臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈤字第二四七號
上 訴 人 丁○○被上訴人 乙○○被上訴人 甲○○被上訴人 戊○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付保證金等事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第五二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、按民法第一百五十四條規定契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，但除所定期限依一般社會觀念衡量認為相當外，其催告之內容尚須表明債務人應為給付之意思，若其催告之內容並未表現債務人應為給付之意旨，或非依債務本旨之催告，則是否發生催告之效力，而得以解除契約，即不無斟酌之餘地（參附證一，最高法院七十年度台上字第一五二七號判例、七十年度台上字第二八０三號判例、七十一年度台上字第一九三七號判例要旨）
二、依據被上訴人於八十三年六月六日下午三時自宜蘭縣頭城鎮金盈里八四號四人共同寄來存證信函載明「依據貴我雙方於民國八十三年四月二十六日簽訂之經銷商合約，我方均依合約條款履行無誤」，惟依合約權利義務二款及附註三款之記載「由我方於五月底之前提供土地供貴方抵押設定，雖屢次口頭上要求儘速辦理土地抵押設定事宜，並承貴方答允指定代書共同辦理，迄今，未曾履行。據此，為維護我方權益，免於恐口無憑，而負違約之責，特此函告貴方速與我方聯繫共同履行合約，以利貴我雙方業務之推行」，可見被上訴人於八十三年六月六日寄來之郵局存證函，尚請求上訴人儘速辦理不動產抵押權設定擔保，惟被上訴人並無誠意履約，將全部一千五百萬元履約保證金支付，僅於訂約日簽發八十三年五月三十日到期之支票二張，面額分別為一百五十萬元，另支付五百台之二成訂金（每台為一萬八千元），其二成為一百八十八萬元整，兩項合計為三百三十八萬元，其支票到期日為八十三年五月三十日，此外尚餘不足之保證金，即一千五百萬元，扣除支票到期兌現之三百三十八萬元，由被上訴人提供足額之不動產（土地）供上訴人抵押設定擔保。
三、惟被上訴人並非誠意履行契約，非但其不動產始終尚未提供上訴人辦理擔保抵押，更於八十三年六月六日又與案外人顧樹森簽立相同之合約，取得在臺灣、香港、泰國總代理合約，則上訴人與韓國ＫＴＣ公司所簽訂三百六十度自動迴轉停車器在臺灣之銷售代理合約，即因此失效被撕裂形同廢紙，因此上訴人發覺後即以被上訴人已違反雙方間所訂合約，而另與他人訂約，致韓國公司履行之障害，沒收保證金，況韓國公司事實上亦以將所收受上訴人匯寄韓方之十萬元美金，以之作為被上訴人與韓國ＫＴＣ公司間權利金，此於其所訂合約第㈨項明文「乙方須支付韓國ＫＴＣ公司之權利金美金七十萬元，已支付美金一十萬元，乙方須再付ＫＴＣ公司美金六十萬元」。
四、由上事實證明被上訴人並未完全履行上訴人與被上訴人間經銷合約權利義務第貳項，乙方應付予甲方權利保證金新台幣一千五百萬元，雖於簽立合約時先付百分之十，但其餘九成保證金應於八十三年五月三十日（即五月底前）提供價值足餘之土地，提供甲方抵押設定，其訂金並未完成給付，卻又於催告願供土地設定抵押之存證信函同一日與案外人顧樹森簽立相同之經銷合同。
五、退步言，被上訴人如認為上訴人已履行不能或履約困難，何以未正式催告解約或另訂履約期限催告履行；竟反而仍與顧樹森等簽立在臺灣地區之經銷合約，其又有何證據，證明上訴人丁○○或其代理人曾錦象已於八十三年六月六日前被解除代理權，其嗣後串通韓方公司出具之偽造證明自始即屬雙方通謀虛偽意思表示，否則為何無法出具於八十三年六月六日前之任何正式通知解約通知或催告解約函件，此點仍請查明再為公正判決。
