臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第五號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○○右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第二一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰拾捌萬元，及其中新臺幣柒拾萬元自民國八十六年三月五日起、新臺幣肆拾捌萬元自民國八十六年九月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新臺幣肆拾萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭租約訂立之時，上訴人即係以承租系爭房屋作為幼教業使用為目的，
而此為被上訴人所知悉。系爭租約第四條一款「本房屋係供營業之用」，該「營業」應係指幼教業或其他幼教場所。
㈡被上訴人並無依八十六年一月二十三日所訂立租屋定金契約第四點之約定，退還上訴人定金四萬元之情事。
㈢被上訴人將系爭房屋交付上訴人後，上訴人即委請裝潢設計師為裝潢設計
，惟裝潢設計師至系爭房屋現場，比對房屋竣工平面圖與房屋現況後，發現二者並不一致，乃告訴上訴人須向建管單位申請使用執照變更，方能辦理立案。系爭房屋租賃契約雖未明文約定應由何人負辦理使用執照變更之義務，然兩造既約定以系爭房屋供托兒所營業用，依民法第四百二十三條規定，自應由上訴人使系爭房屋合於可申請托兒所之狀態，交付上訴人使用，方符合債之本旨，是被上訴人應負辦理系爭房屋使用執照變更之義務。且被上訴人為系爭房屋之所有權人，亦僅被上訴人始得申請變更使用執照，上訴人不負辦理使用執照變更之義務。
㈣上訴人已催告被上訴人辦理系爭房屋使用執照之變更，催告時間雖無法確定，然應係在訂約後、八十六年七月間上訴人交還鑰匙之前。
㈤上訴人於八十七年一月間去函被上訴人解除租約，在此之前，上訴人亦曾
由古進喜陪同前去被上訴人處請求解除契約，是無論依民法第二百五十四條或第二百五十五條規定，系爭租約均已經上訴人合法解除。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法，並聲請訊問證人古進喜。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠兩造於八十六年一月二十三日簽訂租屋訂金契約時，被上訴人同意若上訴人申請營業登記不成立時，願返還訂金四萬元，嗣後被上訴人並未返還。
被上訴人第一審訴訟代理人陳稱「兩造約定營業登記不成立時，被告願退還原告四萬元，但並不表示契約不生效，所以四萬元我們也退還原告」等語，係屬錯誤，特此更正。
㈡兩造於八十六年一月二十三日所訂租屋訂金契約為草約，屬預約性質，上
訴人不能依該預約內容為任何請求。而兩造嗣於八十六年三月四日訂立之租約中，並無所謂一個月緩衝期之約定，則兩造間之租約當然並未解除。
㈢兩造約定系爭房屋每月租金八萬八千元，惟由上訴人代扣租賃所得稅八千元，故被上訴人每月實收八萬元。
㈣依兩造之約定，應由上訴人辦理營業所需之手續，如有需被上訴人協助之
處，被上訴人應予配合。使用執照變更手續固須由房屋所有權人申請辦理，然亦可委託他人代理，只須填妥文件送交主管機關即可。惟上訴人租得系爭房屋後，從未要求被上訴人有何等配合其「營業」之行為。上訴人於委由古明峯律師發函解除租賃契約前，從未催告被上訴人應如何配合其營業，上訴人所稱經催告云云，並非屬實。
㈤本件兩造並未約定被上訴人應於何時提出房屋使用執照文件，供上訴人申
辦托兒所設立登記之用，其非屬定期行為之給付，故上訴人依民法第二百五十五條規定解除契約，並無理由。
