臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第四號
上 訴 人 高雄市政府警察局法定代理人 洪勝堃被 上訴人 京維企業股份有限公司法定代理人 張臺驊右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十七日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一八七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請㈡命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金捌萬肆仟柒佰伍拾伍元及自民國八十四年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二項所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠本訴部分：
⒈先位聲明：
⑴原判決除確定部分外廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人美金八萬四千七百五十五元及自民國（下同）八十四年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應交付上訴人如附件「高雄市政府警察局交通大隊標購路邊停
車計時收費器規格說明」所示規格之路邊停車計時收費器，單錶頭式二百五十具、雙錶頭式一百二十五具。
⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠上訴人備位上訴聲明第二項原為「被上訴人應交付上訴人如上更附件一所示
規格之路邊停車計時收費器」，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，變更為「被上訴人應交付上訴人如附件（即原審原證一號）高雄市政府警察局交通大隊標購路邊停車計時收費器規格說明所示之路邊停車計時收費器」。
㈡就單、雙錶頭部分：
⒈被上訴人主張雙錶頭停車費計時器有兩種，一為Double Head Type（兩個
單錶裝在一枝桿柱上），一為Twin Head type（即一體成型之雙錶頭停車費計時器），而系爭規格說明英文版第三條規定之雙錶頭停車費計時器為Double-Head Type，故伊所應交付者，為兩個單錶裝在一枝桿柱上之停車費計時器等語。惟上述分類毫無依據，上訴人否認被上訴人就雙錶頭停車費計時器所為之前述分類。
⒉依八十四年二月二十七日中央信託局（下簡稱「中信局」）購料處決標單
（上更證六號）說明９載有「該商報價所附目錄、說明書‧‧‧列入合約」等文字，可知兩造已達成被上訴人報價時所附目錄、說明書皆為合約一部之合意。而DUNCAN公司型錄（上更證七號）為被上訴人投標時所檢附，被上訴人自應依該型錄所載，給付一體成型之雙錶頭停車費計時器。
⒊被證十七、十八號文件所載機組外殼可互換等語，係指停車費計時器之「
上外殼」可互換而已，不足以證明被上訴人應給付之停車費計時器非一體成型式。且該文件為被上訴人於決標後所交付，被上訴人承辦人洪光榮於其上簽名，僅表示收受該文件，並無同意被上訴人得不按投標文件交付計時器之意思。
⒋依被上訴人投標時所提出之型錄（即上更証七號）第六頁上排關於停車費
