臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈤字第一五三號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 巳○縣午○鄉公所右當事人間確認土地所有權不存在事件，上訴人對於中華民國八十二年十月二十日臺灣巳○地方法院八十二年巳○字第一三九號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更，本院判決如左：
主 文原判決關於主文第一項確認上訴人就原判決附表所示土地所有權不存在部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠依當年實施耕者有其田條例第六條、第八條第一項第二款及台灣省施行細則第十
二條規定徵收放領共有耕地，係以共有人全體之土地為徵收對象，而非以出租人之應有部分為對象，則因徵收所生損失應由全體共有人共同負擔（最高法院四十七年台上字第八六一號判例）。本件系爭土地之徵收清冊及放領清冊上，所有權人姓名均載明「甲○○等三人」、徵收補償費發放資料亦載明共有人三人、所發放之乙○○○公司之股票亦記載係「股東甲○○三人」，足見徵收對象係共有人全體無訛。與被上訴人所提出丙○○與丁○○○之訴訟判決中，丁○○○之被繼承人戊○○單獨出租於佃農，而政府單獨針對戊○○一人徵收不同，自無比附援引之餘地。
㈡徵收補償費雖未分交被上訴人，但曾交付共有人之一己○○之代收人庚○○收受。縱未交付亦屬另一法律關係。
㈢系爭土地並無分管之約定，系爭土地一部分交由午○農校使用並不能證明有公管之事實。
㈣本件徵收放領與訴外人辛○○○、壬○○、癸○○之土地面積合計一點四五二三
公頃，遠超過上訴人就原三九六地號持分（二分之一）面積：一點○七五一公頃甚多，況辛○○○、癸○○並無任何書面租約書，而被上訴人亦未能提出徵收公告期間期滿無人異議之資料，何能謂此二人有租約關係。
三、證據：除援用原審及前審立證方法外，補地籍圖四紙、土地登記謄本四件、請求詢問證人子○○、丑○○、寅○○。
乙、被上訴人：被上訴人經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其以前辯論要旨略為：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件兩造共有之土地係屬「實施耕者有其田條例」第八條第三款之公私共有之耕
地，而公有耕地依同條例第五條本不在徵收範圍，被上訴人所有公有耕地不在徵收放領之列，只能徵收上訴人之私有耕地。
㈡上訴人就兩造共有系爭土地確曾出租卯○○、癸○○、辰○○、壬○○等人，而
承領者壬○○、癸○○、辛○○○（癸○○媳婦）均係承租人（或同財共居）被上訴人所分管之部分早於三十六年撥交台灣省之午○高級農工業職業學校（原名午○農校）使用，足見徵收放領者係上訴人所出租（即分管）之部分，至於放領面積與上訴人應有部分不符，乃因台灣民間習慣分管每以天然境界為界，故分管面積與應有部分略有出入。
㈢被上訴人並未領取系爭土地之徵收補償費，上訴人提出其交付庚○○之收據，亦非真正。
三、證據：除援用原審及前審立證方法外，補提出㈠本院及最高法院判決各一件㈡巳○縣天○地政事務所一件㈢午○農校函一件。