㈥上訴人解除契約不合法，其給付租金之義務並未免除，爰以上訴人支付之三十萬元保證金扣抵租金，不足部分將保留另行請求。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。理 由
一、本件上訴人於原審起訴時，就利息部分原請求如前述聲明所示，嗣於本院前審減縮聲明為自起訴狀繕本送達翌日即八十七年三月二十日起算利息，而經最高法院發回更審後，上訴人復擴張利息請求如原起訴聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，並非法所不許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張其於八十六年三月四日，向被上訴人承租門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷○○號一、二樓房屋（下稱系爭房屋），以為開設托兒所營業之用，雙方約定租期自八十六年三月五日起至八十九年三月四日止，每月租金八萬元，保證金三十萬元，上訴人先後於八十六年三月五日、同年月十三日，交付被上訴人面額總計一百十八萬元之支票三紙，用以支付保證金及自八十六年四月五日起至八十七年三月四日止之租金。惟因系爭房屋之室內現況與建物平面圖不符，致上訴人於租約生效近一年，仍不能以系爭房屋經營托兒所，雖經上訴人催告，被上訴人仍未能辦理使用執照變更，上訴人租賃之目的顯已不能達成，上訴人乃依民法第二百五十五條規定，委請律師於八十七年一月十五日致函被上訴人解除系爭租賃契約，為此本於民法第二百五十九條規定，求為命被上訴人返還已收租金及保證金計一百十八萬元，並就其中七十萬元自八十六年三月五日起、四十八萬元自八十六年九月五日起支付法定利息之判決。
被上訴人則以：兩造約定月租為八萬八千元，僅因上訴人代扣租賃所得稅八千元，故伊每月實收租金八萬元；系爭租約並無「供托兒所營業用」之特別約定，上訴人以系爭房屋不能供經營托兒所為由，主張解除兩造間租賃契約，實屬無據；又就上訴人營業所需相關手續，伊僅負協助辦理之配合義務，上訴人就系爭房屋使用執照之變更，從未催告伊應如何配合辦理，其逕行解約，亦非合法；系爭租約既未合法解除，上訴人仍有依約給付租金之義務，保證金三十萬元經抵付租金後，已無剩餘，伊亦不負返還義務等語，資為抗辯。
三、查上訴人為承租系爭房屋，於八十六年一月二十三日支付被上訴人訂金八萬元，兩造並簽訂「租屋訂金契約」，約定裝潢期自八十六年三月五日起至八十六年四月四日止為期一個月。嗣兩造於八十六年三月四日訂立房屋租賃契約，約定租期自八十六年三月五日起至八十九年三月四日止，每月租金八萬八千元，保證金三十萬元，上訴人以被上訴人指定之訴外人林崇武為受款人，簽發面額合計一百十八萬元之支票，用以支付保證金及自八十六年四月五日起至八十七年三月四日止之租金（其中七十萬元、四十八萬元之票期分別為八十六年三月五日、同年九月五日），被上訴人則以林崇武於八十六年三月五日簽發面額八萬元之支票一紙交付上訴人，以為退還裝潢期之租金，上開支票均已如期兌現。其後上訴人以系爭房屋室內現況與使用執照平面不符，致其無法就該房屋為營業使用為由，本於民法第二百五十五條規定，委請律師於八十七年一月十五日致函被上訴人解除系爭租賃契約等事實，有兩造不爭之租屋訂金契約、房屋租賃契約、支票、存證信函等件（見原審卷第四五、四六、九、十、三二、十八至廿一頁）在卷可稽，堪信為真實。上訴人雖主張兩造約定月租為八萬元云云，惟此既與其所提「房屋租賃契約」之記載不符，而據被上訴人所稱「因上訴人代扣租賃所得稅八千元，故實收月租八萬元」等情，亦合於兩造間「租屋訂金契約」第七條「房屋租賃所得得稅乙方（即上訴人）支出」之約定，及行政院發布之租賃所得扣繳率標準，租賃所得稅依法應由出租人繳納，上訴人係僅代為扣繳，是兩造就系爭房屋約定之月租，應為八萬八千元，洵堪認定。
