臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第四八號
上 訴 人 辛○○
丑○○戊○○庚○○子○○己○○壬○○同右丙○○同右乙○○同右癸○○同右法定代理人 黃賜榮被 上訴人 辰○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十日臺灣宜蘭地方法院八十五年度訴字第一二號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號、一四七號、一四八號房屋（下稱系爭房
屋），係由上訴人之先祖林火碩及林崁額於日據時代興建完成，由其後代林阿養、林阿傳、林阿文、林阿盛等人及其後之繼承人先後多次修建居住至今，故林火碩、林崁額之後代繼承人，除上訴人外，尚有林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林健松、林甘、林月子、林正儀、林正宗、林正忠、林阿珠、林美鳳、林美素、林美玉、林弘子、林幼、蔡秀美、蔡成宗、蔡宗廟、蔡宗慶、蔡阿珠、蔡春子、蔡素鑾、林黃阿邁、林清池、林清泉、林金蓮、林月鳳、林東魁、林淑華、林麗珠均為系爭房屋之公同共有人。又共有物分割，性質上為處分行為，系爭房屋均未辦理保存登記，自無從分割，且系爭房屋於林火碩及林崁額時興建完成，彼等之繼承人並無分割或分產情事，上訴人僅為系爭房屋之一部分共有人，並無拆除系爭房屋之處分權能，被上訴人訴請拆除，為無理由。
㈡依房屋稅條例第四條規定，房屋稅之納稅義務人未必即為房屋之所有權人，故房
屋稅籍資料僅能作為稽徵機關核課房屋稅之依據，尚難為認定房屋所有權誰屬之證明。系爭房屋稅籍資料，除上開一四五號房屋無房屋稅設籍資料外，上開一四七號、一四八號房屋稅籍資料，尚登載上訴人以外之訴外人林健男、林天雄、林健煌、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林陳玉蘭等人為納稅義務人，足認依稅籍資料無法證明系爭房屋分割為上訴人各別所有。
㈢又宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）複丈成果圖即原判決附圖（下
稱附圖）所載上開一四八號房屋，除由上訴人戊○○、子○○、庚○○使用外，另有訴外人林東魁使用如附圖Ｂ部分，上開一四七號房屋，除由上訴人林錫榮、林錫藤、己○○使用外，亦有訴外人林健煌、林天雄使用如附圖Ｉ、Ｊ、Ｋ部分。再依系爭房屋坐落之宜蘭縣○○鎮○○○段一三之一六號土地（下稱系爭土地）登記簿謄本記載，除上訴人辛○○、林錫藤、林錫榮、己○○、庚○○、子○○於該土地上之一部設定地上權外，另有訴外人林阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林健松、林健煌、林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等人亦於該土地設定一部地上權。且上訴人於八十三年三月二十二日訂立合建協議書（下稱系爭協議書），時稱各該建物為其各別所有，約定拆除之標的物僅為坐落系爭土地之建物，而不及於同段一三之二八號土地，被上訴人請求上訴人辛○○拆除坐落該一三之二八號土地上如附圖面積一七．八二平方公尺房屋，為無理由。
㈣依建築法第九條第一項規定，僅於將建築物全部拆除而重行建築之房屋新建情形
，始足以認定舊有建物已滅失，於房屋修建或改建，尚不足影響建物所有權之歸屬。查系爭房屋之主體構造及興建時期，依臺灣省建築師公會民國八十七年七月十八日台建師字第八○九─三號鑑定報告，附圖Ｆ、Ｈ興建於民國前，附圖Ｃ、
Ｅ、Ｌ、Ｎ興建於十五年以前，附圖Ｏ、Ｐ、Ｑ原有建物主體構造與Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ相同，而附圖Ｄ、Ｍ使用之材料為舊有構造改建剩餘之材料，依其緊臨Ｃ、
Ｎ、Ｌ研判約於六十年前即維持此狀況等語，佐以林火碩、林崁額分別於十一年、八年間死亡，於建屋之民國前正值壯年，足證系爭房屋之基礎結構主體於日據時代已完成，雖現有建物部分屋頂或牆面經翻修或改建，惟並未變更建物主體結構，修建或改建部分屬原房屋之一部分，不影響原房屋所有權歸屬。且依系爭房屋內部使用用途及房屋修建人情形，附圖Ｄ現已倒塌無法使用、Ｍ為一無壁之簡易棚架，附圖Ｃ、Ｆ、Ｈ均無獨立之出入口，需經由其他部分之房屋方可出入，附圖Ｅ僅供作客廳及臥房使用，附圖Ｆ、Ｈ均僅供臥房使用，附圖Ｌ有客廳、臥房、廚房，但無廁所衛浴設備，附圖Ｎ無沐浴設備，尚難認為上開房屋在構造上及使用上具獨立性且可達經濟上獨立使用目的，不得為單獨所有權標的。