計時器機心之圖示中，左一之圖示明白標示「Eagle」 文字，表示停車費計時器機心種類之一為 Eagle型機心；另觀之被上訴人提出之參標單，載有「Parking Lots Timing Money Collecting Device, Eagle Type 500Units（譯文：停車收費計時器Eagle型五百具）」文字，可知所謂停車費計時器五百具，係以停車費計時器的機心（Eagle 型式）為計算單位。準此，倘上訴人未另外指定被上訴人應給付單、雙錶停車費計時器之數量，則被上訴人即應依約給付上訴人二百五十個一體成型式的雙錶頭停車費計時器。故被上訴人所稱兩造往來函件載有「八十四年預算標購路邊停車計時器五○○具」等文字，即可認被上訴人應給付者為五百具單錶頭停車費計時器云云，實屬無據。
⒌兩造間之合意，乃被上訴人原則上應按系爭規格說明第三條之約定給付雙
錶頭停車費計時器，但倘上訴人另通知單錶頭停車費計時器之數量者，被上訴人須按上訴人之指示給付單錶頭停車費計時器。至於雙錶頭停車費計時器之式樣，應為一体成型式。至於原審原證一號所附七十六型單錶頭停車費計時器之說明，僅係被上訴人提供予上訴人參考之文件，並非兩造間之合意。退萬步言，縱認兩造達成給付七十六型單錶頭式停車費計時器之合意，雙方所達成合意，乃被上訴人按上訴人指示「部分」交付單錶頭停車費計時器時，被上訴人應交付之單錶頭停車費計時器為七十六型，並非表示被上訴人得不給付雙錶頭停車費計時器，而改為「全部」給付七十六型單錶頭停車費計時器。
⒍上訴人早於八十四年十二月二十二日即以高市警交業字第一六一七七號
函通知被上訴人，表示其所交付之單錶頭停車費計時器不符合招標規格，並要求被上訴人改善後辦理複驗。是被上訴人八十四年十二月二十九日八四京維字第八四二一號函，根本係本件爭執發生後始寄發之文件，不足作為被上訴人給付單錶頭停車費計時器之依據。
⒎所謂選擇之債係指債務人所付之數宗給付皆處於平等而無優先劣後之地位
，除非另有約定，否則債務人得任意選擇其一為給付而言。惟觀之系爭規格說明第三條「計時收費器‧‧‧以雙錶頭為主，但部分安裝單錶（數量依買方需求而定）」之約定，已明白表示被上訴人之給付「以雙錶頭為主」，換言之，雙錶頭停車費計時器之給付係優先於單錶頭停車費計時器之給付，職是，被上訴人稱本件給付為選擇之債等語，顯無理由。⒏縱被上訴人未曾收受上訴人通知被上訴人停車費計時器之數量，被上訴人
應依約給付一體成型之雙錶頭停車費計時器，其未依約給付一體成型之雙錶頭停車費計時器，反倒果為因，稱其無法及時更改提單內容，故無法給付一體成型之雙錶頭停車費計時器云云，顯無理由。
㈢就強度部分：
⒈依系爭規格說明規定，停車費計時器須「能承受重擊、擠壓，不致破裂或
變形」，所謂變形，即指停車費計時器因外力之作用，以致金屬外殼「延展」、「變形」，而不復本來之形體。職是，停車費計時器須具有抗金屬外殼「延展」、「變形」之能力。而所謂抗延展之能力所指者，即為抗拉強度即抗張力強度。
⒉查一般所採認之金屬材料力學測試標準，其對金屬材料要求之強度標準皆
以﹁抗張力強度」為代表性指標，而系爭規格說明所定「四五、○○○ＰＳＩ」乃一般金屬材料力學上，對於抗張力強度所訂基本標準強度，依此適足以認定系爭規格說明所定強度標準，應係指「抗張力強度」。
⒊姑不論材料力學上之專有名稱，系爭規格說明既明定「強度不得小於四五
、○○○ＰＳＩ」，其意乃指系爭標的物，每一平方英寸單位面積至少可承受四五、○○○磅重之力，而不致破裂或變形。依此可知，系爭契約所約定之停車計時收費器，不論抗壓縮強度或抗張力強度，至其他強度，至少皆須達到四五、○○○ＰＳＩ之強度標準，方符系爭契約約定之真意。
㈣反訴部分：
依兩造簽訂之中信局購料處代辦國外採購合約條款第五條：「履約保証金於有效期屆滿前，如全部合約之財物經委託單位驗收合格‧‧‧本處將予無息發還」之約定，上訴人得拒絕返還履約保証金。
證據：除援用原審及本院前審提出之證據外，補提中華民國郵政交寄大宗限時
掛號函件存根一紙、高雄市政府警察局交通大隊八十六年四月八日八六高市警交業字第四七○七號簡便行文表一紙、京維企業股份有限公司報價單一紙、停車收費計時器外殼互換說明圖及抗張力說明圖各一紙、中央信託局購料處決標單一紙、高雄市政府警察局交通大隊八十八年五月五日高市警交業字第五七三三號函及附件一份、開發信用狀申請書及約定書一紙為證，並聲請訊問證人林蓓蓓。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