丙、本院依職權函查乙○○○股份有限公司本件系爭土地徵收補償搭發之股票是否轉讓？理 由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形之一，爰依上訴人聲請准由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張坐落巳○縣○○鄉○○○段○○○號、三九六之一七九（八十五年重測後為五福段第一○二九號）、三九六之一七八（重測後五福段第三二七號）、第三九六之一七七（重測後為五福段第三三九號）、第三九六之三九二、第三九六之三九三等六筆土地（下稱系爭六筆土地），係自同段三九六地號土地分割而來，均登記所有權應有部分為上訴人四分之二，伊四分之一，訴外人寅○○、子○○、丑○○各十二分之一（三人係自己○○繼承而來，下稱寅○○等人）。民國（下同）四十二年間，各該土地尚未分割，於政府實施耕者有其田條例政策時，上訴人之應有部分即因出租而為政府徵收，並自三九六地號中分割出三九六之五號、三九六之六號、三九六之七號三筆，分別放領與承租人辛○○○、壬○○（後改為未○○）、癸○○所有，徵收補償地價亦由上訴人一人具領；伊與寅○○等三人之應有部分，則因自耕未出租而獲保留。上訴人之應有部分既因徵收而不存在，其餘土地即應屬伊與寅○○等人共有。惟土地登記簿仍登記上訴人為共有人，自有確認上訴人之共有權不存在之必要等情，爰求為確認上訴人就系爭六筆土地應有部分各二分之一之所有權不存在之判決。（被上訴人另請求上訴人塗銷所有權登記部分，業經判決其敗訴確定。）
三、上訴人則以：四十二年間之徵收放領，係對三九六地號土地全體共有人所為，僅因伊之應有部分最大，乃代表共有人具領補償費，並非只徵收伊一人之土地。且被上訴人所提出伊與壬○○等人間之耕地租約，均訂立於三十八年六月，當時伊僅十六歲，依法並無單獨訂立契約之能力，被上訴人指伊將土地出租，非屬實情。被上訴人所提私有耕地租約之承租人為卯○○、申○○、辰○○、壬○○、亦與放領對象不同。又縱伊就系爭六筆土地之所有權不存在，並將伊所有權登記塗銷，亦不直接影響被上訴人之應有部分，被上訴人提起本件確認之訴即無必要等語，資為抗辯。
四、查系爭六筆土地分割前，為坐落巳○縣○○鄉○○○段○○○○號土地，其面積
二．一五○二公頃，原為兩造及訴外人寅○○等人之被繼承人己○○所共有（應有部分為上訴人四分之二、被上訴人及己○○各為四分之一，己○○死亡後，其應有部分為寅○○、子○○、丑○○共同繼承，應有部分各十二分之一），四十二年間政府實施耕者有其田政策，將前揭土地分割出三九六之五、三九六之六、三九六之七等三筆分別放領與辛○○○、壬○○、癸○○（見原審卷三二、三七、四十頁之土地登記簿謄本）等人所有，剩餘土地則由地政機關依職權逕為分割登記，除母號三九六號外，增加為系爭六筆土地及三九六之一八，而三九六之一八地號土地因係水利地嗣由農田水利會徵收，其餘系爭六筆土地仍登記為共有即上訴人四分之二、被上訴人四分之一、訴外人寅○○、子○○、丑○○等各十二分之一之事實，業據被上訴人提出三九六地號土地舊登記簿謄本、新土地登記簿謄本各一件為證（見原審卷第十至四六頁、九一至九三頁），且為兩造所不爭執，此等事實固無疑義。惟按耕地承領人辦竣承領手續後，縣（市）政府應即逕辦土地權利變更登記，發給土地所有權狀，實施耕者有其田條例第二十二條第一項原訂有明文，是以：如共有之出租耕地部分經徵收放領後，其餘自耕保留部分之耕地所有權，縣政府本應依職權逕行變更登記為自耕共有人單獨所有。（見原審卷第九十四頁背面所引行政院台四十三內七五一二號令）惟各縣政府每因諸多困難，捨此正途而弗由，內政部乃奉行政院核定於八十年五月三十一日以內地字第九三二四○七號函頒訂「共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點」，該要點第八點：直轄市政府地政處或縣市政府必要時得先邀相關權人進行協議，並作記錄，協議不成者，應將申請案件駁回，第十一點：自耕保留部分於交換移轉登記處理過程中，倘遇有登記名義人設定或處分土地權利時，因已涉及私權，登記機關即應依土地登記規則第四十九條第一項第三款規定予以駁回。並俟司法機關判決確定再據以辦理。（見本院更㈠字卷第八十二頁至第八十五頁），本件被上訴人係主張兩造共有耕地，上訴人所有權利因其出租範圍被徵收放領而消滅，其餘耕地即自耕保留部分應歸伊與寅○○等人所有，而為上訴人所否認，並於起訴前即已協議而不成立，此有協議書、切結書、巳○縣政府函二件在卷可佐（見原審卷第四十八頁、第五十二頁）是依照前開作業要點，被上訴人與上訴人所涉私權爭執，捨棄提起確認之訴，已無由排除，被上訴人亦無得依前開作業要點辦理登記。自有提起確認之訴之必要。
