臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第六一號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十月十八日臺灣士林地方法院八十五年度訴字第八九二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
上訴人於被上訴人給付上訴人新台幣壹佰陸拾貳萬元同時，應將坐落台北市○○區○○段三小段八八二地號，面積捌拾壹平方公尺之土地所有權應有部分拾萬分之玖伍貳，同小段八八三地號，面積壹仟捌佰伍拾陸平方公尺之土地所有權應有部分拾萬分之玖伍貳暨同小段八八四地號，面積叁平方公尺之土地所有權應有部分拾萬分之玖伍貳移轉登記予被上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：依兩造民國八十五年一月十六日協議書（下稱系爭協議書）第六條約定，被上訴人
有先為給付伊買回車位價金新臺幣（下同）一百九十五萬元之義務，被上訴人既未先為給付，伊自無給付遲延之問題。
伊所負債務部分為履行一定之行為，與被上訴人之債務係給付一定金錢者性質不同，被上訴人自不得主張抵銷。
被上訴人買回車位價金一百九十五萬元，應以現金現實支付，而非就車位部分解除
買賣契約，縱被上訴人得以伊應付買賣價金抵銷上開車位，然被上訴人並未就其抵銷後之確定數額通知伊辦理銀行貸款，伊無從依憑辦理，自不負遲延責任。
縱認兩造間買賣契約已經解除，雙方仍互負返還受領物之義務，伊得以被上訴人應返還之價金為同時履行抗辯。
被上訴人將伊所給付之價金全部沒收充作違約金，顯屬過高，應予酌減。
伊於八十四年五月二十九日即依約於上海銀行開戶，作為貸款撥款專用，顯有履約之誠意，本件遲延實因被上訴人未先為給付所致。
否認被上訴人受有三百一十七萬一千九百二十五元之損害。
否認被上訴人所提出出八十五年一月二十四日傳真函件形式及內容為真正。而國棟
建設股份有限公司（下稱國棟公司）於八十五年三月一日傳真之催告函係催告伊給付五百三十七萬五千元，金額顯然不符，自不生催告之效力。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提準備書狀影本、傳真函件、照片、為證，並聲請向上海銀行函查上訴人帳戶使用情形。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：伊就系爭協議中之補償金及購回車位之價金並無先為給付之義務，上訴人既積欠伊
鉅額價款並未繳納，伊自得就上開金額主張抵銷，於上訴人應給付與伊之價金中予以扣除，上訴人就扺銷後餘額拒不依約配合辦理貸款，伊自得解除契約。
上訴人購買系爭房地總價一千零六十五萬元，扣除已繳三百五十七萬五千元，及伊
應補償裝璜費三十五萬元及購回車位之金額一百九十五萬元外，尚欠房地價款為四百七十七萬五千元。伊已於八十五年一月二十四日傳真告知上訴人上開正確之貸款數額，上訴人辯稱伊貸款數額不確定云云，顯非可採。伊於同年三月一日再為催告，金額雖然較多，但已表明催告給付之意思，自仍生催告之效力。
伊所沒收之違約金是否過高，與本件返還土地之訴訟無關，應不得於本訴中主張，
且伊因上訴人違約不購買系爭房地，受有三百一十七萬一千九百二十五元之損害。上訴人是否已於上海銀行開戶，與其是否應負遲延責任無關。
叁、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提傳真函件、房地買賣契約書、損失金額計算表、應負利息表、借款利率表等件為證。
理 由被上訴人主張：上訴人於八十一年九月一日與國棟公司及伊簽訂房屋及土地預定買