㈠就單雙錶頭部分：
⒈原證十二號係上訴人自行提出參考之用，為卡片式計時收費器，與系爭計時收費器無關，為型錄未列入契約。
⒉上證三號係於投標前提供參考之用，未列入契約範圍，故上訴人之承辦人未簽名確認。
⒊被上訴人於投標前即已提出DUNCAN公司型錄，其中第七頁為DUNCAN 76 型
及其功能介紹，該型錄並經上訴人承辦人洪光榮簽名確認其上，足證上訴人於簽約之初，即已選定DUNCAN 76 型停車費計時器。至於上更證七號型錄則為被上訴人投標時所附之美國原廠簡介及產品型錄，為簡介性質，兩造簽約時已進一步選定DUNCAN 76 型為兩造買賣之標的。
⒋系爭計時收費器係由美國進口，進口前之生產階段即必須決定單錶或雙錶
。本件依據兩造來往之函件，系爭停車收費計時器係於八十四年九月二十七日生產完成，同年十月十二日裝船，預計於同年十一月十三日運抵高雄，惟在生產完成或艤裝上船前，上訴人均未通知被上訴人應生產多少單錶頭收費器？多少雙錶頭收費器？被上訴人僅能依契約內容及中信局之押匯內容生產艤裝運送及履行契約，無從依據上訴人事後之請求履約。更何況，依中信局購料處八十五年三月十一日（八十五）中購交一字第八五○○○七九號函之主旨，仍稱中信局購料處代理上訴人向被上訴人訂購者為「五○○具」停車計時收費器，並無一百二十五具雙錶、二百五十具單錶之約定。
⒌被上訴人於八十四年三月二日即以（八四）京維字第四○○四號函通知上
訴人及其代理人中信局購料處，系爭五○○具停車計時器案，請儘速提供所屬單、雙錶數量。但上訴人及中信局從未通知單、雙錶裝設之數量，中信局並逕行押匯，於信用狀上載明停車計時器五○○具，價金與數量未改變。被上訴人不得已於八十四年十二月二十九日以八四京維字第八四二一號函通知上訴人：「因上訴人未明確決定每五十具中安裝路段單錶、雙錶之數量，而無法以傳統型之單、雙錶貿然生產，幾經研討後決定不計成本全數生產較貴之單錶計時器，而採組合單錶方式達成雙錶之要求」。惟被上訴人亦未來函表明不可以較高標準之給付方式履行契約，迄驗收時始表明不符合兩造約定（上訴人自行片面認定），被上訴人既以較債務本旨更高標準來履行契約，上訴人自不得以未依債之本旨給付而解除契約。
㈡就強度部分：
⒈系爭收費器係一密合之金屬儀器，無法以工具加以拉開或撬開，必須以重
擊、擠壓之方式始得加以破壞，故所謂「抗拉強度」之測試，與系爭收費計時器之用途及可能發生被破壞之方式無關，兩造合約說明文字就「強度」之說明，在文義上應係指抗壓縮強度而言。
⒉上訴人所提上更附件一「路邊停車計時收費器規格說明」，其第一項雖載
明抗張力強度，惟此並非系爭契約之規格說明，上訴人將爾後之招標格說明移花接木在系爭契約上，反適足以說明當時兩造契約所約定者非抗張力強度。
㈢反訴部分：
系爭停車費計時器之安裝費用為新臺幣一百二十萬零三十元，此為埋設計時收費器裝置桿之費用，該部分工程並無瑕疵，上訴人另行發包時亦將該裝置桿提供予該次得標廠商使用，其於上訴人尚有使用價值，故縱使上訴人解約合法，就該部分安裝費用，仍應如數給付。
證據：援用原審及本院前審提出之證據。
丙、本院依職權向中信局購料處調閱GF0-000000號購案卷宗。
理 由上訴人之法定代理人原為謝銀黨，其後在本院更一審訴訟程序進行中、於九十年二月十四日變更為洪勝堃，並已於九十年五月一日具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
上訴人於原審起訴時，其備位聲明為「被告應交付原告如起訴狀附件所示規格之路