五、被上訴人主張原三九六地號係本於上訴人之應有部分因分管範圍出租而被徵收放領，且由上訴人單獨具領徵收地價補償費，故上訴人之所有權已因徵收而消滅；惟原三九六地號無論四十二年時之土地登記簿謄本或現金之土地登記簿謄本，均為共有人之登記（上訴人仍為四分之二）而依台灣省政府四十二年四月二十三日所頒「實施耕者有其田條例台灣省施行細則」第十二條規定：本條例（指實施耕者有其田條例）第八條第一項第二、三款共有耕地之徵收，應向共有耕地登記之代表人為之。第四十五條規定：徵收共有耕地價之補償，除共有人中申請將其持分整段地價發給時，應予核付外，依照習慣向共有耕地登記之第一人為之。查四十二年前舊土地登記謄本原第三九六地號所有權人登記為「甲○○等三人」甲○○應有部分居半最多並為「土地所有權狀」之保管人，其餘二共有人僅領有「共有人保持證」（見原審卷第九十一頁至第九十三頁，原證八號）是上訴人不僅為耕地登記之第一人，且為代表人，當無疑義，是上訴人辯稱：伊僅係徵收及具領徵收及具領徵收補償費之代表人等語，核與前揭施行細則規定即屬相符，被上訴人所為反於前揭施行細則之變態事實，自應由其就此變態且為有利於己之事實負舉證責任。
六、被上訴人主張前揭事實，無非以卯○○、辰○○、申○○、壬○○等四人與上訴人之私有耕地契約（包括更正通知書及租約登記申請書）等四件（見本院更㈠卷第三十八頁至第五十五頁）、耕地徵收清冊一份、放領清冊四份、業主戶地複查表一份、佃農承租私有耕地複查表四件（函見本院更㈡卷第四十四頁，證物外放）、台灣土地銀行巳○分行函一件（原審卷第四十七頁）暨證人酉○○、戌○○、亥○○等人證詞（原審卷第一三五、第一三六頁）為論據。惟查㈠原第三九六地號分割出三九六之五、六、七地號係分別放領於辛○○○、壬○○
、癸○○（見原審卷第三十二頁至第四十三頁），而前揭三七五耕地租約四件，其承租人依序為編號二十五號辰○○，編號二十六號卯○○，編號四十號申○○，編號七十九號壬○○，核與上開土地承領人，僅壬○○一人相符，其餘三人均未脗合，微論前揭四件租地租約契約於三十八年登記時，上訴人年僅十六歲（000年0月00日生，見本院更㈤卷第一七六頁土地登記簿謄本）尚未成年，其形式 縱令非虛。單以壬○○於三十八年承租原三九六地號面積二．二一六八甲之持分百分之十二點五論（見本院更㈠字卷第四十七頁），換算承租面積應僅○．二七七一甲，何能承領土地面積○．八一七三甲（見原審卷第三十七頁），是壬○○承領之土地是否得自前揭承租契約而尚非無疑。而編號四十之租約記載承租人為申○○，巳○縣天○地政事務所所檢附之佃農承租私有耕地複查表（第○五九八號）雖曾記載：「本號填寫租約時承租人姓名錯誤變更為癸○○」惟查該複查表所載地號係「三九六之一地號」，並非原三九六地號，何能單憑此複查表即逕認癸○○係原三九六地號之承租人。至三九六之五地號承領人辛○○○僅有放領清冊一紙為憑（見原審卷第二十九頁）既無三七五租約之登記資料可考，亦無佃農承租私有耕地複查表可稽，而該放領清冊僅記載原土地所有權人為「甲○○等三人」並未表明其承租關係源自何人。