臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第八七號
上 訴 人 丙○○○
乙○○丁○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十六日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第三三一八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：上訴人乙○○與台灣士林地方法院八十二年度執字第三九三九號強制執行事件並無法律上關聯，乙○○僅係抵押權之義務人，況該抵押權於上開執行事件拍定系爭不動產時，已因實行而消滅，被上訴人代位清償系爭借款時，被上訴人與台北銀行間並無抵押權順位之問題發生，亦無乙○○若不向台北銀行清償，則台北銀行有將強制執行乙○○財產之虞之情事。另被上訴人對最高限額新台幣（下同）二千五百萬元之抵押權與上訴人丁○○亦無利害關係存在。且被上訴人所持有上訴人簽發五百萬元本票，業據判決確認本票債權不存在確定。
三、證據：除援用原審及前審所提出者外，補提台灣台北地方法院士林分院民事執行處士院民執勇字第三九三九號通知一紙、台灣台北地方法院士林分院八十二年執字第三九三九號強制執行金額計算分配表一紙、同上法院士林簡易庭八十二年土簡字第一０八三號判決及其確定證明書各一件（以上皆影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠按土地法第一百零四條第一項規定：「房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件
優先購買之權。」被上訴人係建號五一四八二建物之所有權人，而上訴人丁○○係該房屋坐落基地持分所有權人之一，應有部分萬分之三三六，故兩造間有法律上利害關係。
㈡上訴人並未因偽造之五百萬元本票而受有三十二萬餘元之執行分配款，上訴人於此無損害可言，無權請求賠償。
㈢上訴人指稱遭詐騙而設定抵押權並簽立本票致喪失不動產所有權等節，業經台灣
士林地方法院八十四年度訴字第七三六號、台灣高等法院八十五年度重上字第四○九號回復所有權事件確認非真，顯見上訴人所辯，均屬虛偽不實。
三、證據：除援用原審及前審所提出者外，補提台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第七號、八十三年度偵字第二九五號不起訴處分書一紙、台灣台北地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第二三八○號起訴書一紙、台灣士林地方法院八十四年度第七三六號、台灣高等法院八十五年度重上字第七○九號判決一紙（以上皆影本）為證。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院八十二年度執字第三九三九號清償票款民事執行卷宗、台灣台北地方法院士林分院檢察署八十二年度偵字第七號、八十三年度偵字第二九五號偽造有價證卷等卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○、乙○○就坐落台北市○○區○○段五小段一六九之二號土地（下稱系爭土地）各有所有權應有部分萬分之三三六、萬分之二三四四，其上建物（建號五一四八二號，下稱系爭建物）則屬乙○○所有。丁○○與乙○○於民國（下同）八十二年一月十二日提供其所有系爭土地之應有部分及系爭地上建物為台北銀行設定最高限額四百八十萬元之抵押權，作為乙○○向該銀行借款之擔保。乙○○旋於八十二年一月十五日以上訴人丙○○○、丁○○為連帶保證人，向台北銀行分別借款八十萬元、三百二十萬元，並均約定有利息、違約金，清償日為八十三年一月十五日。又乙○○於八十二年三月二十八日提供其所有系爭土地之應有部分及地上房屋八戶（包括系爭建物）為被上訴人及訴外人邱秀鳳、吳洪豔珠設定最高限額二千五百萬元之抵押權，作為乙○○及訴外人施文宗向被上訴人借款之擔保（二人為連帶債務人）。