㈤縱認上訴人使用之房屋即附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ拆
除，惟系爭土地上尚另有附圖Ｂ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ房屋未拆除，另鄰接系爭土地之唯一道路用地即上開一三之二八號土地上建物因不在系爭協議書拆除範圍內而無法拆除，且系爭土地上均有上訴人及訴外人林阿傳等人設定有地上權，被上訴人現仍向上訴人等收取地租，更向臺灣宜蘭地方法院訴請上訴人等調整地租，被上訴人顯有意繼續使上訴人等使用系爭土地繳付租金，被上訴人訴請拆屋還地取得返還之部分土地，亦無法建築房屋，顯無任何利益而有違誠信，不應准許。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提司法院七十三年八月二十八日七三年度祕台廳一字第六五六號函、系爭房屋使用現狀圖、修建情形說明表、使用情形說明表、民事起訴狀、辯論意旨狀、開庭通知書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：㈠系爭協議書訂立時，上訴人稱系爭土地上各該建物為其各別所有，願將建物拆除
，將土地交由被上訴人與建商合建，合建後分得百分之三十五之房屋分配權利，為保障上訴人權益，第九條規定地上物拆除後，若被上訴人與建商因違約或解除合建契約，而致土地未能合建完成者，被上訴人應無條件將該合建土地之百分之三十五過戶給上訴人，此乃因上訴人堅稱彼等為房屋所有權人，被上訴人始與之訂立此優厚條件之契約。系爭協議書訂立當天，被上訴人同時與建商鄭美蘭、陳國銓簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），並收受履約保證金二百五十萬元支票，兌現其中五十萬元後，建商見系爭土地上建物毫無拆除跡象，遂催告並停止兌現其餘支票，經被上訴人請求寬延時日，迄今已近五年。
㈡系爭土地上建物共十七間，其結構如附圖所載並不相同，且彼此相鄰錯落，非同
時建造，且總建坪為九七一．一四平方公尺，苟如上訴人主張係林火碩、林崁額於日據時代所建，彼等連同家屬不過數人，何需使用到如此大面積？且林火碩、林崁額分別於十一年、八年間死亡，倘系爭房屋為彼等所蓋，其建築時間超過一百年，惟依系爭房屋外觀、結構及建築型式，均為四十年至六十年左右之建築，迄今不過三十至四十年，稅籍資料登載之折舊年數亦可佐證，又依臺灣省建築師公會鑑定結果，系爭房屋修建時，已將原有房屋拆至不能遮避風雨之程度再修建，非屬原來房屋，原有建物所有權即告滅失，新屋所有權屬修建人原始取得，上訴人臨訟辯稱系爭房屋非彼等各別所有云云，顯屬無稽。且依附圖所載，上訴人於測量時各就自己所有建物為指認，於簽訂協議書時亦自居有處分權能之人，系爭房屋未為保存登記，稅籍資料得作為判斷何人為所有權人或事實上處分權人之證據。縱令系爭房屋非上訴人自行拆除舊屋重建，然依現場使用情形及稅籍證明，與己○○一房之遺產分割協議，並上訴人簽訂協議書時自居有處分權人，應認上訴人就系爭房屋具有事實上處分權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提己○○稅籍資料、遺產分割協議書、林鍚榮、林鍚藤稅籍資料、存證信函暨回證、支票為證，並聲請選任臺灣省建築師公會鑑定系爭建物。
丙、本院依職權向宜蘭地政事務所函查。理 由
一、上訴人林錫榮於九十年十月二十三日死亡，被上訴人聲明應由林錫榮之繼承人丁○○○、甲○○、壬○○、丙○○、乙○○、癸○○、卯○○、寅○○承受訴訟，有其提出之戶籍謄本、繼承系統表（見本院卷第二三○至二四六頁）附卷可稽，依民事訴訟法第一百七十五條第二項規定，應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人等為地上權人或建物所有人或處分權人，兩造為合建事宜，於八十三年三月二十二日訂立系爭協議書，上訴人同意將系爭土地之地上物拆除，交由被上訴人與建商合建，同時被上訴人與建商鄭美蘭簽訂系爭合建契約，並收受五十萬元履約保證金，被上訴人依系爭協議書約定以存證信函將其中百分之三十保證金計十七萬五千元，檢送上訴人林錫藤，並另以存證信函分別通知全體上訴人，詎保證金遭上訴人退回等情，依系爭協議書之法律關係，求為命上訴人分別將附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、