被上訴人雖主張辛○○○係癸○○之媳婦，而與壬○○同財共居，是以媳婦名義為承領人並無不合等語，然壬○○住午○鄉森林，而癸○○住午○鄉黃泥塘（均見土地登記謄本）是否同財共居，已有可疑，而辛○○○是否為癸○○之媳婦，被上訴人亦未提出任何戶籍資料可佐，就令非虛，然癸○○與上訴人原無三七五租約登記資料或任何租約可憑，已如前述。縱令依附於壬○○之三七五租約內，然壬○○租約之持分面積換算僅○．二七七一甲，原不足以僅壬○○承領所得○．八一三○甲之耕地，更遑論從中再分出○．五一二六甲由辛○○○承領呢？是被上訴人此項主張亦屬無稽。再者證人酉○○（即壬○○之孫，民國四十九年九月十日始出生）雖陳證伊祖父有承租系爭土地，但係聽伊父母說是向上訴人承租的等語，顯係傳聞證詞（見原審卷第
一三五、第一三六頁）且並未證明承租範圍何在，亦難單憑其證言即認上訴人所出租者即被徵收之耕地。至戌○○（為辰○○之孫、申○○之子）、亥○○（係卯○○之子）雖陳證其父或其祖父曾向上訴人承租土地，然均未陳明承租範圍為何，核與本件耕地承領人壬○○、癸○○、辛○○○所承領耕地無關。又原三九六號面積為二．一五○二公頃，上訴人之應有部分為四分之二，換算面積為一．○七五一公頃，而政府徵收放領予辛○○○、壬○○及癸○○部分之三九六之五、三九六之六及三九六之七地號土地，合計面積共一．四五二三公頃，遠較上訴人之應有部分面積為大，亦難認原三九六號土地被徵收放領之部分均係出自上訴人之應有部分。
㈡被上訴人另主張系爭三九六地號土地自始共有人間即分管使用，被上訴人分管部
分，自民國三十六年間台灣省立午○農工職業學校創校時，即撥交該校使用迄今等情，並援用巳○縣天○地事務所所本件系爭三九六地號私有耕地自耕複查表於備註欄載明：「本號係農校實習地」等語（本院更二卷第四四頁該地政事務所覆函與外置之複查表、第六三頁），及其所提出巳○縣午○鄉中山村村長證明書為憑（本院更一卷第七七頁），然查原三九六地號土地面積共為二．二一六八甲（即二．一五○二公頃），被上訴人之應有部分為四分之一，換算面積為○．五五四二甲，而上開複查表所載農校實習地之面積為一．一一六八甲，遠較被上訴人之應有部分面積為大，已有可議，雖經承辦人員於複查表記載「相符」，然查辛○○○承領耕地○．五一二六甲、壬○○承領耕地○．八一七三甲、癸○○承領耕地○．一六七四甲，合計一．四九七三甲有前揭土地登記謄本可佐，苟此三者均係由上訴人出租分管部分而來，則原三九六地號僅餘○．七一九五甲（2.2168甲–1.4973甲＝0.7195甲）土地，前揭複查表竟記載午○農校實習地面積一．一一六八甲複查結果相符，顯然可議。況該複查表附註「午○鄉公所與省民共有總面積二．二一六八甲」並未記載午○農校占用系爭耕地權利來源係由於被上訴人交付被上訴人分管所得之土地。而被上訴人所提出台灣省立午○高級農工職業學校八十三年龍農工總字第一四○九號函雖敘及民國十九年（昭和五年）當時鄉長地○○，鑑於本校前身鄉立午○農業專修學校，沒有實習場地而向宇○○先生購買交由本校使用，因土地所有權與頭份張家共同持分，尚未辦理分割手續，貴所無法在學校民國四十二年改制為縣立．．．將該筆土地轉贈與縣政府．．．等語（見本院更㈤字卷第二四二頁背面）亦不能證明被上訴人係將其分管所得部分交予午○農校使用。蓋午○農校於民國十九年（昭和五年）已占用該地，而壬○○與上訴人之租約卻始自民國二十八年（見本院更㈠字卷第四十八頁）而其租約亦記載「持分百分之十二點五」（按其餘卯○○、辰○○、申○○之租約亦僅記載持分若干）況被上訴人亦自承則無分管契約之書面等語（見本院更㈤卷第一五三、第一五四頁）何能謂部分土地交由午○農校使用即認為兩造有分管協議？又被上訴人所提出之原三九六地號出租清冊一紙，雖曾更正為壬○○租用面積○．六