邊停車計時收費器，單錶頭式二百五十具、雙錶頭式一百二十五具」，嗣於本院更一審更正該聲明為「被上訴人應交付上訴人如原審原證一號（即本判決附件）高雄市政府警察局交通大隊標購路邊停車計時收費器規格說明所示規格之路邊停車計時收費器，單錶頭式二百五十具、雙錶頭式一百二十五具」，經對照起訴狀附件及原審原證一號之規格說明，固有若干文字上之差異，惟依上訴人之起訴意旨，係請求被上訴人交付如系爭招標案規格說明（即原審原證一號）所示之停車計時收費器，故就起訴狀附件之規格說明而言，應屬上訴人起訴時所誤用，其嗣後更正該附件如系爭招標案之規格說明，尚不涉及訴之變更，即非法所不許。
上訴人於原審起訴主張：上訴人由訴外人中信局購料處代理，於八十四年三月一日
與被上訴人訂立「停車計時收費器」買賣契約，價金共計美金十一萬五千元及新臺幣一百二十萬零三十元，嗣並由上訴人依約指定被上訴人應以單錶頭式二百五十具及雙錶頭式一百二十五具交付系爭買賣標的物，上訴人已給付價金美金八萬四千七百五十五元，惟被上訴人就應交付之貨物，竟全數以單錶頭式計時器交付而未交付一體成型雙錶頭式計時器，且所交付計時器之抗張力強度遠低於約定之四萬五千ＰＳＩ，是有重大瑕疵，而其迄未依債務本旨交付系爭貨物，亦構成給付遲延，上訴人已定期催告被上訴人交付符合約定規格之貨物，未獲置理，乃由中信局購料處代理，於八十五年三月十一日去函被上訴人解除系爭買賣契約，為此本於民法第二百五十九條、第一百七十九條規定，先位請求被上訴人返還已付價款美金八萬四千七百五十五元及自受領日即八十四年十一月十三日起算之法定遲延利息，如認該請求為無理由，則依民法第三百六十四條規定，備位請求被上訴人另行交付如附件所示規格之路邊停車計時收費器，單錶頭式二百五十具、雙錶頭式一百二十五具（上訴人另以先位聲明請求被上訴人給付違約金美金三萬零四百七十五元及新臺幣三十一萬八千零七點九五元暨利息，業經本院前審判命給付美金九千六百六十元及自八十六年五月二十九日起算之利息，並駁回其餘請求在案，判命給付部分未據被上訴人聲明不服，而上訴人就駁回部分提起上訴後，經最高法院裁定駁回，而告確定）。被上訴人則以：系爭買賣標的物為美國DUNCAN公司76型單錶頭計時器五百具，伊依上訴人之通知，將五百具單錶裝置成單錶二百五十具、雙錶一百二十五具交付，乃合於契約約定，又伊所承製之錶桿，上訴人於另行招標後仍繼續使用，均無瑕疵可言；系爭計時收費器規格說明第一項約定「強度不得小於四萬五千ＰＳＩ」，係指抗壓縮強度而非抗張力強度，伊所交付計時收費器之抗壓縮強度為六萬ＰＳＩ以上，亦符合兩造之約定，故上訴人解除契約請求返還已付價金，為無理由，其請求另行交付合於附件規格之停車計時收費器，亦非有據等語置辯。
另被上訴人於原審提起反訴主張：伊已依約提出合於債之本旨之計時收費器，惟上訴人尚欠貨款美金三萬零二百四十五元及安裝費用新臺幣一百二十萬零三十元未付，並應依約返還履約保證金美金五千七百五十元及新臺幣六萬零二元，為此本於買賣契約及承攬之法律關係，請求上訴人給付美金三萬五千九百九十五元、新臺幣一百二十六萬零三十二元及法定遲延利息。上訴人則以：被上訴人給付之計時收費器不合債務本旨，並有瑕疵，伊已合法解除買賣契約，被上訴人自無權請求給付貨款及安裝費用；系爭契約既經解除，依系爭契約第十八條之約定，伊得沒收履約保證金，被上訴人請求返還履約保證金，亦非有理等語，資為抗辯。
查上訴人由訴外人中信局購料處代理，於八十四年三月一日與被上訴人訂立「停車