賣契約書，向國棟公司所建之「帕拉迪奧」大廈Ａ棟七樓房屋（現已完工編列門牌號碼為臺北市○○路○○○號七樓，下稱系爭房屋）及地下四層第四十號停車位，及向伊購買上開房屋所占基地即坐落台北市○○段○○段○○○號，面積八十一平方公尺；同小段八八三號，面積一千八百五十六平方公尺暨同小段八八四號，面積三平方公尺之土地所有權各應有部分十萬分之九五二（下稱系爭土地）。伊已依約將系爭土地移轉登記予上訴人，詎上訴人竟拒不依約辦理銀行貸款。嗣經協議，約定由國棟公司以一百九十五萬元收回上訴人所購車位（含基地），並補貼上訴人裝潢補償金三十五萬元，上訴人則應於八十五年二月五日前辦妥交屋及貸款撥付手續。惟上訴人仍拒不履行，應負給付遲延責任。伊及國棟公司已通知解除買賣契約並沒收已付之價金，上訴人應負回復原狀義務等情，爰本於契約解除回復原狀法律關係，求為命上訴人將系爭土地移轉登記予伊之判決。
上訴人則以：依協議書約定，國棟公司有先履行給付停車位價金及裝潢補償金計二
百三十萬元之義務，國棟公司尚未履行，被上訴人亦無要求伊履行之權利，更遑論解除契約，伊因國棟公司之侵權行為遭受損害，嗣成立協議，國棟公司自不得以上開二百三十萬元與伊未付之價金互相抵銷主張抵銷；再被上訴人未證明受有如何之損害，不得沒收伊所繳納之價金，縱認得主張沒收，該約定之違約金亦屬過高，應予酌減，而伊就酌減違約金之價金得為同時履行抗辯等語，資為抗辯。
兩造不爭執之事實㈠上訴人於八十一年九月一日分別與國棟公司及被上訴人簽訂房屋買賣預定契約書及
土地預定買賣契約書，買受國棟公司興建之系爭房屋、地下第四層編號第四十之停車位，及該房屋及停車位坐落屬被上訴人所有之系爭土地，約定價金房屋部分為二百六十一萬元，車位建物部分五十九萬元、系爭土地地部分為七百四十五萬元，總價金一千零六十五萬元，被上訴人已於八十四年六月十九日將前開土地移轉登記予上訴人。
㈡台北市政府工務局以國棟公司擅自增加劃設停車位為由，於八十五年九月二十日對國棟公司為罰鍰之行政處分。
㈢上訴人與國棟公司於八十五年一月十六日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定「
乙方（即國棟公司）同意原價新台幣一百九十五萬元收回甲方（即上訴人）所訂編號四○號車位。乙方同意付予甲方三十五萬裝璜補償金。甲方同意於民國八十五年二月五日前辦妥所有交屋手續，並於同年二月五日前將銀行貸款部分撥予乙方。甲方及乙方同意由甲方提供辦理銀行貸款所需之相關文件‧‧‧乙方如不履行上述協議，甲方亦無義務履行上述條文。甲方不得再以任何理由，對乙方提出任何主張‧‧‧」，乙方由被上訴人（即國棟公司負責人）簽名。
㈣上訴人於同年二月五日傳真要求國棟公司於該協議書上蓋用公司印鑑，國棟公司則於同月十日承認協議之效力及於該公司。
㈤上訴人迄同月五日仍未辦妥交屋及銀行貸款手續，國棟公司乃於同月十日、同年三
月一日、同年五月三十一日函催上訴人辦理撥付貸款五百三十七萬五千元以付清價金及辦理交屋手續，否則即將解除契約，該五月三十一日函送達至台北市○○路○段○○○巷○○號五樓，由上訴人之父簽收。上訴人仍未履行，國棟公司及被上訴人即委請律師於同年七月八日函上訴人為解除契約並沒收上訴人已付價金三百五十七萬五千元作為損害賠償之意思表示，該函於八十五年七月九日送達至立法院青島會館。對於存證信函及律師函，上訴人已經於八十七年二月二十七日本院前訴訟程序準備程序中自認收受。
㈥兩造同意被上訴人亦應受系爭協議之拘束。
㈦上訴人已經繳付與被上訴人之土地價金為二百五十二萬元；已繳付與國棟公司之房
屋價金為一百零五萬五千元，扣除車位價金一百九十五萬元及國棟公司依協議應補償三十五萬元後，上訴人就系爭房地仍有四百七十七萬五千元未為給付。
㈧系爭房地嗣後另行出售之價金為九百三十萬元。
㈨系爭買賣契約第十四條解除契約之違約金性質為損害賠償總額預定性之違約金。
本件爭點及本院之判斷：
㈠國棟公司就應給付之補償金及購回車位價金有無先為給付義務？國棟公司可否以上
述應給付金額與上訴人所應付房屋尾款扺銷？如得扺銷，上訴人尚應給付國棟公司及被上訴人房地價款之為何？⑴查：上訴人與國棟公司及被上訴人簽定買賣契約，向國棟公司及被上訴人購買系爭