Ｐ、Ｑ部分建物拆除，交還土地與伊之判決（被上訴人訴請上訴人辛○○拆除同段一三之二八號土地上如附圖Ｏ示建物面積一七．八二平方公尺並返還土地部分，經更審前第二審判決駁回，被上訴人提起第三審上訴，嗣撤回此部分上訴，該部分已告確定）。
三、上訴人則以：兩造於八十三年三月間訂立之系爭協議書，僅初步商議土地合建事宜，就同意拆除之標的物及如何分配合建房屋之坪數、位置等細節，意思表示尚未一致，應為雙方就土地合建事宜之預約，兩造之合建契約尚未有效成立。退步言，縱認該協議書有效成立，其第二條約定伊等同意將系爭土地之地上物拆除等語，未表明地上物為何，若指系爭土地上之全部地上物，則上訴人僅各為地上物之一小部分共有人，該協議書未經其他全體共有人簽立，對其他全體共有人不生效力。又系爭房屋係由伊等之先祖林火碩及林崁額於日據時代興建完成，並由其後代林阿養、林阿傳、林阿文、林阿盛及其後繼承人世代居住至今，其間歷經多次修建，迄未辦理繼承及分割登記，故林火碩、林崁額之後代，均為系爭房屋之所有權人，伊等僅為系爭房屋之一部分共有人，對於系爭房屋並無處分權能，被上訴人訴請伊等拆屋還地，為無理由等語，資為抗辯。
四、查上訴人與訴外人林謝秀玉、林國興於八十三年三月二十二日與被上訴人訂立系爭協議書，就被上訴人所有系爭土地提供與建商合建五樓房屋，被上訴人願將合建所分得之百分之五十建物中之百分之三十五交上訴人與訴外人林謝秀玉、林國興取得，上訴人與訴外人林謝秀玉、林國興同意自其與建商簽約之日起，將地上物拆除搬遷，並將土地交被上訴人與建商合建，被上訴人於簽訂協議書之同日，與建商鄭美蘭、陳國銓簽訂系爭合建契約書，被上訴人交付保證金十七萬五千元予上訴人林錫藤，並以存證信函通知上訴人等九人，詎保證金遭彼等退回，上訴人未依約履行拆除地上物並交付土地之義務；又訴外人林火碩與林崁額係兄弟，林火碩於十一年死亡，其繼承人為林阿養、林阿傳及林阿文，均已死亡，林阿養育有林朝福、林玉麟、林朝風、林朝和、辛○○、林幼、林教、林阿尾等子女，其中辛○○經林阿文收養為養子，林朝福死亡後，其繼承人為子女林錫藤、林錫榮、林健男、林健松、林健煌、林甘等子女，林健男死亡後，其繼承人為林天雄、林碧、林淑貞等子女，林朝風死亡後，遺有子女林正儀、林正宗、己○○、林正忠、林阿珠、林美鳳、林美素、林美玉等人；林崁額於八年死亡，其繼承人為林阿盛，林阿盛死亡後，由林樹金、林朝來二子繼承，林樹金死亡後遺有林畔舞、子○○二子，林畔舞死亡後，由庚○○、林清池、林清泉、林金蓮繼承，林朝來死亡後，遺有養子林東魁、戊○○及養女林淑華、長女林麗珠等人，上訴人均係林火碩、林崁額之後代子孫之事實，為上訴人所不爭，並有被上訴人提出協議書、合建契約書、土地登記簿謄本、地籍圖、存證信函、戶籍謄本、繼承系統表（見原審卷第九至三三、九九至一五九頁）附卷可稽，堪信為真實。
五、被上訴人主張：系爭協議書為合建房屋之本約，已生效力，上訴人則辯稱：系爭協議書僅係合建房屋之預約，兩造嗣後並未簽訂本約，不生契約之效力云云。按預約係約定將來訂立一定契約即本約之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，則非預約（最高法院六十四年臺上字第一五六七號判例意旨參照）。查系爭協議書第一條明定兩造係就系爭土地合建事宜訂立系爭協議書，第二條至第九條分別約定上訴人同意將系爭土地之地上物拆除，交由被上訴人與建商合建，合建後被上訴人所分得之房地同意百分之三十五分予上訴人，被上訴人全權處理與建商合建之條件，並應交付與建商合建之保證金百分之三十五予上訴人保管，上訴人應於合建房屋二樓屋頂完成之日起三日內歸還保證金，並應於系爭合建契約訂立之日起二個月內搬遷，否則地上物交由被上訴人處理，及於合建期間如上訴人不配合被上訴人履行合建契約致被上訴人違約時，由上訴人負擔違約之損害賠償，並定有關稅捐之負擔，與系爭合建契約因違約或解除致未能完成合建時，被上訴人應將系爭土地百分之三十五移轉登記予上訴人，所需稅捐由上訴人負擔等情，有兩造不爭之系爭協議書可證，系爭協議書已明定兩造因合建事項所生之權利義務，核其內容顯非單純就將來訂立一定契約所為之預約，應認該契約已屬本約之性質，上訴人所辯系爭協議書為預約，合建契約之本約尚未成立云云，尚非可採。