計時收費器」買賣契約，雙方約定買賣標的為「停車計時收費器（Parking LotsTiming Money Collecting Device, Eagle Type）」五百單位（500 Units），每單位單價美金二百三十元，總價美金十一萬五千元，另加安裝及測試費新臺幣一百二十萬零三十元，並約定被上訴人交付之停車計時收費器以雙錶頭式為主，但部分安裝單錶（數量依上訴人需求而定），其外殼強度不得小於四萬五千ＰＳＩ，被上訴人依約支付履約保證金美金五千七百五十元及新臺幣六萬零二元，上訴人則已於八十四年十一月十三日給付部分價金美金八萬四千七百五十五元。被上訴人於八十四年三月二日函請上訴人及中信局購料處儘速提供單、雙錶數量，經被上訴人於同年三月七日函覆告知「本案計時器數量單錶二五○具，雙錶一二五具」。嗣被上訴人進口美國DUNCAN公司七十六型單錶頭計時器五百具，並將其中二百五十具以二具組裝於一枝桿柱上之方式組成雙錶，於八十四年十一月十五日函請上訴人安排驗收。上訴人則以到貨規格不符（包括全部以單錶併裝交貨、外殼抗張力強度不足等）為由，於八十四年十二月廿二日發函被上訴人限於八十五年一月三十一日前改善，逾期委由中信局購料處於八十五年三月十一日函知被上訴人解除系爭合約等事實，有上訴人提出之買賣契約、中信局購料處代辦國外採購投標須知暨合約條款、中信局外匯處到單通知書、中信局付款電文、被上訴人八十四年十二月廿二日高市警交業字第一六一七七號函及八十五年二月八日高市警交業字第一七三二號函、中信局購料處八十五年三月十一日中購交一字第八五─○○○七九號函等件（見原審卷第十五至五七、五八、六五、六七至六九、七○頁）、及被上訴人提出該公司八十四年十一月十五日（八四）京維字第八四一九─二號函（見原審卷第一○五頁）為證，復為兩造所不爭，堪信為真實。茲應審究者，厥為上訴人以物之瑕疵及給付遲延為由解除契約，是否合法？本件兩造約定之買賣標的，係為美國DUNCAN公司生產之「Eagle Type」停車計時收
費器五百單位，此觀系爭買賣契約記載品名為「停車計時收費器（Parking LotsTiming Money Collecting Device, Eagle Type）五百單位（500 Units）」（見原審卷第十五頁），及被上訴人係以美國DUNCAN公司產品型錄參與投標（見本院向中信局調閱之購案卷宗）即明。而參酌契約附件規格說明第三條：「計時收費器‧‧‧以雙錶頭式為主，但部分安裝單錶（數量依買方需求而定），廠商不得要求加價」之規定（見原審卷第廿五頁），可知買賣契約所稱之「單位（Unit）」，應係指錶頭而言，與機具之數量無涉。故被上訴人依據相關信用狀等文件所載「500 Un
its 」、「五○○具」等文字，主張系爭買賣標的全為單錶頭計時器，不包括雙錶頭計時器云云，洵非足取。又經本院向中信局購料處調閱系爭購案卷宗查知，被上訴人參與投標時，雖提出DUNCAN公司產品型錄，惟未於投標文件上記載產品型號，復依經被上訴人蓋章同意之決標單第九條：「該商報價所附目錄、說明書列入合約」之規定（見本院更一審卷第一四八頁），應認本件買賣標的之單、雙錶頭計時器，被上訴人分別得以合於型錄但不限型號之單、雙錶頭產品交付，而美國DUNCAN公司產品型錄上之雙錶頭計時器既均為二錶頭一幣匣之所謂「一體成型式」計時器，則經兩造達成合意之雙錶頭計時器，自應當係一體成型者，洵無疑問。被上訴人固曾提出DUNCAN 76 型單錶頭計時器之中英文規格說明於中信局，而經中信局承辦人員林蓓蓓簽收在案（見原審卷第一三○至一三四頁），惟究難因此認為就雙錶頭式計時器部分，被上訴人亦得以DUNCAN 76 型單錶頭計時器給付。至於英文版規格說明（見原審卷第廿六頁）所謂「Double-Head」，是否相對於「Twin Head」，當然係指兩個單錶裝在一枝桿柱之產品？未據被上訴人舉證，則被上訴人僅依該「Double- Head」之文字，反乎納入合約之型錄內容，主張兩造合意給付之雙錶頭計時器並非一體成型式云云，尚非可採。又依兩造約定，被上訴人所應交付之單、雙錶數量依上訴人指定，則被上訴人即無權自行選擇交付單錶頭計時器。經查，上訴人就系爭買賣標的之停車收費計時器五百單位，已於八十四年三月七日指示數量為「單錶二五○具，雙錶一二五具」並通知被上訴人，此有上訴人提出為被上訴人所不爭之高雄市政府警察局交通大隊八十四年三月七日高市警交業字第○二六○三號函一紙為證（見原審卷第五七頁），則依前揭說明，被上訴人自應依該指示，交付一體成型式雙錶頭計時器一百二十五具及單錶頭式計時器二百五十具。