房屋、車位及系爭土地，約定價金房屋部分為二百六十一萬元，車位建物部分五十九萬元、系爭土地地部分為七百四十五萬元，總價金一千零六十五萬元，嗣國棟公司由其負責人即被上訴人代表與上訴人簽訂協議書，約定「乙方（即國棟公司）同意原價新台幣一百九十五萬元收回甲方（即上訴人）所訂編號四○號車位。乙方同意付予甲方三十五萬裝璜補償金。甲方同意於民國八十五年二月五日前辦妥所有交屋手續，並於同年二月五日前將銀行貸款部分撥予乙方。‧‧‧甲方不得再以任何理由，對乙方提出任何主張」等情，如前述，該協議書之性質核係國棟公司與上訴人間就系爭房地買賣糾紛之和解契約，其內容乃為減少買賣契約標的物及價金（即原來買賣標的物包括房屋、車位、基地，協議後買賣標的物僅餘房屋及基地，價金則按原來約定金額扣減車位價金一百九十五萬元），並創設國棟公司應補償上訴人三十五萬元之義務，上訴人主張：國棟公司依協議書約定應給付伊車位價金一百九十五萬元云云，與上述協議約定不符，自不足採信。
⑵又上述協議書並未約定國棟公司給付上訴人補償金三十五萬元之時期，國棟公司就
補償金給付義務，屬未定給付期限之債務，依民法第二百二十九條第二項規定，國棟公司僅於受上訴人催告而未給付時，始負遲延責任，至爭協議書第六條約定「乙方如有不履行上述協議，甲方亦無義務履行上述條文。」，應係指國棟公司如經催告而不履行給付補償費時，上訴人則得不履行上述協議書之義務（指應辦理交屋手續、提供辦理銀行貸款所需相關文件及將銀行貸款撥付國棟公司），而非國棟公司有先給付一百九十五萬車位價金及三十五萬元補償義務之約定。上訴人主張：國棟公司依上開協議義書第六條約定有先為給付車位價金及補償費義務云云，並不足採。
⑶按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債
務，互為扺銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。又買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，民法第三百六十七條定有明文。上訴人向國棟公司、被上訴人買受系爭房屋及系爭土地，自有依約繳納價金義務，雖其買賣契約約定買賣價款分為自備款及銀行貸款，上訴人並委託出賣人之國棟公司及被上訴人辦理貸款手續，有買賣契約書及代辦貸款委託書可按，惟所謂代辦貸款手續，僅係約定以上訴人向銀行貸款直接撥付國棟公司、被上訴人為價金給付，非謂上訴人無給付價金義務。而國棟公司於八十五年二月十日催告上訴人辦理貸款手續並使銀行撥付入該公司及辦理交屋手續，復於八十五年三月一日以存證信函函上訴人表明「‧‧‧雙方口頭同意上項款項（指車位價款及補償款）由台端（指上訴人）應負擔之銀行貸款扣除，台端允諾‧‧‧將應給付本公司其餘價金‧‧‧繳交本公司‧‧‧」，有被上訴人提出存證信函可按（附原審卷三三至三六頁），應認國棟公司已以其應給付上訴人補償金與上訴人應給付之買賣價金為扺銷意思表示，依上開規定，應已生扺銷之效力。上訴人雖辯稱：國棟公司故意違反建築法及建築技術規則，擅自增加劃設之停車位出售與伊，乃故意不法侵權行為，因此所負擔債務，依法不得扺銷云云，惟國棟公司與上訴人就停車位糾紛成立前述和解，上訴人對國棟公司已無侵權行為賠償請求權可資主張，國棟公司係以上訴人應付買賣價金與其依協議書應付之補償費扺銷（車位部分因已協議排除在買賣標的範圍，上訴人無須支付該部分價金），並非就故意侵權行為負擔之債務主張扺銷，上訴人此部分抗辯並不足採。
⑷上訴人向國棟公司買受系爭房屋、地下第四層編號第四十之停車位，及該房屋及停
車位坐落屬被上訴人所有之系爭土地，約定價金房屋部分為二百六十一萬元，車位建物部分五十九萬元、系爭土地地部分為七百四十五萬元，總價金一千零六十五萬元，已經繳付與被上訴人之土地價金為二百五十二萬元；已繳付與國棟公司之房屋價金為一百零五萬五千元，扣除車位價金一百九十五萬元及國棟公司以上述依協議應補償三十五萬元扺銷後，上訴人就系爭房地仍有四百七十七萬五千元未為給付，，上訴人自應依系爭協議書之約定於八十五年二月五日配合辦理同額之銀行貸款。㈡國棟公司及被上訴人是否已合法催告上訴人履行契約，上訴人經該催告仍不履約時