六、被上訴人主張：系爭房屋因拆除重建由上訴人原始取得所有權，上訴人就系爭房屋有處分權能等語，惟為上訴人所否認，並辯稱：系爭房屋係其先祖林火碩、林崁額於日據時代興建而取得所有權，其後雖經繼承人陸續修建，惟迄未分割仍屬繼承而來之公同共有財產，伊等僅為部分共有人，並無事實上處分權能云云。經查：
㈠系爭房屋為未辦理保存登記之建物，上訴人與訴外人林謝秀玉、林國興等九人以
系爭土地之地上權人地位，於八十三年三月二十二日與被上訴人簽訂系爭協議書，同意就系爭土地之地上物拆除，將土地交由被上訴人與建商合建房屋（見原審卷第二七頁），依該協議書約定之內容並無任何關於就系爭房屋處分權限之保留聲明，又系爭房屋編有上開一四五號、一四七號、一四八號三個門牌，附圖Ｏ區屬一四五號，Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ區為一四七號，Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區則為一四八號，上開各區房屋因係上訴人之祖厝，而互有比鄰相連之情形（類似傳統三合院、四合院），除Ｄ、Ｍ區房屋現今無人使用外，其餘各房屋分別供上訴人使用，其使用情形如附圖建物使用人姓名欄所載，而Ｅ、Ｈ、Ｌ、Ｎ、Ｐ、Ｑ各區房屋均有獨立出入口，Ｃ、Ｆ、Ｈ區則可經由Ｇ區公廳出入，此為兩造所不爭執，並經原審勘驗現場及囑託宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖及上訴人提出使用情形說明表暨圖示（見原審卷第六一、六二、六九頁，本院上更㈠字卷第一五五、一五六、一八九頁）在卷足憑，足證系爭房屋由上訴人分別獨立使用如附圖所載，上訴人係以系爭房屋之所有權人或處分權人之地位與被上訴人訂立系爭承諾書允諾配合合建拆屋。上訴人雖辯稱：系爭房屋係其先祖林火碩、林崁額於日據時代興建，其後歷經其父執輩及彼等先後多次修建，屬未辦理繼承登記之遺產，為全體繼承人公同共有，彼等無系爭房屋之單獨所有權云云，核與證人即上訴人辛○○之姪孫林清泉、林國真及己○○之妹林美鳳證稱：系爭房屋係彼等先祖所興建，迄今尚未分割遺產等語（見原審卷第一八一、一八二頁）相符，佐以系爭房屋經臺灣省建築師公會鑑定，認為：⑴Ｆ、Ｈ二區（指附圖所列編號區域，下同）依其石基基座、檜木柱、板牆等材料使用方式形式研判興建於民國前，屋頂部分則於五十五年前後翻修為水泥瓦。⑵Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ四區之花崗壓石基座、土牆、圓形木，研判興建於十五年以前，Ｃ、Ｅ區屋頂修建於四十五年間，Ｃ、Ｌ區部分牆身於六十年間修建屋頂及祺部分橫樑則延用舊有材料，Ｃ區部分屋面於八十年間修建為Ｃ形鋼及烤漆鋼鈑，Ｎ區則於六十年間改建。⑶Ｏ、Ｐ、Ｑ三區以基座及內部夾層使用構材研判，原有建物與Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ四區相同，現有建物主體改建於四十至四十五年間。⑷Ｄ及Ｍ區所使用之材料為舊有構造改建剩餘之材料，依其緊臨Ｃ、Ｎ、Ｌ三區研判約於六十年前即維持此狀況．．等語，有鑑定報告書暨現場照片可稽（證物外放），自各該區之房屋基座及內部建築材料之興建年代以觀，足認系爭房屋Ｆ、Ｈ區係於民國前所興建，Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ等區則於民國十五年以前所興建，其後歷經四十五年、六十年、八十年間之多次修建（除Ｄ、Ｍ二區外），始漸次成為現今狀態，則上訴人主張此部分房屋係由其祖父輩所興建，尚非全然無據。參以上訴人自承：Ｃ區由子○○翻修屋頂及牆身，Ｅ區由庚○○之父林畔舞修建屋頂，Ｆ、Ｈ區分別由戊○○之父林朝來及林錫藤之父林朝福翻修屋頂，Ｌ區由己○○之父林朝風修建部分牆身，Ｎ區由林錫榮之父林朝福改建，Ｏ區由辛○○之父母改建，Ｐ區由林朝福改建，Ｑ區由林朝風改建等語（見本院上更㈠字卷第一五六頁），至系爭房屋Ｄ、Ｍ二區，上訴人固陳稱其修建、改建情形不明（見本院上更㈠字卷第一五六頁）等語，然查屋Ｄ、Ｍ二區由庚○○、林錫藤使用如附圖所載，依前述鑑定報告所載，其使用之材料為舊有構造改建剩餘之材料，約於六十年前即維持此狀況，並無類似其他各區磚木造平房之基座，足證其興建年代應與上開其他各區房屋不同，尚難認係上訴人之先祖林崁額、林火碩所興建。佐以庚○○係000年0月0日生，林錫藤係00年0月000日生，有上訴人提出之戶籍謄本、附件（見原審卷第一二三頁、本院上更㈠字卷第一九七頁）可證，彼等迄六十年時分別係二十二歲、四十七歲之成年人，均有自行興建房屋之可能，堪認此二區為庚○○、林錫藤所建。上訴人之先祖林火碩及林崁額於日據時期居住於此，此為被上訴人所不爭，彼等生有林阿養、林阿傳、林阿文、林阿盛，林阿養等人再生有林朝福、林朝風、辛○○、林樹金、林朝來等人，業如前述，是系爭房屋於林阿養、林阿傳、林阿文、林阿盛之後，隨生育人口增加，原建祖厝面積已不敷各房人口使用，乃由各房自行整修以供居住，即非無可能。