被上訴人全數以單錶頭式計時器組裝交付，固屬違反契約之約定，惟觀諸卷附美國DUNCAN公司型錄，同一型式之單、雙錶頭計時器，其外觀基本材質形狀均屬一致，僅雙錶頭計時器為二錶頭共用一幣匣而已，則被上訴人以二個單錶頭計時器裝於一枝桿柱上以為雙錶頭計時器之交付，洵無損於計時器之價值及通常或預定效用，反而多一幣匣足以容納更多數量之投幣，自難認為構成物之瑕疵，亦不足認為其給付不合債務本旨，是故，上訴人就被上訴人未給付一體成型式雙錶頭計時器乙節指為瑕疵及遲延給付，並據以解除契約，即非正當。
次查，「高雄市警察局交通大隊採購路邊停車計時收費器規格說明」為系爭採購案
投標文件之一，此為兩造所不爭，是被上訴人參與投標並與上訴人訂立契約後，自應受其拘束。而依該中文版規格說明第一條規定：「停車計時收費器外殼全部用高級冷軋鋼或鋅鋁合金壓鑄，能承受重擊、擠壓，不致破裂或變形，耐腐蝕（強度不得小於四五、○○○ＰＳＩ）。‧‧‧」（見原審卷第廿五頁），準此，被上訴人所交付之停車收費計時器，自應具備上述強度。而前開所稱「強度」之意義為何？兩造有「抗張力強度（Tensile Strength）」及「抗壓縮強度（Compression Strength）」之爭執，經對照英文版規格說明（見原審卷第廿六頁）亦僅記載「45,000
PSI 」而未載明強度種類，自應就系爭計時器之材質，依通常定義之強度種類決定之。查系爭計時器之材質為「高級冷軋鋼」或「鋅鋁合金壓鑄」，此觀前述規格說明即明，而就鋅合金壓鑄件之機械性質，係以「抗拉強度」亦即所謂「抗張力強度」為其指標，業據上訴人提出小栗富士雄著「標準機械設計圖表便覽」及鋅合金壓鑄件之「ＣＮＳ中國國家標準」為證（見本院前審卷第四四至四六、七五至七九頁），且經原審訊問證人即金屬工業研究發展中心主任胡昌明，亦據證述：「金屬材料一般都是以抗拉強度為代表性指標」、「一般金屬材質之物品均無須測試抗壓強度，須測試抗壓強度者，如水泥等才須要」等語明確（見原審卷第二二二頁），則前述規格說明所稱「強度」，係指「抗拉強度」即「抗張力強度」而言，洵堪認定，被上訴人所辯係指抗壓縮強度云云，難認可採。又被上訴人所交付之計時器，先後經歐亞公證股份有限公司及原審囑託金屬工業研究發展中心鑑定結果，其抗拉強度或為四○、○○○ＰＳＩ，或為三○、三九七ＰＳＩ（21.5kgf/mm。 29kgf/mm=41,000 PSI，業據證人胡昌明證述綦詳，見原審卷第二二二頁）及二九、八三一ＰＳＩ（21.1kgf/mm），此經上訴人提出歐亞公證股份有限公司公證報告一份為證（見原審卷第六○、六一頁），並有金屬工業研究發展中心金試字第八七○四三六三號試驗報告表一紙在卷足按（見原審卷第二○四頁），是上訴人主張系爭計時器不足約定強度乙節，即堪採信。被上訴人所提DUNCAN公司出具、證明系爭計時器「抗壓縮強度（Compression Strength）」為六○、○○○ＰＳＩ之保證書（見原審卷第一一八頁），與約定強度無涉；所提由英國ＢＩＥ公司及美國DUNCAN公司分別出具、載稱系爭計時器品質合於契約約定之證明書（見原審卷第一○二、一一九頁），未說明其依據而敘述籠統，均不足作為認定系爭計時器合於約定強度之依據。系爭計時器置放地點為路邊，其強度須達一定標準始不致遭人破壞，而如前所述，該計時器之抗拉強度較諸約定強度減少約三分之一，殊難謂無瑕疵，上訴人拒絕驗收並請求被上訴人另行交付合於約定強度之計時器，依法應無不合，而被上訴人迄未提出合於約定強度之計時器，亦構成給付遲延，是則，上訴人於定相當期限催告後解除契約，洵屬於法有據。
復查，系爭契約包括二部分，一為計時器之買賣，一為計時器之安裝及測試，後者
