉公所核發自耕能力證明書，已如前述，又如附表二所示之田地，早經佃農羅清泉因耕地三七五租約而耕作，羅清泉死亡後由其子羅溪賢繼續耕作，為兩造所不爭執，且經證人羅溪賢證述屬實 (見原審卷頁七○、七一)。是上訴人於四十九年一月十五日因具有公務員身分而無自耕能力之資格，為客觀存在之事實，自屬法律上障礙而無法於該時行使系爭農地之移轉登記請求權。況依內政部五十一年三月二十一日台五一內字第一六九九號及五十九年一月二十七日台五九內字第０七一九號函釋，聲請耕地所有權移轉登記，應先提出承租人優先承買拋棄書；且依當時之實施耕者有其田條例第八條第一項第二款規定，共有之耕地出租，應由政府一律徵收，轉放現耕農民承領。則上訴人主張其於兩造獨立分居時，縱可放棄公務員身分請求辦理移轉登記，將致該耕地成為共有而遭政府徵收放領，實屬不能行使請求權，尚非無據。
４、綜此，上訴人請求權之消滅時效，於四十九年一月十五日尚難謂已可行使，應認自上訴人於八十七年一月二十七日取得自耕能力證明書時起，始行起算十五年之消滅時效，則迄至上訴人於八十六年九月十九日起訴時，其本件請求權尚未罹於十五年之時效期間。是被上訴人抗辯上訴人之請求權已因時效完成而消滅，即不足採。
(三)關於被上訴人主張同時履行抗辯之爭點：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。本件依系爭覺書之內容所載，兩造係約定於正式分居獨立生計時，互負有提出各自受贈土地再作均分之義務，已如前述，是兩造就各自提出受贈土地均分之義務，具有對待給付之關係，此為兩造所不爭執，則被上訴人依上開規定為同時履行之抗辯，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依系爭覺書之契約關係，先位聲明請求被上訴人將如附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。
惟被上訴人既為同時履行之抗辯，則被上訴人於上訴人將如附表一所示之三筆田地所有權各二分之一移轉登記予被上訴人之同時，應將如附表二所示之六筆田地所有權各二分之一移轉登記予上訴人。又上訴人先位之訴既經准許，其備位之訴即無庸審究，附此敘明。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
參、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
民事第十一庭~B1 審判長法官 吳景源~B2 法官 滕允潔~B3 法官 鄭純惠中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日~B 書記官 張淑華
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