㈡被上訴人雖主張：系爭房屋縱係上訴人祖先興建，然既經上訴人改建，原所有權
因建物拆毀而告滅失，應認上訴人原始取得現建物之所有權，惟為上訴人所否認。按建築法第九條第一項規定，建築法上之建造包括新建、增建、改建以及其他修建，「新建」為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者而言；「改建」乃將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者而言；而建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者者，即屬「修建」，則就上開鑑定報告所使用增建、改建，自應以上開建築法之定義定之，其為兩造所不爭（見本院上更㈠字卷第二六二頁）。又已辦竣建物所有權第一次登記之建物，經拆除或毀滅，謂之建物滅失，建物滅失因範圍之不同，可分為全部滅失暨部分滅失，建物登記後，其面積因部分拆除、增建、改建或部分流失倒坍、焚燬應向該管地政機關申請複丈（標示變更勘查），以確定建物增減之位置及面積，經勘查屬實核定後，加註該有關測量成果圖，核發予申請人向地政機關申辦建物增減或滅失登記等情，亦有宜蘭地政事務所九十年八月二十四日九十宜地二⑵字第八二七○號函（見本院上更㈠字卷第一三○頁）足憑。查系爭房屋Ｆ、Ｈ區係於民國前興建，Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ區則於十五年以前興建，其後歷經四十五年、六十年、八十年間陸續整修屋頂、牆身，始漸次成為現今狀態如前述，其整修並非將原建築物全部拆除為重行建築之新建，衡情僅屬改建或修建，上開鑑定報告亦同此認定，而該改建或修建乃漸次進行，其中Ｎ區於六十年間改建，Ｏ、Ｐ、Ｑ區之建物主體則改建於四十年至四十五年間，此四區房屋均係花崗壓艙石基座，土、牆、圓形木樑等內部夾層使用構材，經鑑定報告研判均係十五年以前興建而成，足見此部分房屋並未拆除全部或部分建築主體，否則焉有留存基座、內部夾層建材之可能？足證並無被上訴人所稱建物全部或部分滅失之情形。至其餘Ｆ、Ｈ、Ｃ、Ｅ、Ｌ區部分則僅係修繕房屋牆身、屋頂、橫樑等，亦非拆除重建，而其改建或修建亦難認已使系爭房屋達無法遮風避雨而失去經濟上效用之程度，尚難認修建及改建已使原建物之所有權滅失，被上訴人主張系爭房屋經上訴人拆除改建，上訴人原始取得現建物所有權云云，尚嫌無據。
㈢被上訴人又主張：上訴人如非系爭房屋之所有權人，房屋稅籍資料應無登載彼等
係納稅義務人云云。然按房屋稅向房屋所有人徵收之；共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人繳納，其不為推定者，由現住人或使用人代繳。未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之，房屋稅條例第四條第一項、第三項定有明文。易言之，房屋稅之納稅義務人未必即為房屋之所有權人，房屋稅籍資料僅能作為稽徵機關核課房屋稅之依據，尚難據為認定房屋所有權屬之唯一證明。查系爭房屋經向宜蘭縣稅捐稽徵處調閱稅籍資料，其中一四五號房屋無房屋稅設籍資料，而一四七號、一四八號部分稅籍資料除登載丑○○、戊○○、庚○○、子○○、己○○及林錫榮外為納稅義務人外，尚登載訴外人林健男、林天雄、林健煌、林朝來、林清池、林清泉、林金連、林陳玉蘭為納稅義務人等情，為被上訴人所不爭，並有該處八十五年十月二十四日八十五宜稅財機字第二七四號函附稅籍證明書及八十六年六月四日八十六宜稅財字第一九○號函（見原審卷第二二四、二二八至二三六頁、本院上字卷第一一四至一一五頁）可資佐證，雖上開函以所載納稅義務人為系爭房屋之所有人，惟該稅籍登記僅為行政上課徵稅捐所為之認定，尚難遽憑上開稅籍證明書上納稅義務人之記載為系爭房屋為上訴人各別所有之認定。
㈣被上訴人又主張：己○○之被繼承人林朝風於八十二年四月六日死亡，其繼承人