六、查被上訴人等與顧樹森於八十三年六月六日以取代上訴人所訂立經銷合約書，方與韓國ＫＴＣ公司所訂立經銷合約內容與履行條件、經銷地區完全與上訴人與韓國公司所訂合約內容幾乎完全相同，因此其經銷地區與合約履行內容侵越上訴人權利。此為不可否認之事實，若被上訴人係以債權人代位權資格排斥上訴人代理權而訂約，請調查被上訴人與上訴人間之合約有無完全履行，以及上訴人代理權確實由被上訴人取代而無法繼續完成；則被上訴人於其並未與上訴人催告解約或催告履約情況下，擅自取代上訴人地位與韓國公司訂約，係侵越上訴人代理人之行為，試問上訴人又如何能繼續完成與韓國公司之合約，如何可取得產品在臺灣地區之銷售與經銷代理，此請被上訴人舉證證明。
七、次查上訴人確實已寄匯韓國公司美金十萬元，有電匯款水單可資證明，因此上訴人與韓方之契約非由該韓國公司單方面要求交付七十萬美元始成立，此點請求鈞院函囑外交部調查該韓國ＫＴＣ公司成立日期與上訴人及被上訴人等合約簽訂日期，以及履約情況如何，其ＫＴＣ公司是否事後查明為詐騙公司；因被上訴人交付七十萬美金後恐被詐取吞沒，為緊急避難之計，上訴人拖延其餘六十萬美金顯係保全行為，亦為顧及在臺灣經銷權之權利，虛與拖延遲付，另訂協定於八十三年六月十五日前給付，此為保全行為，有何故意過失可言；詎該上訴人又貿然與韓國公司簽訂相同合約，試問該催告履約是否合理；其與韓國公司私訂合約（八十三年六月六日訂立）無法履行以後，始於八十四年四月十八日以存證信函請求解除與上訴人之合約，顯可知其侵權行為係自八十三年六月六日起算，於其貿然與韓國公司訂約無法履行後，始向上訴人要求解約，上訴人始終被隱瞞，事後方發覺受騙，實則係被上訴人與韓國公司另訂立不利上訴人之相同合約，早已將上訴人代理權排除，此又何須韓國公司片面解約；況韓國公司始終僅通知林士能被解約之事，並未通知匯款予韓國公司之上訴人丁○○或曾錦象，此仍需函查韓國公司登記始末，以及詐騙被上訴人及上訴人財產之詐欺罪，受害人除上訴人、被上訴人外尚有何人？始足以證明確實不可歸責於上訴人；嗣後所生之履約困難，依情事變更原則，既不可歸責於上訴人，上訴人即無違背契約履行責任之可能，此實應歸責於被上訴人自己，屬侵犯上訴人代理權之侵權行為，上訴人自毋庸負責。
八、次請參酌鈞院八十三年度上易字第六八０二號刑事判決無罪之理由「依卷附被告與韓國之授權代理合約所示，雙方雖約定總代理權利金七十萬美金，於合約生效一星期內（即八十三年四月十八日）一次給付，但此僅屬給付權利金之方式與期限之約定，解釋上非謂逾期給付該契約即失效，被告於八十三年五月四日匯款十萬美金與韓國公司，亦係給付權利金，有國外匯款回單影本一紙附卷可稽。而自訴人所提出之證明書影本（即韓國公司單方通知林士能解約）亦載明被告與韓國之上開代理合約係於八十三年六月一日始經通知解除，基此，益徵被告與自訴人簽約時，其與韓國總代理授權契約仍有效存在甚明」。且臺灣臺北地方法院八十三年自字第八五四號刑事判決「認被告於八十三年四月十一日由林士能與被告代理人曾錦象同至韓國與ＫＴＣ公司簽訂授權代理合約，該約於被告與自訴人於八十三年四月二十六日訂約時確已有韓方授權代理合約，僅給付逾期尚未解約而已」，亦同此旨趣。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人控告被上訴人等詐欺、背信，經臺灣臺北地方法院八十四年自字第五二七號刑事判決書（證一）判決文載明「經查被告乙○○、丙○○、戊○○、甲○○係於具東春來函（八十三年六月一日）表示代理權及被告詹清桂對自訴人（即上訴人丁○○）發出（八十三年六月三日）解除契約˙˙˙」上訴人被韓方解除代理權在判決文中記載甚明，無庸置疑。
二、上訴人提呈之與韓方合約書（證二）載明總代理權利金美金七十萬元，正式合約公證生效一星期內一次付給，而上訴人未繳交分文，以完成代理權合約合法之取得，即對外聲稱其已取得總代理權，自始上訴人即以不實之手段，從事不實之生意。
三、縱觀上訴人與韓方合約內容，亦無如上訴人於補呈證據所述「其次為合約書應經公證生效一星期內付訂金等，因其生產之貨品五個月才交貨，故只需交付訂貨金二成，另付契約代理權保證金合計十萬元美金，雙方契約即可成立」（證三）之約定，上訴人蓄意以此不實之陳述，自圓其說為己脫罪，昭然若揭。
四、上訴人於補呈證據狀中，亦承認與韓方合約未能正式公證生效，並曾自認自始未取得韓國公司之總代理權。而上訴人明知其合約未能公證生效，又豈能於八十三年四月二十六日與被上訴人簽訂經銷商合約書，並明載其已取得韓國ＫＴＣ公司生產之三百六十度自動迴轉停車器臺灣、香港、泰國之總代理權，其欺詐謀財之心，不言可喻。