甲、癸○○○．五甲、殘餘為龍農校用（自耕）即一．一一六八甲等情（見本院更三字卷第五四頁）然對照該更正前所記載之面積，佃農無論辰○○、卯○○、壬○○、申○○，均記載面積為二．二一六八甲，顯見最初為登記時並無分管之約定，而該項更正對照天○地政事務函覆呂理胡律師之「業主戶地複查表」（見本院更㈤卷第二一六頁至第二一七之一頁）二者一致，顯見前開出租清冊係四十二年辦理徵收放領時複查後所為更正，亦難憑此事後更正之出租清冊即謂徵收耕地前兩造就原三九六地號已有分管協議，抑且本件原三九六地號實際放領於承領人壬○○、癸○○、辛○○○之面積，亦與前揭出租清冊更正面積不符。是以實際放領之面積（除癸○○為○．一六七四甲實際放領與複查表相同外）其餘壬○○、辛○○○並非單純從複查表而來。尤有甚者，上開「午○農校」之用地複查時雖附註為「自耕」，惟依實施耕者有其田條例第十條第二項及其台灣省施行細則第三十二條規定：地主保留耕地時，應由縣市政府先就有關資料，照保留標準，並經複查後提出審議及審定（耕地租佃委員會），倘上訴人所分管出租之部分均被徵收放領，而獨由被上訴人保留其自耕部分（實即提供午○農校者）自應有租佃委員會審定之資料，何以接收土地改革館之天○地政事務及被上訴人均未能提出此等有利於己之審定資料？㈢被上訴人復以原三九六地號徵收補償費係上訴人具領為論據，然依前開台灣省施
行細則第十二條、第四十五條規定，共有耕地或公私共有之私有耕地之徵收補償費得由耕地登記名義之第一人為代表人領取，已如前述；且前開徵收清冊及放領清冊之所有權人姓名欄均載明「甲○○等三人」，台灣土地銀行所核算之「補償徵收耕地地價結計清單」亦記載「戶名：甲○○等三人」（參見本院更一卷第二十八頁至第三十二頁）又共有人領取補償地價，依台灣省政府四十二府民地督字第二一○七號令，代表人領取地價補償通知書前，仍應繳齊權狀。而本案代表人甲○○領取補償地價前，其土地權利書狀（包括土地所有權狀、共有人書狀保持證二張、共有土地所有權狀一張）已由該管地政事務所全部收齊，並經其承辦人員蓋章確認無訛等情，亦據台灣土地銀行巳○分行函覆在卷（見本院更一卷第一三四頁至第一三七頁）甚至當時地價補償搭發四大公司之一即乙○○○股份有限公司股票（即股東戶號00000000號），亦記載股東「甲○○等三人」（見本院更一卷第九十三頁、第一三○頁）且迄今該戶股票並未轉讓等情亦經同上公司函覆甚明（見本院更五卷第二六七頁、第二七一頁、第二七五頁）何能僅因上訴人代表具領徵收補償，即認為徵收係單憑針對上訴人分管部分為之呢？末查被上訴人雖否認上訴人提出由庚○○代為具領另一共有人己○○之徵收補償之收據（見本院更一卷第九十頁、第九十四頁）而庚○○已過世，本件系爭土地之共有人子○○、寅○○、丑○○均因年少不知有此收據等語，固據證人子○○等三人陳證在卷（見本院更五卷第二四九頁至第二六○頁）然彼三人同時亦證述：不知道當時是否有約定那一部分共有土地供徵收放領等語（見本院更五卷第二五二、第二五五、第二五九頁）自不足以證明共有人當時當約定由上訴人一人負擔徵收耕地，況苟有如此約定，依前開台灣省施行細則第四十五條規定似非不得由該負擔者申請將其持分整數地償額單獨發給，何須將前揭股票等補償物，均列載「甲○○等三人」呢？至上訴人有無將徵收補償費交予他共有人，為土地徵收後共有人分配補償費之問題亦不能以上訴人未將補償費交付他共有人，遽認僅上訴人應有部分之分管土地被徵收。
㈣末查被上訴人以本件係公私共有之耕地，其應徵收者僅限「私有耕地」（實施耕