嗣後被上訴人透過強制執行拍賣程序買得系爭建物之所有權三分之一，茲因乙○○上開台北銀行之借款屆期未清償，被上訴人即本於利害關係人之地位，於八十四年八月二十一日與台北銀行訂立債權及抵押權讓與契約書，約定由被上訴人代償上訴人積欠台北銀行之借款一百四十六萬三千四百三十元（即所有借款四百三十九萬零二百九十二元之三分之一，其餘由邱秀鳳清償），台北銀行則將其對乙○○三分之一債權讓與被上訴人，惟上訴人迄未向被上訴人清償，爰依民法第三百十二條及消費借貸、連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付一百四十六萬三千元及自八十六年十二月十七日起至清償日止按年息百分之九點五計算之利息之判決。（先依代位清償之法定讓與債權為請求，若無理由，則依債權讓與契約為請求）（原審判命被上訴人全部勝訴，上訴人全部提出上訴）
二、上訴人則以：被上訴人對上訴人並無債權存在，被上訴人所持有上訴人乙○○與訴外人施文宗共同簽發之本票係偽造，被上訴人與乙○○間設定二千五百萬元之抵押權行為亦屬虛偽。被上訴人向台北銀行代償上訴人之債務，僅生一般第三人清償效力，於清償後，台北銀行對上訴人之債權消滅，無從將債權讓與被上訴人，縱該債權讓與行為成立，因被上訴人取得本票係出詐騙行為，且據以強制執行，自係以侵權行為加損害於上訴人，上訴人得以侵權行為損害賠償請求與上開債務相抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊為台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十二年度民執字第三九三九號民事執行事件之執行債權人，並依法買受該執行事件中拍賣之不動產（包括系爭建物在內之地上房屋八戶及系爭土地乙○○之應有部分萬分之二三四四，所有權三分之一），已於八十四年五月三十日核發權利移轉證書；另丁○○、乙○○曾於八十二年間提供其名下土地、建物為台北銀行設定抵押權，擔保乙○○之借款，乙○○以丙○○○、丁○○為連帶保證人向台北銀行抵押借款未清償，共積欠四百三十九萬二百九十二元，被上訴人於八十四年八月二十一日代上訴人向台北銀行清償上開債務，上訴人尚未向被上訴人清償之事實，業據提出借據二紙、土地及建物登記謄本、債權及抵押權讓與契約書、律師函及存根聯（見原審卷第五十六頁至第六十三頁，第八十頁至第一一一頁）、士林地院民事執行處士院民執勇字第三九三九號通知等件等附卷為證（見本院更㈠卷第一三八、一三九頁），並經本院調閱士林地院八十二年度執字第三九三九號民事執行事件卷宗核閱屬實（參見該執行卷第一宗，第一七三頁，第一八九頁、第一九０頁、第二九三頁），並為上訴人所是認，堪信為真實。
四、經查：上訴人乙○○曾以系爭建物為借款之擔保而供台北銀行設定抵押權，已如前述，嗣後系爭建物雖移轉予訴外人施文宗所有，並於士林地院八十二年度民執字第三九三九號強制執行事件中為執行標的之一，然系爭建物上之抵押權既係由當時之所有權人合法設定，基於抵押權之追及效力，除非系爭建物已滅失或是抵押權已實行，抵押權自仍繼續合法存於系爭建物上。台北銀行於上開執行事件中雖為系爭建物之第一順位抵押權人，惟其於拍賣時保留第一順位抵押權不予實行，業經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛（見該卷宗第一卷第一五四頁背面、第二六七頁），則被上訴人買受之系爭建物上，自承受是項抵押權，準此，上訴人乙○○若不清償其積欠台北銀行之借款，台北銀行仍有行使該項抵押權，而聲請拍賣系爭建物以求清償借款之權利及機會，不因其先前未實行抵押權而有不同，則系爭建物之買受人即被上訴人即可能喪失系爭建物所有權，被上訴人於原審堅稱；若不代償，則抵押物會被拍賣掉等語（見原審卷第七十三頁），洵非無據。故被上訴人主張對於上訴人乙○○積欠台北銀行之借款，有法律上利害關係，堪可採信。至於台北銀行在系爭建物第一次執行時選擇不參與分配，係其權利行使之自由，並未造成上訴人之損害，初非權利之濫用可比。