四、次查，上訴人為承租系爭房屋，於八十六年一月二十三日與被上訴人訂立「租屋訂金契約」，並支付被上訴人訂金八萬元，此有「租屋訂金契約」一份附卷足稽（見原審卷第四五頁），兩造於租屋訂金契約中就租賃標的、租金、保證金等均已為明確約定，則依修正前民法第二百四十八條規定，八十六年一月二十三日被上訴人收取定金八萬元之時，兩造間租賃契約即視為成立，被上訴人主張該「租屋訂金契約」僅為草約或預約云云，洵不足取。又兩造間租屋訂金契約第四條固約定：「甲方（即被上訴人）同意乙方（即上訴人），假若乙方申請營業登記不成立時，願退訂金四萬元正」，惟被上訴人其後並未退還訂金，業據兩造一致陳述在卷（見本院上字卷第三○頁反面及本院上更㈠字卷第三六、四三頁，被上訴人以林崇武於八十六年三月五日簽發面額八萬元之支票一紙交付上訴人，乃係退還一個月裝潢期不計之租金，並非退還訂金），甚且，雙方依據前開租屋訂金契約之相關約定，復於八十六年三月四日簽訂正式書面租約，則兩造八十六年三月四日「房屋租賃契約」所為約定，自不應悖離前開租屋訂金契約，是故，除就性質不相合部分不予適用外，房屋租賃契約之內容原則上應與租屋訂金契約為一貫之解釋。上訴人承租系爭房屋時，業已表明作為幼稚園或托兒所使用之目的，該情亦為被上訴人所明知，此經被上訴人自認屬實（見原審卷第四二頁反面、本院更㈠審卷第三六頁），而前述租屋訂金契約第四條所稱「營業登記」云者，係指幼教行業而言，並據證人古進喜證述明確（見原審卷第四二頁），準此，上訴人承租系爭房屋乃作為托兒所等幼教業使用乙節，應認已經兩造合意而成為租約內容之一部分。又，依租屋訂金契約第四條約定：「‧‧‧假若乙方申請營業登記不成立時，願退『訂金』四萬元」之文義，堪認該條文係就「租期開始前」所為合意解約及退還訂金之約定，本件訂金既未退還，而兩造嗣於八十六年三月四日正式簽訂之房屋租賃書面契約中，就此既未再為約定，則於租期開始後，即應無上開約定之適用。
五、按租賃契約之出租人，負交付合於所約定使用、收益之租賃物於承租人之義務，此乃出租人本於租賃契約應負之「主給付義務」。至若出租、承租雙方約定以租賃物作為特定目的之利用，而該利用目的之達成，係以租賃物本身之合法使用為前提者，則為確保承租人之利益能夠獲得最大滿足，基於誠實信用原則及契約之補充解釋，應認出租人負有令租賃物使用合法之「從給付義務」。經查，系爭一、二層房屋樓地板面積合計三六八點二四平方公尺，其用途固為「集合住宅」，惟依「臺北市私立托兒所立案申請須知」之規定，系爭房屋仍非不得於向臺北市政府工務局建管處辦理「建築物使用變更登記」（即變更使用執照為托兒所或兒童托育中心）後，作為托兒所使用，此經上訴人自認屬實（見原審卷第四九頁），復有上訴人提出臺北市政府工務局使用執照、臺北市私立托兒所立案申請須知等件在卷足佐（見原審卷第一一至一五頁）。系爭房屋客觀上既非不得作為托兒所使用，上訴人主張被上訴人未將合於約定使用、收益之租賃物交付上訴人云云，尚屬無據，從而，就被上訴人應負出租人之主給付義務，應認其業已依約履行。惟查，系爭房屋增設室內直通梯、室外增有陽台，因與使用執照竣工圖（即原核准之平面圖）不符，其欲作為托兒所使用，依規定應先辦理變更使用執照相關手續，此有上訴人提出系爭房屋平面圖、臺北市政府工務局建築管理處書函等件（見原審卷第一六、一七、六一頁）為證，復為兩造所不爭。前開使用執照變更，其目的在於使房屋之使用合法，且亦為上訴人申請托兒所立案之前提要件，則為輔助系爭租賃房屋所約定「托兒所使用」目的之實現，自應認為被上訴人負有就所增設之室內梯及陽台辦理使用執照變更之「從給付義務」。使用執照變更手續，依法應以房屋所有權人即被上訴人名義提出申請，被上訴人抗辯伊僅負協助上訴人辦理使用執照變更之義務云云，委無足取。本件就室內梯及陽台之使用執照變更，於上訴人八十七年一月十五日發函解約之前迄未完成（被上訴人其後始就系爭房屋辦理使用執照變更，經臺北市政府工務局建築管理處於八十七年七月二十八日准予變更，並於同年九月五日准予使用，有原審卷第四十三頁臺北市政府工務局建築管理處書函可稽），則被上訴人違反其本於系爭租約應負之從給付義務，洵堪認定。