者有其田條例第八條第一項第三款）、「公有耕地」另有台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法規範，是以前揭午○農校實施習用地以外被徵收之耕地自不可能係被上訴人之土地，而係上訴人出租之耕地等語，惟查前開「公有耕地」放領，依台灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法第二條應以本省（台灣省）境內屬於中央及省之公有耕地為限（見本院更五卷第二三一頁）而「省有土地」依民國三十七年國民政府第七三二號指令即「公有土地列分原則」第三項規定及土地法第四條規定，本與鄉鎮公有土地有間，得否因前揭台灣省公有耕地扶植自耕農實施辦法即否認鄉鎮所有或共有土地有實施耕者有其田條例之適用原非無疑，而徵收之依據，依同上條例第八條規定有多端第三款所指公私共有之私有耕地所以一律徵收者，乃因日據時代台胞與日人共有之耕地，因光復後日本人所有部分已由政府沒收而出租，形成為公私共有之出租耕地，其中公有部分已由政府舉辦公地放領，至私有部分共有人，共有人之持分極為畸零，自應予全部徵收，藉減複雜錯綜之共有關係。（參見宙○○所著「實施耕者有其田條例科論」第二十三頁及玄○○等所著「台灣土地改革一書（第二四一頁）本件被上訴人取得共有權依前援用之午○農校函示，係於日據時代即向訴外人宇○○價購而來，亦與第三款所指公私共有之私有耕地有間。且依前揭台灣省施行細則第五條規定：本條例第七條所稱之徵收及保留耕地之地主，包括一部出租，一部分自耕之耕地所有權人並未區分地主是否公私，同上細則第十二條規定：本條例第八條第一項第二、第三款共有耕地之徵收，應向共有耕地登記之代表人為之，此「代表人」亦未曾有何類似「私人」之限制，再者如保留耕地不徵收，須由鄉鎮公所耕地租佃委員會，依照保留審查標準，報請縣政府耕地租佃委員會審定後，由縣政府核准之。此亦為實施耕者有其田條例第十條第二項所明定。又原三九六地號雖有部分土地供午○農校實習地使用，雖非不得依同上條例第九條第一項第四款規定即教育及慈善團體所需之耕地不予徵收，惟此亦須得省政府之核定。（同條第二項規定）微論被上訴人並未提出縣政府核准保留部分耕地之證明文件，亦未提出省政府核准不予徵收之文件，且依前揭業主戶編號一○三號「私有耕地自耕複查表」所載「本號係農校實習地」並附註「午○鄉公所與省民共有」而該複查人員意見簽註「自耕」等文義以觀，並非認定由「被上訴人」一人保留此部分自耕地，抑且依實施耕者有其田條例第十七條：應將徵收之耕地編造清冊公告三十日、公告期間容許、耕地所有權人及利害關係人申請更正、公告期滿確定徵收後應通知其所有權人限期呈徵土地所有權狀及有關證件，被上訴人既於公告期間未表異議，且已呈徵其所保管之共有土地保持證，如前所述。何能謂未徵收之土地係專為伊保留之公有耕地，而已被徵收者卻為上訴人所出租者呢？此外被上訴人經本院曉諭其向土地改革館調閱本件徵收放領有關資料，據其陳報該館資料已轉交巳○縣天○地政事務所，而天○地政事務亦一再陳明已別無徵收公告及徵收位置圖等資料（見本院更五卷第一六○頁、第二一六頁、本院更一卷第一六九頁）亦難為有利於被上訴人之認定。足證被上訴人前揭主張均屬無據。
六、綜上所述，民國四十二年間，政府實施耕者有其田條例政策時，徵收原三九六號土地之對象為全體共有人，並非僅上訴人之應有部分，參照最高法院四十七年台上字第八六一號判例，上訴人就原判決附表所示之六筆土地應有部分各二分之一，並未因出租其分管部分，而被徵收放領與上開耕地之承租人，致喪失所有權，則被上訴人求為確認上訴人就原判決附表所示之六筆土地應有部分各二分之一之所有權不存在，為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰廢棄原判決此部分，改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨未經援用之證據，核與本件判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十七 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。