亦非如上訴人所辯，系爭建物所有人變更抑或拍賣後，抵押權即當然消滅。再者，上訴人抗辯被上訴人據以參與系爭建物拍賣之最高限額抵押權及本票債權均非合法存在，故被上訴人與上訴人間既無債權債務關係，對上訴人之其他債務更無所謂利害關係存在云云，惟本件係因被上訴人於執行程序中因投標拍定（即買受）而取得系爭建物之所有權，而系爭建物上存有台北銀行之抵押權，故就上訴人乙○○對台北銀行之借款債務，存有前揭之利害關係，查被上訴人既經合法拍賣程序買受系爭建物，並取得權利移轉證書，而拍賣程序業已終結，並未被撤銷或宣告無效，被上訴人即終局確定取得系爭建物之所有權，被上訴人據以參與系爭建物拍賣之抵押權及債權是否存在，僅係被上訴人應否受分配或生不當得利之問題而已，皆無涉其對上訴人之借款債務有利害關係之認定（理由詳見後述），是以上訴人前揭抗辯亦無足取。按民法第三百十二條前段規定：「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名義，代位行使。」本件被上訴人於取得系爭建物後，本於有利害關係之第三人地位，清償上訴人乙○○對台北銀行之債務，故其清償之結果，台北銀行對乙○○之債權當然移轉予被上訴人，被上訴人既已代上訴人乙○○清償其債務之三分之一（一百四十六萬三千四百三十元），此部分債權自然法定移轉予被上訴人，而上訴人丙○○○、丁○○係該債務之連帶保證人，故基於消費借貸及連帶保證之關係，被上訴人向上訴人請求連帶給付已代償之債務自屬合法。（被上訴人主張法定移轉債權既有理由，其主張意定移轉債權部分，即無庸審究，附此敘明）
五、又上訴人辯稱：被上訴人與訴外人許美新等人勾結，偽造上訴人乙○○之授權書，以乙○○所有之數筆不動產（包含系爭建物）為標的設定最高限額二千五百萬元抵押權予被上訴人及訴外人邱秀蘭、吳洪豔珠，並偽造乙○○名義與訴外人施文宗共同簽發一千五百萬元本票，嗣又將該數筆不動產部分移轉予訴外人施文宗，並向台灣士林地方法院聲請強制執行，再以債權人身分買受上訴人多筆房地，致上訴人損失不貲，上訴人自可向被上訴人請求侵權行為損害賠償，爰依法主張抵銷云云，惟上訴人則予以否認，並以係依合法之強制執行程序行使債權，並無侵害上訴人之權利，上訴人並無受損害可言，主張抵銷洵無所據等語執詞爭執。
經查：
㈠上訴人乙○○於八十二年三月二十八日，提供其所有不動產（包含系爭建物與系
爭土地乙○○之應有部分萬分之二三四四）設定最高限額二千五百萬元抵押權予被上訴人及訴外人邱秀蘭、吳洪豔珠等人，此有被上訴人所提出之他項權利證明書及抵押設定契約書等為證（見上更一卷第一○一頁至一○六頁），又上開抵押權申請設定時所附之土地登記申請書、抵押權設定契約書及印鑑證明上所蓋用乙○○之印文，均與當時乙○○於台北市士林區戶政事務所留存之印鑑證明相同，業據本院八十五年度重上字第四○九號審理兩造間回復所有權事件中囑託憲兵學校鑑定明確，有卷附之上開判決一紙（見上更一卷第七十頁至八十七頁）為證，足見上訴人乙○○與被上訴人之抵押權設定行為非虛。
㈡上訴人雖以被上訴人曾偽造上訴人乙○○名義簽發面額一千萬元本票，而該本票
上之乙○○印文既係偽造，而用以辦理設定前揭最高限額二千五百萬元之抵押權之土地登記申請書上所蓋用之乙○○印鑑，與上開面額一千萬元本票上之印鑑相同，顯見該土地登記申請書亦屬偽造，抵押權之設定非出於乙○○之真意云云，惟查：前揭本票乙○○部分（見前揭執行卷第一宗第二二三頁之一）係屬偽造一事，固據乙○○以訴外人邱秀鳳為被告提起確認本票債權不存在之訴，且經台灣台北地方法院台北簡易庭函請憲兵學校鑑定結果，認為本票上發票人欄內上訴人乙○○之簽名及印文均係偽造，而由台灣台北地方法院台北簡易庭八十五年度北簡字第三八號、台灣台北地方法院八十五年度簡上字第二七九號判決該本票債權不存在確定，有上開鑑定結果書及判決書、判決確定證明書等存卷可憑（見上字卷第二二頁至三七頁），且為被上訴人所不爭執，固可信為真實，然前揭土地登記申請書上之乙○○印文，既已經同一鑑定單位（憲兵學校）鑑定為真實【如前㈠所述】，則該文書應推定為真正，已無疑義（參民事訴訟法第三百五十八條），上訴人迄今尚未能舉證證明該印文係他人盗蓋，亦無法證明該印文與本票上之印文確實相同，自不容上訴人之空言指摘，即否定土地登記申請書之真實性，上訴人辯稱該二千五百萬元之抵押權係虛偽設定，實不可採。