五、被上訴人於上訴人不能履行經銷商合約書之約定事項，曾多次面告上訴人履行合約，於不獲上訴人回應，方在事隔一年後，亦即八十四年四月十八日方以存證信函提出解除契約。且係因上訴人未取得總代理經銷權，自無法完成與被上訴人經銷合約之內容，故被上訴人解除合約請求返還保證金，亦係合法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人於民國（下同）八十三年四月二十六日簽訂經銷商合約，約定上訴人將其總代理韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」產品授與被上訴人於台灣地區（台北縣市等地）經銷，被上訴人並依約交付上訴人權利保證金新台幣（除標明美金者外，以下同）一百五十萬元及訂貨定金一百八十八萬元，共三百三十八萬元，惟上訴人並未依兩造間所訂立經銷商合約第三條及第六條約定之期限交付系爭停車器，且其與韓國Ｋ、
Ｔ、Ｃ公司所訂立之總代理權合約亦經該韓國公司於八十三年六月一日解除，上訴人顯不能為給付，被上訴人業於八十四年四月十八日通知上訴人解除系爭經銷商合約。且上訴人亦自認其未取得系爭總代理經銷權，自無法完成與被上訴人經銷合約之內容，故被上訴人解除合約請求返還保證金，亦係合法等情，爰依解除契約回復原狀之規定，求為命上訴人給付三百三十八萬元及自八十四年四月二十三日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
（原判決命上訴人應給付被上訴人三百三十八萬元，及自民國八十四年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人提起第二審上訴後，經歷次更審，最高法院第五次發回本院）上訴人則以：被上訴人未依約於八十三年五月底前提供土地供上訴人設定抵押權，又與訴外人顧樹森於八十三年六月六日簽訂不利於上訴人之契約，違約在先，業經上訴人於八十四年五月二日解除合約，並沒收保證金，被上訴人自不得再以不能給付為由，解除系爭經銷商合約，請求返還三百三十八萬元及利息。至於上訴人未取得代理權，非因可歸責於上訴人之事由，而係韓方詐騙所致。由於被上訴人與上訴人訂約願承購系爭產品在台灣銷售，上訴人始收受被上訴人之訂約保證金及訂貨定金合計約美金十一萬元，並依約全數匯予Ｋ、Ｔ、Ｃ公司，然被上訴人不待上訴人之代理人曾錦象等人與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司完成履約權利義務，即於八十三年六月七日與顧樹森另行簽訂合約書，約定各派代表與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司簽訂上述產品在台灣等地區總代理合約，並將已支付上訴人轉匯予Ｋ、Ｔ、Ｃ公司之十一萬元美金，作為被上訴人與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司訂約金之一部，該十一萬元美金已無法返還，上訴人亦未受領該十一萬元美金，被上訴人自不得重複要求上訴人返還保證金及訂金。且被上訴人於未向上訴人催告解約或催告履約情況下，擅自取代上訴人地位與韓國公司訂約，顯係侵越上訴人代理權之行為，上訴人自無法繼續完成與韓國公司之合約，而無從取得產品在臺灣地區之銷售與經銷代理，致生嗣後履約之困難，依情事變更原則，係不可歸責於上訴人，而應歸責於被上訴人，自無由上訴人負責之理等語，資為抗辯。
二、經查，兩造於八十三年四月二十六日訂立系爭經銷商合約，約定由上訴人將所取得之韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」產品地區經銷權授予被上訴人，被上訴人並依約交付權利保證金一百五十萬元及訂貨定金一百八十八萬元，嗣被上訴人於八十四年四月十八日，以上訴人於八十三年六月一日遭