，被上訴人主張解約是否合法？又該解約所生之效力如何？⑴被上訴人主張國棟公司曾於八十五年一月二十四日傳真一份文件與上訴人，告知其
應配合辦理之銀行貸款為四百七十七萬五千元，固據提出文件影本一件為證（見本卷四七頁），惟既為上訴人所否認，被上訴人復未就該傳真文件之真實性舉證證明之，此部分之主張自難採信。
⑵惟上訴人至八十五年二月五日未辦妥交屋及銀行貸款手續，國棟公司乃於同月十日
、同年三月一日、同年五月三十一日函催上訴人辦理撥付貸款五百三十七萬五千元以付清價金及辦理交屋手續，否則即將解除契約，該五月三十一日函已送達上訴人，如前述。國棟公司催告上訴人履行協議之貸款金額雖較上訴人應給付金額多，惟上訴人應配合辦理銀行貸款之金額，為原來約定價金減去已繳價金再減去車位價金一百九十五萬及國棟公司應補償之三十五萬元之餘額，甚為明確，依一般國民之水準，計算上並無困難，上訴人非不得自行計算後依正確之金額辦理貸款，或向國棟公司反映處理，國棟公司就所為催告，於上訴人應給付範圍內，應仍生催告效力，上訴人尚不得以催告金額誤算而認國棟公司所為催告並不合法，而拒絕依約辦理貸款手續。
⑶上訴人受催告而未履行系爭協議配合辦理銀行貸款，應負給付遲延責任，國棟公司
及被上訴人自非不得於催告履行後解除契約。查國棟公司及被上訴人於八十五年七月八日委請律師發函上訴人為解除契約之意思表示，該函已於同月九日送達上訴人，為兩造所不爭，如前述，則本件房地買賣己經國棟公司及被上訴人合法解除，上訴人應負回復原狀義務，而被上訴人已將系爭土地移轉登記為上訴人名義，被上訴人自得依契約解除後回復原狀請求權，請求上訴人將系爭土地之所有權返還登記與伊。
㈢上訴人可否主張同時履行抗辯？
按契約解除時雙方互負回復原狀之義務，惟此項雙方互負回復原狀之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。兩造間系爭土地買賣契約既經解除，上訴人負有返還系爭土地所有權義務，被上訴人則負有返還價金義務，依上開說明，上訴人於被上訴人請求返還土地所有權時，即得以被上訴人應返還價金為同時履行之抗辯。
㈣被上訴人沒收上訴人已繳之所有土地價金充作違約金，是否過高？⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂
定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二百五十條定有明文。查：系爭房屋及土地買賣契約均約定「甲方（指上訴人）全部或部分不履行本約‧‧‧之約定，且逾期經乙方（指被上訴人或國棟公司）催告仍不履行者，即視為甲方違約，乙方得逕自片面解除契約，甲方已繳款項悉數供為違約金，以賠償乙方重賣房屋所生之費用及其他損害」，有買賣契約書可稽，是兩造已經約定於上訴人違約時，被上訴人得將上訴人已付款項悉數供為違約金。
⑵兩造所約定之違約金性質為損害賠償總額預定性違約金，為兩造所不爭，上訴人既
有違約情事，被上訴人自得依約請求上訴人給付違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。上訴人抗辯被上訴人沒收其已繳土地價金二百五十二萬元全部充作違約金，顯屬過高，應予酌減，自應由其就過高部分負舉證之責，被上訴人主張：伊因上訴人違約，受有銀行貸款收入利息損失一百二十五萬九千五百四十四元、佣金五十三萬二千五百元、支什管理基金二萬二千五百七十五元、管理費一萬九千零四十八元、重行出售價差一百九十九萬一千元、重行出售佣金四十三萬二千九百五十元，經查：
①就銀行貸款利息損失部分：上訴人依協議書第三條約定，應於八十五年二月五日前