㈢上訴人復辯稱：被上訴人偽造乙○○名義，開立以乙○○與施文宗為共同發票人
、面額五百萬元之本票一紙，並取得本票准予強制執行之裁定，據以執行上訴人乙○○所有之不動產（即台灣士林地方法院八十二年度執字第三九三九號清償票款民事執行事件中之執行標的），又另以亦係偽造之面額一千萬元本票參與分配，使上訴人乙○○受有相當拍賣價金損害四千八百萬元一節，亦為被上訴人所否認。經查：上開五百萬元本票（見前揭執行卷第一宗第二一三頁），其中乙○○簽名部分係屬偽造，已據乙○○以被上訴人為被告提起確認本票債權不存在之訴，並由台灣士林地方法院士林簡易庭八十二年度士簡字第一○八三號判決確認本票債權不存在確定，而被上訴人雖持該本票聲請強制執行之裁定，為執行名義聲請強制執行，即士林地院八十二年度執字第三九三九號民事執行事件等情，有上訴人所提出之上開宣示判決筆錄、確定判決證明書、台灣台北地方士林分院八十二年度票字第二一二七號裁定附卷可證（見上更一卷第一五一頁至一五三頁、第一六九頁），並經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛，查上開執行事件除由被上訴人以乙○○、施文宗共同簽發五百萬元本票為執行名義，查封乙○○所有系爭土地應有部分萬分之二三四四外（見該卷第一宗第三十三頁查封切結筆錄），尚有被上訴人及邱秀鳳二人共同以債務人施文宗之法院債權憑證（一百三十五萬元之本票債權）為執行名義，查封施文宗所有系爭房屋八戶，併入前揭執行案件，合併執行（見同上法院八十二年執字第四四五一號卷查封切結筆錄），嗣被上訴人及邱秀鳳、吳洪艷珠均具狀陳明行使前揭共同擔保設定之抵押權（見前揭三九三九號執行卷第一宗第二一一頁、第二一二頁、第二二三頁），其後被上訴人復具狀表明其行使抵押權之債權額，分別為三百五十萬元、一百五十萬元、二十五萬六千八百元（見同上執行卷第一宗第二三二頁背面及第二三三頁），顯非以前揭五百萬元本票債權求償。況士林地院士林簡易庭八十二年度士簡字第一○八三號判決，僅確認該五百萬元之本票之執票人即被上訴人對乙○○之本票債權不存在，並未判決被上訴人以該本票為執行名義，所為執行程序應予撤銷。而事實上該部分執行程序亦未撤銷。再者，被上訴人所指稱遭偽造之一千萬元本票，係訴外人邱秀鳳持以參與上開執行案件之分配，雖歷經台灣台北地方法院台北簡易庭八十四年度北簡字第三八號、台灣台北地方法院八十五年度簡上字第二七九號判決確認為偽造，並確認邱秀鳳對乙○○之本票債權不存在，如同前述，然該票既非被上訴人持以參與分配，且於執行中訴外人邱秀鳳已撤回以該本票參與分配之聲請（見前揭三九三九號執行卷第一宗第二三二頁背面、第二三三頁），被上訴人究未以本案造成上訴人乙○○任何損害可言。細究於士林地院八十二年度執字第三九三九號民事執行事件中，最後參與分配之債權，係分由被上訴人與訴外人邱秀鳳、吳洪豔珠所持有以施文宗為發票人之本票六紙（見前揭第三九三九號執行卷宗第一卷第二六七頁執行分配表），上訴人對於該分配表所列債權，既未聲明異議，自皆為合法債權，而施文宗與上訴人乃系爭抵押權之連帶債務人，自亦為系爭土地乙○○應有部分萬分之二三四四所擔保之債權，上訴人辯稱執行標的之拍賣價金四千八百萬元，相當於其在本次執行中所受之損害，亦與事實不符，不足採信。
㈣上訴人另辯稱：被上訴人復以上開偽造上訴人乙○○名義所簽發之面額五百萬元