Ｋ、Ｔ、Ｃ公司解除台灣總代理權，已無法履行兩造簽訂之經銷合約約定之事項為由，解除兩造間經銷商合約等事實，為兩造所不爭執，並有經銷商合約書、八十四年四月十八日台北二六支局第八八０號存證信函在卷可資佐證（見原審促字第三－八頁），堪認為真實。被上訴人係以系爭經銷商合約案經解除為由，依回復原狀之規定提起本件訴訟，是茲應審究者厥為系爭經銷商合約是否已給付不能，經被上訴人合法解除？此給付不能究係可歸責於上訴人或被上訴人？茲析述如下：
三、關於系爭經銷商合約是否已給付不能部分：按當事人於審判上所為不利於己之自承（自認），有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎。本件被上訴人主張系爭經銷合約，因訴外人曾錦象、林士能與韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司簽訂之合約已遭Ｋ、Ｔ、Ｃ公司解約，系爭經銷合約已屬給付不能，故被上訴人解除該經銷合約，請求上訴人回復原狀。經查：
(一)、上訴人父親曾錦象與訴外人林士能於八十三年四月十一日代理上訴人與Ｋ、Ｔ
、Ｃ公司簽訂之契約書，約定總代理權利金美金七十萬元，應於合約公證生效一星期內一次付清，上訴人未於所約定期限內支付該項權利金等情，為上訴人所不爭執，並有契約書、合約書在卷可按（見本院更㈢字卷第三六－三七頁）。
(二)、上訴人於八十六年二月十七日本院前審審理中自承：「對於我們沒有拿到韓國
Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十度自動廻轉停車器在台灣總代理經銷權之事實，我們不爭執」、「與被上訴人所簽訂的合約現在不能履行，我們不爭執，．
．」、「對我們沒有辦法履行經銷條款第六條在五個月內交貨及保固維修第三條提供合格樣本二台給對造（指上訴人）之事實均不爭執」各等語（見本院上更㈠字卷一三、一四頁，更㈣卷第十三、十四頁），顯係對上訴人所主張給付不能一事之自認。
(三)、上訴人雖曾抗辯：上訴人未取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司所生產「三百六十度自動
廻轉停車器」於台灣銷售之總代理權，非因可歸責於上訴人之事由，而係被上訴人及韓方之詐騙所致等語（見本院上更㈡字卷一八頁、二○頁），顯亦已「自認」其未能取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司之總代理權，所爭執者唯是否可歸責於其本身之事由而已。
(四)、又被上訴人主張上訴人因未取得韓國ＫＴＣ公司授與前開總代理權，且上訴人
之父曾錦象受上訴人委任以自己名義於八十三年四月十一日與韓國ＫＴＣ公司所簽訂之總代理權契約已於八十三年六月一日經韓國ＫＴＣ公司以曾錦象未依約付足權利金美金七十萬元而解除契約之事實，亦有被上訴人提出之解除契約通知二件可稽，上訴人亦不否認迄未取得前開總代理權（見原審卷第十八頁、第五四頁反面），亦堪認被上訴人此部分之主張為真實。上訴人既未取得前開總代理權，自無從依兩造間所訂經銷商合約書之約定，授與被上訴人地區經銷權。綜上所述，系爭經銷契約已給付不能，應足堪認定。（上訴人在本案所否認者，僅係被上訴人解約之合法性而已，未再對其給付不能有所爭執）。
四、關於給付不能究係可歸責於上訴人或被上訴人部分：
(一)、上訴人一再辯稱：「到目前為止尚未取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十
度自動迴轉停車器在臺灣總代理經銷權不錯；未取得原因：我們與被上訴人間所訂為預約性質，須預定訂貨若干，將訂貨金額付給韓國，但被上訴人並未完全履行，又私下與韓國公司訂約。」（見本院更㈣卷第十三、十四頁）。並稱於同年五月二日以北管第五支郵局八五三號存證信函通知被上訴人「台端（即被上訴人）等竟於八十三年五月七日夥同詹清桂等向韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司偽稱我方（即上訴人）已放棄所取得之總代理權，另與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司訂立代理契約。台端所為顯已違反貴我雙方之經銷合約，構成刑法第三百四十二條背信罪」據以解除系爭經銷商合約，並沒收被上訴人所給付之保證金及定金等（見本院上字卷第三二、三三頁），主張給付不能為可歸責於被上訴人，被上訴人不得解約云云。
