台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第八號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十日台灣地方法院八十六年度訴字第一五五號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於反訴之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十七萬零一百二十三元，及自民國（下同）八十一年六月十九日起至清償日止，按週年利率百分之二十五點二計算之違約金。
三、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、上訴人為實際地主兼建主，所有之造價與相關費用均由上訴人先行墊付，再由其餘合夥人按四分之一比例分攤歸還，故每人應分擔九百八十一萬二千一百四十一元，被上訴人僅給付九百四十一萬五千零六十二元，尚欠三十九萬七千零七十九元；惟因面積之計算有０．０二七九平方公尺之誤差，該部分之造價二萬六千九百五十六元應予扣減，則被上訴人實際上應返還上訴人之代墊金額為三十七萬零一百二十三元。
二、另違約金係依合夥契約第六條第一項「興建期間應分攤之資金，均應於給付承包人之前繳出，逾期一天應負擔利息每萬元每日七元‧‧」之約定而請求（按每萬元每日七元折合為百分之二十五．二），至八十一年六月十九日之起算日，則為上訴人所代為給付之終止日。
三、查本件上訴人就系爭他合夥人應負擔之造價及相關費用即成本代為墊付，揆其性質應認各個合夥人與上訴人間已發生消費借貸之法律關係，依民法第四百七十四條之規定，被上訴人就未償還之部分（三十七萬零一百二十三元），自負有返還之義務。而兩造就被上訴人所應負擔之部分業經結算，且上訴人既已對被上訴人提起反訴請求償還，自可認上訴人對被上訴人為催告，是本件上訴人請求被上訴人償還所代墊之款項，非無理由。
四、縱認本件無由成立消費借貸，惟依合夥興建契約書第六條約定，興建期間所需各人應分攤之資金（各四分之一），均應於給付承包人之前繳出，而上訴人未受委任，並無義務，先行代他合夥人墊付，亦應成立無因管理，此依民法第一百七十六條第一項之規定，上訴人請求被上訴人償還，亦非無據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、被上訴人否認上訴人於合夥關係後，有先行墊付被上訴人九百八十一萬二千一百四十一元之事實，因上訴人所支出者係為合夥團體而支出，非為合夥個人而墊付，故上訴人未向合夥財產請求而不足清償時，自不得向合夥個人求償。
二、上訴人據以請求之合夥興建房屋契約書，上載：「四人共同依百分之二十五出資合夥興建房屋」，又有關出資方式載：「興建期間所需各人應分攤之資金，均應於給付承包人之前繳出，‧‧」。據此，有關合夥人之出資係對合夥團體負責，而上訴人從不否認被上訴人已出資九百四十一萬五千零六十二元之事實，既「已出資」又何須上訴人代墊？又有無代墊，應待合夥清算後，始能知悉，今合夥團體既未完成清算程序，上訴人稱所有之工程造價及相關費用係由其墊付，顯與事實不符，自難採信。
三、另，上訴人主張應按周年利率百分之二十五點二計算違約金，然有關違約金係約定於合夥興建房屋契約書第六條第一項，依該約定觀之，係指合夥人未支付應負擔之資金，每逾一日應負擔利息每萬元每日七元。準此，縱各合夥人資金不足，亦應由合夥團體而非合夥人出面主張權利。縱本件被上訴人有違約而應支付違約金，依上開約定，應由合夥團體向被上訴人請求，非得由上訴人個人為之，是上訴人之請求，顯無理由。
理 由
一、上訴人於原審請求被上訴人給付代墊款三十九萬七千零七十九元與違約金，上訴本院後減縮請求三十七萬零一百二十三元及違約金，並追加請求依消費借貸及無因管理之法律關係請求，核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，而其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第
二、三款規定，應予准許。
二、上訴人於原審提起反訴主張：伊與被上訴人乙○○、訴外人周德盛、王國雄於七十九年十月十八日訂立合夥興建房屋契約，造價及相關費即成本由上訴人先行墊付，帳記共列支三千九百二十四萬八千五百六十七元，各合夥人應分攤成本為九百八十一萬二千一百四十一元，被上訴人迄八十一年六月十八日止，僅歸還九百四十一萬五千零六十二元，另因面積計算有誤差扣抵二萬六千九百五十六元，尚欠三十七萬零一百二十三元，爰依代墊款、消費借貸、無因管理之法律關係，求為命被上訴人給付三十七萬零一百二十三元及按每萬元每日七元計算之違約金之判決。