除己○○外，尚有林正雄、林正儀、林正宗、林正忠、林阿珠、林烏肉、林美鳳、林美素、林美玉及林朝風之配偶林曾阿得，上開繼承人八十二年十一月二十六日書立遺產分割協議書，將上開一四七號稅籍00000000000及00000000000號之房屋各一棟所有權全部，由己○○繼承取得，足證Ｌ、Ｑ區建物為己○○之被繼承人林朝風興建，應視為遺產之一部，並由繼承人分割協議分歸己○○所有，該二區房屋由己○○取得事實上之處分權云云。查宜蘭縣稅捐稽徵處八十六年六月四日八十六宜稅財字第一九○號函所附上開遺產分割協議書（見本院上字卷第一一四、一一五、一一八、一一九頁）固記載林朝風死亡後，其繼承人協議上開一四七號稅籍00000000000及00000000000號之房屋各一棟所有權全部，由己○○繼承取得等情，惟查，該Ｌ、Ｑ區房屋係上訴人之先祖林火碩、林崁額於十五年以前興建如前述，而林朝風出生於0年0月0日，有上訴人提出之戶籍謄本（見原審卷第一一五頁）可證，以彼於十五年時僅係十歲左右孩童，應無獨力興建上開房屋之可能，尚難認該部分房屋為林朝風興建取得所有權，則林朝風死亡後，亦不因其繼承人協議分割而由己○○繼承取得所有權。被上訴人主張該二區房屋乃林朝風所有，由己○○繼承取得所有權云云，與常情有違，尚難驟予憑採。綜上，足證系爭房屋除Ｄ、Ｍ二區外，應係上訴人之先祖於十五年以前興建而原始取得所有權，其後雖經上訴人或上訴人之父母修建及改建，然應認該修建及改建均未喪失系爭房屋所有權之同一性，則系爭房屋應為林火碩、林崁額之繼承人公同共有，被上訴人據上開稅籍資料主張上訴人取得系爭房屋之單獨所有權云云，尚無可採。
七、被上訴人又主張：上訴人分別獨立使用各該房屋，就系爭房屋有事實上之處分權等語，惟上訴人所否認，並以前開情詞抗辯。經查：
㈠按遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不
得任意處分。共有物之分割性質上為處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同，依民法第七百五十八條規定，共有不動產之共有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記前，不得分割共有物，係指不動產所有權而言，事實上之處分權則不在此限。又拆屋還地之訴，應以對地上房屋有拆除權能之人為被告，而有拆除權能之人，不以所有權人為限，尚包括有事實上處分權之人在內，是未經辦理所有權第一次登記之建物，如訴請有事實上處分權者拆除，即非法所不許。未辦理保存登記之建築物為讓與或協議分割時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記（含繼承登記及分割登記），該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人。
㈡查系爭房屋編有一四五、一四七、一四八號三個門牌，附圖Ｏ區屬一四五號，Ｈ
、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ區為一四七號，Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區則為一四八號，上開各區房屋均係上訴人之祖厝而比鄰相連，除Ｄ、Ｍ區現無人使用外，Ｅ、Ｈ、Ｌ、
Ｎ、Ｐ、Ｑ各區均有獨立出入口，Ｃ、Ｆ、Ｈ區則可經由Ｇ區公廳出入，為兩造所不爭，並有上訴人提出房屋使用情形說明表暨圖示如前述，足證系爭房屋係分別由上訴人獨立住居使用。惟上開房屋達十餘間，各得為獨立之生活空間使用，惟僅編有三個門牌，由上開宜蘭縣稅捐稽徵處函檢附之一四七號房屋稅籍資料共編有七個稅籍編號，其中稅號00000000000原登記為林錫藤、林錫榮、林健男、林健松（雄）、林健煌等五人，其中林健松（雄）於八十二年二月二日移轉繼承予林天雄；稅號00000000000、00000000000原登記為林朝風，於八十三年一月十九移轉繼承予己○○，稅號00000000000登記為林錫藤；稅號00000000000原登記為林阿養、林朝來等二人，其中林朝來於七十六年八月二十一日移轉繼承予陳玉蘭；稅號00000000000登記為林朝來、林松根、林清池、林清泉林金連等五人；稅號00000000000登記為林錫榮；至一四八號稅號00000000000原登記為林朝來，於七十六年八月二十一日移轉繼承予陳玉蘭，各該稅籍