(二)、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第
二百七十七條定有明文。查本件上訴人既自認其自始不能取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司之總代理權，而此未經取得總代理權，係因上訴人疏失遭該公司詐騙所致，復為上訴人所自認（見本院更㈣卷第三十四頁），顯不可歸責於被上訴人。
則上訴人又辯稱此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致，自應對此有利於己之事實，負舉證責任。上訴人始終未能舉證以實其說，已難採信。
(三)、又查上訴人於八十三年四月十一日與韓國ＫＴＣ公司簽訂之契約規定總代理權
利金美金七十萬元，應於合約公證生效一星期內一次付清，上訴人因未能於期限內支付（八十三年四月十八日前），且往後亦一直未給付，因而未能正式取得代理權等情，為上訴人所不否認。查韓國ＫＴＣ公司係因上訴人未於限期內依約繳付權利金始於八十三年六月一日解除前開總代理合約，有韓國ＫＴＣ公司解除代理權契約通知書及證明書可稽 (見本院更三卷，第一一八頁）。（至於與韓方公司訂約者為林士能及曾錦象，但韓方公司卻僅對林士能一人解約，雖尚不生解約之效果，被上訴人主張上訴人已被韓方公司解約，固非可採。惟上訴人既無法依約繳付總代理權利金與韓方公司，韓方公司亦不可能將系爭經銷產品交付與上訴人經銷。若上訴人認韓方公司仍應授予上訴人代理權，並交貨予上訴人經銷，此係上訴人與韓方公司間之法律糾葛，與被上訴人尚屬無涉。況被上訴人並非法律專家，既已得知韓方發函解約，自相信上訴人已無法取得總代理權) 被上訴人於此情形下，為避免損失及自保，乃於八十三年六月六日與訴外人顧樹森訂約，並發函通知上訴人催促其辦理抵押擔保，以避免上訴人指其違約，及至同年月十日始與韓方公司訂立契約，其係為避免損失擴大而與韓方訂約，尚難認此舉有違誠信原則，更非上訴人最終未能取得總代理權之原因，上訴人執此抗辯此給付不能係可歸責於被上訴人之事由所致云云，即非可採。
(四)、退一步言之，被上訴人雖與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司另行訂約，惟被上訴人係於獲悉上
訴人未依約如期支付Ｋ、Ｔ、Ｃ公司權利金後始與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司另行訂約，上訴人就其未依約給付Ｋ、Ｔ、Ｃ公司權利金，亦不爭執，足見被上訴人所辯尚非無稽。況上訴人迄今仍未取得該公司之總經銷代理權，就此，兩造均稱被上訴人亦可能被騙（見本院更㈣卷同上筆錄）。顯見上訴人因給付不能而不能履行契約，係因上訴人本身之疏失所為，致遭該公司詐騙，為應歸責於上訴人，與被上訴人另行之訂約行為無涉。
(五)、至於上訴人辯稱：「未取得原因：我們與被上訴人間所訂為預約性質，須預定
訂貨若干，將訂貨金額付給韓國，但被上訴人並未完全履行，又私下與韓國公司訂約。」云云。惟查：兩造之經銷合約，並無隻文片語提及「預約」，由其內容已就經銷權授與並對權利義務明確約定，亦顯見此合約並非預約性質。至於訂貨，因上訴人根本未取得韓方之總經銷代理權，被上訴人縱向上訴人訂貨，上訴人亦無從供應。況上訴人係因未依約如期支付Ｋ、Ｔ、Ｃ公司權利金而遭解約，業經韓國ＫＴＣ公司出具解除代理權契約通知書及證明書可稽，顯與被上訴人有無訂貨無關，上訴人倒果為因，所辯並非可採。
(六)、上訴人另辯稱：「被上訴人並非誠意履行契約，其不動產始終尚未提供上訴人
辦理擔保抵押」云云。惟查兩造之經銷合約所約定之辦理抵押權設定，僅係保證性質，並非用以扺押貸款以繳付韓方之金額，為兩造所不爭執，故被上訴人縱未提供不動產以辦理扺押，與上訴人無法繳付總代理權利金與韓方公司之事無關。系爭經銷合約既無逾期不提供土地設定抵押，則沒收權利保證金及訂貨金之約定，上訴人又無法交付契約所訂明之物品。被上訴人因上訴人無法履約，乃通知上訴人解除系爭經銷合約，於法並無不合。上訴人抗辯，其給付不能應歸責於被上訴人云云，自無可採。