被上訴人則以：依上訴人於另案所提之計算表，被上訴人分攤帳入金九百八十一萬五千二百六十八元，與應分攤成本九百八十一萬二千一百四十二元，尚多出三千一百二十七元，上訴人並無墊付之事實；況上訴人如主張出資請求權，應請求向合夥為履行，又如認合夥應向其清償，應證明合夥財產不足清償，始得向被上訴人請求，今其逕行起訴，應屬無理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造與訴外人周德盛、王國雄於七十九年十月十八日訂立合夥興建房屋契約之事實，有合夥興建房屋契約書可稽（下稱合夥契約，見原審卷第二四頁），且為被上訴人所不爭執，應堪認定兩造間係有合夥契約關係存在。上訴人又主張合夥興建房屋之造價及相關費即成本由上訴人先行墊付，帳記共列支三千九百二十四萬八千五百六十七元，各合夥人應分攤成本為九百八十一萬二千一百四十一元，被上訴人迄八十一年六月十八日止，僅歸還九百四十一萬五千零六十二元，扣除面積計算之誤差二萬六千九百五十六元，尚欠三十七萬零一百二十三元之事實，固提出計算表為證，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠按合夥財產，依民法第六百九十七條第一項前段規定，固應先清償合夥債務。又
合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，最高法院五十三年台上字第二０三號著有判例。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，又合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百六十八條、六百八十一條定有明文，即合夥不論係就其財產或債務，均具有獨立之團體性，各合夥人之清償合夥債務之發生，應以債權人向合夥財產請求而不足清償為要件。
㈡依合夥契約第二條約定：「四人出資比例各佔百分之二十五。」第六條約定：「
出資方式：⒈興建期間所需各人應分攤之資金，均應於給付承包人之前繳出，‧‧」觀之，有關合夥人之出資係對合夥負責，而被上訴人已出資九百四十一萬五千零六十二元之事實，復為上訴人所不爭執，則被上訴人既係「已出資」又何須其代墊？參以合夥契約第七條約定「若因分層分戶與實際分配未能均衡時，應於使用執照核下時，依市價四人間相互貼補結算」，此即為兩造不爭執之餘坪分配，而餘坪分配原約定出售Ｂ４、Ｃ４房屋（見原審卷第三三頁），事後另行協議出售Ｂ３、Ｃ４，該部分售屋所得均由上訴人收受保管，此一收入亦應屬於合夥財產，此觀之上訴人提出之成本追加計算表中，亦將上開售屋所得價金併入計算合夥人應分攤之成本即明（見原審卷第一二○頁）。足證，上訴人所主張之「墊付」，實質上係其為合夥興建房屋而支出，而於房屋興建完成後，結算合夥財產時所得之合夥人間應相互貼補之數額。上訴人既未舉證證明系爭三十七萬零一百二十三元係其於房屋興建期間之何時，代被上訴人墊付予何承包人之何種款項，自難以其於房屋興建完成後自行計算之計算表，即認其曾代被上訴人墊付資金。㈢又依合夥契約第六條第一項後段約定：「⒈興建期間所需各人應分攤之資金，均
應於給付承包人之前繳出，逾期壹天，應負擔利息每萬元每日七元，逾期一個月以違約論。」及第九條約定：「違約之人，其投入資金及其得分額（分配之土地與房屋）全部沒收歸其他合夥人平均分配。」觀之，應係就合夥人未能依約給付合夥其所應負擔之資金時，應負擔利息及逾期一個月者以違約論之約定，依此約定，如有合夥人未依約給付其所應負擔之資金時，應由合夥而非其他合夥人個人向逾期給付資金之合夥人請求給付利息，故上訴人依該條約定，逕向被上訴人請求給付按周年利率百分之二十五點二計算之違約金，顯屬無據。
㈣上訴人於八十五年六月間製作「更正後合建房屋分配計算表」，其「附記」欄內
記載：「乙○○之結算：．．．應已結清，互不相欠。」等字樣（見原審卷第一八六頁），故被上訴人執此辯稱上訴人並無墊付資金之情事，應可採信。
㈤上訴人既未證明其個人有代被上訴人墊付資金或消費借貸，無因管理之事實，縱
上訴人為興建合建房屋而支出所有款項，亦屬為執行合夥業務而支出，為合夥積欠上訴人債務；則依上述判例意旨，上訴人若欲被上訴人清償合夥債務，應以債權人向合夥財產請求而不足清償為要件，上訴人既未能舉證已向合夥財產請求，而合夥財產有不足清償之要件，其逕向合夥人之一之被上訴人請求，衡之民法第六百八十一條之規定，尚有未合。
四、綜上所述，上訴人依代墊款、消費借貸、無因管理之法律關係，請求被上訴人給付三十七萬零一百二十三元及按每萬元每日七元計算之違約金，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十二 日
書記官 尤 峰 惠