說明書均分別記載各戶使用房屋之面積等情，有宜蘭縣稅捐稽徵處上開八十六年函文及稅籍證明書可證，而系爭房屋因未辦理保存登記，迄未為繼承及分割登記，且原始建物係由上訴人之先祖林火碩、林崁額興建，經歷代繼承人漸次修建及改建以成現狀，原建物之所有權並未因修建及改建而滅失如前述，則系爭房屋應屬上訴人及其他繼承人因繼承而為公同共有，惟上訴人於簽訂系爭協議書同意拆除系爭房屋時，均自居有權處分各該使用居住之房屋而為簽署，佐以在場見證之證人林麗珠證稱：當時出面簽訂協議書共有九人（即上訴人與訴外人林謝秀玉、林國興等九人），有居住該地的人才分，未居住者則沒有分等語（見原審卷第一九一頁），核與系爭協議書首載：「．．雙方為土地合建事．．乙方（指上訴人等九人）同意將右列土地之地上物拆除．．」等意旨相同，且上訴人未為任何權利受限之保留聲明，顯見上訴人斯時係居於房屋處分權人之地位訂立系爭協議，又系爭房屋雖係上訴人之祖厝，且附圖Ｇ部分係供祭祀祖先所設之公廳，惟上訴人於原審會同宜蘭地政事務所人員勘驗測量時，依各該房屋之使用人陳明各自占有之房屋位置，以供地政事務所製作附圖「建物使用人姓名」欄所示，足證系爭房屋雖係上訴人與其餘繼承人繼承彼等先祖之遺產而為公同共有，然各區實際上分別由辛○○、丑○○、戊○○、庚○○、子○○、己○○及林錫榮（已歿，由其繼承人承受訴訟）所居住使用，且歷來均由實際居住使用之各該上訴人或其父母之各房自行出資修建，他房子孫並未參與修繕非其住居使用之他區房屋，且就令一四七號房屋之稅籍資料達七戶之多，然各戶之使用面積及繳納稅捐均各自計算，各自負擔，足見系爭房屋之各房繼承人間應係達成由各該獨立使用附圖所示各區房屋之上訴人各自修建改建，各自繳納稅捐，而賦予上訴人就各該房屋之事實上處分權，堪以認定。
㈢上訴人雖辯稱：上開稅籍資料之納稅義務人與附圖所示之現使用人不盡相符，其
中一四七號房屋，尚有訴外人林健煌、林阿養、陳玉蘭、林朝來、林清池、林清泉、林金連登記為納稅義務人而非房屋現使用人者，一四八號房屋亦非由納稅義務人林陳玉蘭使用，而係由戊○○、林東魁、子○○、庚○○等人使用，又房屋稅籍資料所示面積與附圖面積不同云云。查房屋稅籍資料不得作為判斷所有權歸屬之唯一依據，其納稅義務人與實際使用人乃至所有權人間並非必然相同，上訴人既自認系爭房屋由伊等使用，其他繼承人並未居住其內，而系爭房屋歷來均由實際居住其內者為修建及改建，應認系爭房屋之繼承人間達成由實際住居者對於系爭房屋為管理及處分之合意，而未辦保存登記之房屋稅之繳納係向使用執照或建照執照所載起造人，或向現住人或管理人徵收，業如前述，是就令系爭房屋之房屋稅納稅義務人與實際使用人不同，亦非無可能，而系爭房屋之處分權人與房屋稅之納稅義務人不完全一致，尤難認有何扞格之處。依房屋稅條例第十一條規定，房屋稅係由不動產評價委員會按各種建造材料所建房屋，區分種類及等級、各類房屋之耐用年數及折舊標準、房屋所處街道村里之商業交通情形及房屋之供求概況，並比較各該不同地段之房屋買賣價格減除地價部分等因素，訂定房屋標準價格，且每三年重行評定一次，並應依其耐用年數予以折舊，按年遞減其價格，其課稅面積僅參考之用，此亦可自卷附房屋稅籍證明書備註欄第一項載明：「本資料僅供課稅之用，不作產權及他項權利之用」等語即明（見原審卷第一六六至一七三頁），而系爭房屋為未辦理保存登記之房屋，並無執行機關之測量面積作為登記面積，就令房屋稅課徵之稅籍資料與地政事務所測量之附圖面積有所不符，亦與上開認定系爭房屋之事實上處分權人為上訴人乙節無涉，是上訴人徒以系爭房屋之房屋稅納稅義務人與使用人不同，及稅籍資料上載面積與附圖面積不同，而謂上訴人無事實上處分權云云，尚非可採。
㈣上訴人又辯稱：系爭土地除上訴人於該土地上一部設定地上權外，另有訴外人林
阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林建男、林健松、林健煌、林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等人亦設定一部地上權，足證上訴人並未分割取得系爭房屋之單獨所有權云云，查系爭土地有上訴人及訴外人林阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林建男、林健松、林健煌、林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等人各設定一部地上權等情，有被上訴人提出之土地登記簿謄本（見原審卷第九至二四頁）為證，雖彼等分別就系爭土地之一部設定地上權，系爭建物既係彼等之先祖林火碩、林崁額興建，而歷來均由實際居住使用之各該上訴人或其父母之各房出資修建，故就令嗣後於系爭土地上為地上權之設定登記，亦僅係就系爭土地上存有建物之現狀為符合實情之設定登記而已，要無礙於系爭房屋之繼承人間賦與上訴人就系爭房屋之事實上處分權之認定。上訴人所辯，委無足取。