五、另上訴人雖抗辯被上訴人與韓方公司訂約，其中所繳付之訂金美金十萬元，係以上訴人與韓方訂約款予以抵付云云，並舉支票明細為證。惟此為被上訴人所否認，且上開支票明細僅能證明上訴人有支付韓方，不能證明被上訴人以此抵付。至於被上訴人所訂合約第㈨項明文「乙方須支付韓國ＫＴＣ公司之權利金美金七十萬元，已支付美金一十萬元，乙方須再付ＫＴＣ公司美金六十萬元」，僅表示被上訴人已支付韓方美金一十萬元，不能證明被上訴人以上訴人所繳付之訂金抵付。況查被上訴人與顧樹森或韓方公司訂約均未明定以前開款項抵付訂金，且韓方亦陳明絕無以上訴人之款項抵付之情事，此有該合約書及韓方出具之認證書附卷可按（參見本院上字卷第一０二頁），故上訴人之抗辯，除未能舉證以實其說外，所稱又與卷附證物不符，顯難以採信。（若上訴人認已交付與韓方公司之部分價金，有權向韓方索回，應循他途請求，與被上訴人尚屬無涉。）
六、兩造之經銷合約既因可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人於八十四年四月十八日以台北郵局二十六支局第八八０號存證信函通知上訴人表明「台端與吾等四人於民國八十三年四月二十六日簽訂經銷商合約書，由台端授與地區經銷權予吾等四人，以銷售台中市總代理韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十度自動迴轉停車器，並予簽約時，吾等四人支付台端權利保證金．．．，共支付台端三百三十八萬元，惟台端於八十三年六月一日遭韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司解除總代理之經銷權，是台端無法履行與吾等簽訂之經銷合約內容約定之事項至為明顯，吾等四人乃以此函向台端為解除經銷商合約之意思表示，依民法第二百五十九條之規定，雙方應互負回復原狀之義務，即吾等四人之地區經銷權自始未取得，而台端自吾等四人收取之權利保證金一百五十萬元及訂貨訂金一百八十八萬元共計三百三十八萬元應返還吾等四人，為此特以此函通知台端，並請台端於收到本通知後三日內返還前述款項，以免訴累為荷」等語（見原審促字卷第七、八頁），上訴人就其形式之真正並不爭執，僅辯稱「被上訴人並未依債務本旨之催告，則是否發生催告之效力，而得以解除契約，即不無斟酌之餘地」云云。惟查給付遲延，方有催告之問題，既已給付不能，縱然催告，亦無從給付，是以我民法第二百五十六條明定：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」因給付不能之解除契約不以催告為要件。上訴人執此抗辯，即非可採。是系爭經銷合約業經被上訴人以上訴人給付不能為由，合法解除，堪予認定。
七、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約」，「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務」、「受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」民法第二百五十六條、第二百五十九條第二款定有明文。綜上所述，本件被上訴人既已於八十四年四月十八日以台北郵局二十六支局第八八０號存證信函向上訴人表示解除前開經銷商合約（見本院卷第四六頁及第四七頁），則被上訴人依民法第二百五十九條第二款之規定，請求上訴人返還已受領之訂貨定金及權利保證金合計三百三十八萬元，及自八十四年四月二十三日（其於同年月十九日收受催告信函，限其三日內返還，故於二十三日負遲延責任）起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並就假執行之聲請酌定相當擔保金額准許之，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十四 日
書記官 顧 倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。