將銀行貸款部分撥予國棟公司，此部分給付義務，乃定有確定給付期限之債務，上訴人未依約辦理，自八十五年二月六日起應負給付遲延責任，兩造並未約定利率，而上訴人未依約辦理撥付，被上訴人得請求按法定利率即年息百分之五計算之遲延利息，而於解除契約後，上訴人已無給付價金義務，被上訴人就上訴人未付價金自無再受有利息損失，被上訴人主張受有八十四年十一月起至系爭房地重行出售之日止，按銀行貸款利率即週年利率百分之九點五計算之利息損失，尚非可採。則自八十五年二月六日起至同年七月九日解約止，被上訴人共遲延約五個月，被上訴人受有按房地價金比例計算之利息損失約為六萬九千五百八十八元（0000000 * 5% *5/12 * 0000000 / 00000000 = 69588）。
⑵就房屋銷售佣金部分：國棟公司興建房屋銷售，通常應支出銷售成本，被上訴人主
張系爭房地出售，已支出總價百分之五計算之佣金，核與國內預售屋銷售慣習相符，被上訴人主張其受有按房地價金比例計算之佣金損失三十七萬二千五百元。（00000000 * 5% * 0000000 / 00000000 =372500），即非不得採信。上訴人既未能舉證證明系爭房地銷售無需支出成本或支出成本金額低於上開金額，所辯被上訴人未支出佣金云云，應不足採。
⑶就管理基金及管理費部分：被上訴人主張之管理基金及管理費部分，並未提出證據
證明，且該部分支出縱認屬實，衡情仍屬公寓大廈住戶之支出，被上訴人並非房屋出賣人，縱為土地所有人，應無需支出，其主張受有支出管理基金及管理費損害云云，並不足採信。
⑷就另行出售之差價及佣金損失部分：
按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，據此規定，債權人解除契約時，除請求回復原狀外，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之，其因契約消滅所生之損害，並不包括在內，最高法院著有五十五年台上字第一一八八號判例及同年台上字第二七二七號判例可資參照。被上訴人主張：伊及國棟公司將系爭房地再行出售，而有價差之損失云云，縱係屬實，惟此部分價差係契約解除後之事實，並非於解除契約前所生債務不履行之損害，依上開規定，並非被上訴人所得請求之損害，至重行出售之佣金，其法律性質亦為契約解除後所生事實，非解除契約前所生之損害，惟兩造既於買賣契約約定被上訴人得以違約金賠償重賣房屋所生之費用，被上訴人依約固得以違約金扺償重行出售之佣金，惟上訴人既否認被上訴人曾支付該筆佣金，被上訴人亦未舉證證明，此部分支出即難認為真正，被上訴人主張其曾支出重行出售佣金四十三萬二千九百五十元云云，即不足採位。
⑸綜上所述，被上訴人因系爭土地買賣契約之解除，受有利息及佣金支出之損害約達
四十七萬餘元，其主張以上訴人已給付價金二百五十二萬元全部為違約金，顯屬過高，本院審酌被上訴人上列可計數之損失，及被上訴人因上訴人違約而解除契約所生必要時間、金錢之不可計數勞費，認違約金酌減至九十萬元為宜。
⑹被上訴人既負返還價金義務，其主張該價金已充為違約金而沒收，核係以所得請求
之違約金與應返還之價金為扺銷之主張，而其得請求之違約金為九十萬元，如前述，則被上訴人就扺銷後價金餘額一百六十二萬元（0000000－000000＝0000000）仍負返還義務，上訴人以被上訴人應返還之價金與其應移轉所有權登記為同時履行抗辯，應屬可採。被上訴人主張：伊僅請求返還土地，與違約金是否過高無涉，本院就違約金是否過高無審查權云云，並不足採。
綜上所述，被上訴人主張：上訴人遲延給付價金，系爭買賣契約已經合法解除，上
訴人應返還系爭土地與伊等情為可採，上訴人所辯解約不合法云云固無可取，惟其就被上訴人以違約金扺銷後應返還之價金為同時履行抗辯，則堪採信。從而，被上訴人本於契約解除後回復原狀之法律關係，請求上訴人將系爭土地移轉登記返還與伊，於其同時返還上訴人一百六十二萬元條件下，即無不合。原判決命上訴人移轉系爭土地所有權與被上訴人，茲上訴人為同時履行抗辯，既為可採，則原判決即屬無以維持。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。