本票一紙，參與台灣台北地方法院八十二年度民執天字第一○八九○號執行事件之分配（本件係受台灣士林地方法院八十二年度執字第三九三九號執行事件囑託執行），因拍賣上訴人乙○○之財產而受償三十二萬六百四十七元，致上訴人乙○○受有損害，並提出台灣台北地方法院士林分院八十二年執字第三九三九號強制執行金額計算分配表一紙為證（見前揭第三九三九號執行卷第二宗八十五年四月十五日分配表），惟被上訴人亦予以否認，辯稱雖有以該本票參與該次執行，然該筆款項迄未取得，上訴人乙○○無損害可言等語。經查：上開五百萬元本票係屬偽造，已如前述，惟該次執行結果，被上訴人之五百萬元本票債權部分，雖分配受償三十二萬六百四十七元，然因執行過程中上訴人乙○○已提起確認本票債權不存在之訴（台灣台北地方法院士林分院八十二年度訴字第八九四號），故該次執行分配表之附註欄內載明被上訴人須待案件確定後始可發款（見執行卷宗內之分配表），今本票既已確定係偽造，而被上訴人亦尚未領取款項，則上訴人就此部分自亦無損害可言（該次執行，尚有其他合法債權存在，縱五百萬元本票債權未能參與分配，乙○○之不動產仍必須拍賣以抵償其他債務，亦不能謂不動產遭拍賣係被上訴人侵害行為所致）。
㈤再者，上訴人乙○○曾以前述詐騙事由，先向台灣台北地方法院士林分院檢察署
對被上訴人提出告訴，而經同上檢察署檢察官以八十三年度偵字第七號予以不起訴處分確定在案；復向士林地院提起請求回復所有權（系爭房屋八戶之一）之訴並經上訴，業經本院八十五年度重上字第四○九號判決上訴人乙○○敗訴確定，此有上開不起訴處分書、判決書存卷可證（見上更一字卷第四八頁至五三頁、七十頁至八八頁），並經本院調閱台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第七號偽造有價證券卷宗核閱無訛。關於被上訴人取得上開五百萬元本票之緣由，係因訴外人施文宗持不動產買賣契約書一紙，至被上訴人之妻廖均卉處（廖均卉為代書），聲稱上訴人乙○○、丙○○○所有之不動產數筆，欲售予他人，為籌措土地增值稅款，故情商廖均卉代覓金主進行接洽，被上訴人與邱秀鳳、吳洪豔珠即借款一千五百萬元予上訴人乙○○，而乙○○簽發一張一千五百萬元本票後，復又開立一張五百萬元本票及一張一千萬元本票以換回前開一千五百萬元之本票，上情亦經台灣台北地方法院士林分院檢察署檢察官八十二年偵字第七號、八十三年偵字第二九五號查明不起訴處分書確定在案。被上訴人邱秀鳳既均曾實際支出款項撥交乙○○所指定之施文宗，有被上訴人及廖均卉之存摺各一件及聯邦銀行之明細表附於同上偵查卷可稽（偵字第七號卷第八十五頁至第九十一頁，第一三一頁），且上訴人與施文宗曾共同開立面額一千五百萬元之本票（同上偵查卷第八十四頁及第七十二頁、第七十三頁）交被上訴人及邱秀鳳共同收執，則嗣後分別一千萬元及五百萬元本票換回該本票時，被上訴人何能預期此二本票非真呢？況施文宗於同上偵查卷中陳稱：該二本票由許美新（即前系爭房地買賣之經手人）與施文宗在「聯邦銀行儲蓄部」所簽等語（同上偵查卷第五七頁、第五八頁，另偵字第二九五號卷第九十頁、第九十一頁），被上訴人及邱秀鳳，何由知該二本票係他人所偽造呢？足見被上訴人自取得本票迄至持以執行，對於本票係遭偽造一節全然不知，自無故意侵害上訴人權利可言。
從而，上訴人主張因被上訴人之侵權行為致其受有損害，爰以該損害賠償為抵銷之抗辯，實於法無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張因代位清償，法定受讓台北銀行對上訴人乙○○之三分之一債權，而依消費借貸及連帶保證關係請求上訴人連帶給付被上訴人一百四十六萬三千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起即八十六年十二月十七日起至清償日止按年利率百分之九點五計算之利息，為有理由，應予准許。原審命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，理由雖有不同，但結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，自毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十八 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。