八、上訴人復辯稱：本件縱拆除上訴人使用之附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ區房屋，惟系爭土地上尚有Ｂ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ房屋未拆除，又鄰接系爭土地之唯一道路用地即宜蘭縣○○鎮○○○段一三之二八號土地上建物即附圖Ｄ、Ｂ、Ａ部分，亦不在系爭協議書拆除範圍內而無法拆除，且被上訴人現仍向上訴人收取地租，更訴請上訴人調整地租，顯有意繼續使上訴人付租使用系爭土地，縱訴請拆屋還地取得返還之部分土地，亦無法建築房屋，並無任何利益，其訴請拆屋還地有違誠信，且屬權利濫用云云。經查：
㈠按民法第一百四十八條規定，所謂權利之行使不得以損害他人為主要目的者，係
指行使權利專以損害他人為目的之情形而言。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對之又或有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列。查兩造係出於合意簽訂系爭協議書，上訴人所以同意拆屋還地，係因於被上訴人日後與建商合建房屋，可分得百分之三十五之土地及房屋坪數，此有系爭協議書第三條可資佐證，被上訴人依約覓得建商合建房屋，並訂立系爭合建契約，上訴人竟拒絕依系爭協議書履行拆屋還地之義務，則被上訴人依系爭協議書之約定，訴請上訴人履行，雖係本於自己之利益，且對上訴人之利益不無損害，然此義務係上訴人依契約所負之給付義務，依上開說明，尚難謂被上訴人訴請拆屋還地有何權利濫用可言。
㈡被上訴人對上訴人就系爭土地另訴請調整地租，為被上訴人所不爭，並有上訴人
提出之民事起訴狀、辯論意旨狀及開庭通知書（見本院上更㈠字卷第二八二至二九八頁）足參，惟該訴訟係依地上權設定而為主張，且當事人尚包括上訴人以外之其他地上權人，與本件之法律關係為系爭協議書之訴訟標的明顯不同，上訴人既為系爭土地之地上權人，與被上訴人有地上權設定契約存在，則被上訴人依該地上權關係訴請上訴人調整地租，乃被上訴人基於所有權人之權利之正當行使，亦無違背誠信原則可言。又被上訴人向上訴人收取地租，並訴請上訴人調整地租，係基於所有權人之地位為請求，與本件係基於系爭協議書而訴請拆屋還地，乃本於各別之法律關係而為主張，要難謂其訴請調整地租，即係有意繼續使上訴人使用系爭土地而拋棄基於系爭協議書之訴請拆屋還地之權利，至被上訴人本件訴請拆屋還地取得返還之土地，究竟得否建築房屋，亦無礙其請求權之正當行使，自難以被上訴人訴請拆屋還地並無利益而認其不得行使系爭協議書之權利。上訴人所辯，亦非可採。
九、綜上，辛○○就系爭土地上如附圖Ｏ區房屋，面積一一九．０八平方公尺 (不含一三之二八號土地上建物），林錫榮、林錫藤就附圖Ｈ區房屋，面積二三．七二平方公尺，林錫藤就附圖Ｐ區房屋，面積八一．五八平方公尺、Ｍ區房屋面積八．二二平方公尺房屋，林錫榮就附圖Ｎ區房屋，面積四二平方公尺，戊○○就附圖Ｆ區房屋，面積二三．三三平方公尺，子○○就附圖Ｃ區房屋，面積一○五．二六平方公尺，庚○○就附圖Ｄ區房屋，面積八．五五平方公尺、Ｅ區房屋，面積三○．五六平方公尺，己○○就附圖Ｌ區房屋，面積五五．七平方公尺、Ｑ區房屋，面積五六．八八平方公尺，均各有事實上處分權，林錫榮於九十年十月二十三日死亡，其繼承人為丁○○○、甲○○、壬○○、丙○○、乙○○、癸○○、卯○○、寅○○，亦應繼承林錫榮就上開房屋之事實上處分權，則被上訴人依系爭協議書契約第二條約定及繼承之法律關係，求為判命上訴人各將上開建物拆除，並返還土地，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌核與判決不生影響，不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 八 日
書記官 徐 淑 琴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。