屬承攬性質，惟其與前者具有一定依存關係，換言之，依當事人之意思，後者契約效力依存於前者契約效力，是若其中一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，另一契約亦同其命運。準此，系爭計時器發生瑕疵或給付遲延情事時，上訴人自得解除系爭契約之全部，亦即，安裝及測試之承攬契約亦一併解除。被上訴人抗辯安裝桿柱工程並無瑕疵，該部分之契約不得解除云云，殊難謂合。如前所述，系爭契約既經依法解除，則上訴人本於民法第二百五十九條規定，先位請求被上訴人返還已付價金美金八萬四千七百五十五元及自受領日即八十四年十一月十三日起算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。又上訴人先位之訴既有理由，其備位請求即屬毋庸審究，附此敘明。
末查，系爭契約既經合法解除，則被上訴人本於該契約，反訴請求上訴人給付貨款
美金三萬零二百四十五元及安裝測試費用新臺幣一百二十萬零三十元，即非有據（至若上訴人因使用被上訴人已安裝之桿柱而受有利益者，被上訴人得依不當得利之規定請求上訴人返還，乃另一法律關係）。又被上訴人繳付相當於合約金額百分之五即美金五千七百五十元、新臺幣六萬零二元之履約保證金，乃為擔保系爭契約所生損害之賠償，惟依兩造間「中信局購料處代辦國外採購投標須知暨合約條款」第十八條：「‧‧‧若終止或解除合約，本處有權沒收履約保證金並按違約處理。‧‧‧」之約定（見原審卷第三六頁）可知，於契約經上訴人依法終止或解除之情形，上訴人得沒收履約保證金作為違約金，而綜觀該合約條款全文，上訴人除沒收履約保證金外，尚非不得請求損害賠償，故前開違約金之約定，應具懲罰性質。查系爭合約金額高達新臺幣四百餘萬元，依一般客觀事實、社會經濟狀況及上訴人所受損害等情形，兩造約定合約金額百分之五即美金五千七百五十元及新臺幣六萬零二元之違約金，並無過高情事。前述履約保證金既經上訴人依約沒收，被上訴人提起反訴請求上訴人返還，即非正當，不應准許。
綜上所述，被上訴人交付之停車收費計時器因抗拉強度不足，而有瑕疵，經上訴人
催告而未補正，亦構成給付遲延，則上訴人依法解除系爭契約，並無不合。系爭契約既經解除，被上訴人即負返還已付價金美金八萬四千七百五十五元之義務，而其本於契約請求上訴人給付買賣價金美金三萬零二百四十五元及安裝測試費用新臺幣一百二十萬零三十元，即屬無據。又上訴人解除契約後，得依約沒收履約保證金，故就系爭履約保證金美金五千七百五十元及新臺幣六萬零二元，被上訴人即不得請求返還。從而，上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求被上訴人給付美金八萬四千七百五十五元及自受領日即八十四年十一月十三日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人本於契約關係，反訴請求上訴人給付美金三萬五千九百九十五元、新臺幣一百二十六萬零三十二元（以上包括㈠貨款美金三萬零二百四十五元、㈡安裝費用新臺幣一百二十萬零三十元及㈢履約保證金美金五百七百五十元、新臺幣六萬零二元）及均自起訴狀繕本送達翌日即八十六年六月二十五日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，及就反訴部分命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。又就命被上訴人給付之本訴部分，上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日
民事第二庭~B1 審判長法官 尤豐彥~B2 法官 林金吾~B3 法官 梁玉芬中 華 民 國 九十 年 十 月 五 日~B 書記官 張淑華上訴人不得上訴。
被上訴人得於二十日內上訴。