六、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。契約主給付義務發生給付遲延時，有上開規定之適用，固無疑問。至於從給付義務發生給付遲延時，得否依前開規定解除契約，應視其對契約目的之達成是否必要而定（王澤鑑著「民法債編總論第一冊、基本理論債之發生」第二十八頁參照）。本件被上訴人同意上訴人租用系爭房屋作為托兒所使用，已如前述，而兩造於八十六年三月四日簽訂書面租約時，復以特約事項約定「出租人承租人雙方同意裝潢期自八十六年三月五日起至八十六年四月四日止為期壹個月」，此有被上訴人提出特約事項一紙在卷足按（見原審卷第四六頁），是依兩造約定之真意，系爭房屋於八十六年四月五日起，應得作為托兒所使用，故就被上訴人所負前述變更使用執照之義務，應解為以八十六年四月四日為其履行期限，換言之，被上訴人自八十六年四月五日起，即負給付遲延之責任。又本件系爭房屋使用執照之變更，依租約性質為客觀上觀察，並無「非於一定時期為給付不能達其契約目的」之情形，而兩造就此復無嚴守履行期間之合意，其與民法第二百五十五條規定尚有未合，故就該義務遲延給付之解約，仍應適用民法第二百五十四條規定先行催告。經查，上訴人曾由仲介公司古進喜陪同，向被上訴人以口頭催告儘速辦理房屋使用執照之變更，此據證人古進喜到庭證述明確（見本院上更㈠字卷第六六頁），雖證人就該催告時點為何已不復記憶，惟參酌該證人另於原審及本院前審證述「八十六年七月份，原告（即上訴人）有交還被告（即被上訴人）鑰匙」、「是房客交給我（鑰匙），要我把鑰匙交給房東，因為工務局會來勘查房屋內部」等情（見原審卷第四三頁、本院上字卷第三八頁），依常情判斷，上訴人至遲於八十六年七月時，應已向被上訴人催告辦理使用執照變更，被上訴人否認曾受催告云云，洵非可採。被上訴人經催告後，逾相當期間仍未履行使用執照變更之「從給付義務」，而該義務對系爭租約目的之達成而言，復屬必要，揆諸前揭說明，上訴人自得解除系爭租約。上訴人於八十七年一月十五日致函被上訴人解除租約，該函業經被上訴人自認收受在案（見本院上字卷第三一頁反面），上訴人於前開信函內援引民法第二百五十五條規定為解約依據，固有錯誤，惟觀諸該信函意旨，係以被上訴人「未經建管單位核准，即於前開房屋內，修建樓梯」，致使上訴人「無法就該屋為營業之使用」等情，為其解約事由，此有卷附存證信函（見原審卷第一八至二一頁）可稽，本件被上訴人遲延辦理使用執照變更，上訴人本得依民法第二百五十四條解除租約，已如前述，而民法第二百五十五條與民法第二百五十四條復同係給付遲延之相關條文，則本於表意人意思表示之目的性，上訴人縱然誤引條文，仍應認其解約是為合法。
七、末按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，此為民法第二百五十九條第二款所明定。
本件租約既經上訴人依法解除在案，就上訴人本於租約支付被上訴人之款項合計一百十八萬元，被上訴人即應負回復原狀之義務；又該一百十八萬元中，七十萬元為八十六年三月五日兌現支付、四十八萬元為同年九月五日兌現支付，則被上人並應附加自各該款項受領時起之利息償還上訴人。是則，上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還一百十八萬元，並就其中七十萬元、四十八萬元分別請求自八十六年三月五日、同年九月五日起算之法定利息，即無不合，應予准許。
八、綜上所述，上訴人主張系爭租約業經合法解除，是為可採，被上訴人抗辯上訴人解約不合法云云，為無可取。從而，上訴人本於民法第二百五十九條規定，請求被上訴人給付一百十八萬元，及其中七十萬元自八十六年三月五日起、四十八萬元自八十六年九月五日起按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 梁 玉 芬右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。