臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈣字第二三六號
上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○己○○戊○○被 上訴人 甲○○複 代理人 沈慶德右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十一年十二月十六日台灣新竹地方法院八十一年度訴字第五二一號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審、及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人除確定部分外廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
三、右廢棄部分第一審、第二審及發回更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾文城生前向其借款十一次之事實，所提出之書證及人證均不足以證明確有該借款存在：此由本院數次向台北市第五信用合作社函查結果，可知嚴義芳等三人自七十七年十月三日起，即陸續受甲○○之指示前往五信領取大額現款，期間橫跨被上訴人主張鍾文城向其借款之時間及鍾文城死亡之後，顯可證明嚴義芳等三人替被上訴人至第五信用合作社領取大額現款，非如被上訴人所主張全係為了鍾文城之借款。嚴義芳等三人既證稱領款之時間、次數、金額已不復記憶，則在七十七年至八十一年長達四年，甚至更長的期間內，嚴義芳等三人為被上訴人領款無數次，目的何在？不得而知，如何能確定何筆款項交予鍾文城，何筆不是？被上訴人實無法舉證確將起訴狀附表所載款項，交付鍾文城。
二、證人所言不實：
㈠、證人既謂領款之日期次數、金額已不復記憶，則究竟證人有無將該特定十一次所提款項交給鍾文城，實屬無法證明。自不得僅憑證人不明確之證詞，即認定有金錢之交付。再者，證人領款之次數，與被上訴人主張借款之次數，顯不相當，證人稱命領款後均交給鍾文城，即顯然不實。
㈡、證人雖稱每次鍾文城向甲○○借款，均簽發支票，由證人持交被上訴人甲○○等語，惟如證人所言屬實，則被上訴人應會持有十一紙鍾文城所簽發之支票，日期、金額應與借款明細表所載相符，而非如其所提出之六紙支票。該借款及取息收票明細表顯係臨訟製成，其上所載金額均係遷就所持有之支票勉強拼湊，破綻百出，被上訴人見事跡敗露，乃急忙改稱：兩造間借貸甚久，這一千一百萬元，係以前多筆借款累積下來，到底是那幾筆借款累計，亦查不出；究係何時，又係如何結算及其證據均未特別記憶或保留，迄今己無從記憶。所提供之結算明細，僅憑記憶，並無確實資料參考，不得作為審判之依據云云。其不但事後否認該結算明細之真正，並於前審主張，該陳述與「訴之撤回」之性質相當，應適用民事訴訟法第二百六十三條「訴之撤回」之同一立法理由，以未提出是項資料論，始屬適法云云。而被上訴人歷次書狀，亦一再主張撤回結算明細表之主張。按依當事人進行主義之理論，當事人一方撤回主張者，即應視同未主張，法院應不得斟酌。乃本院前審判決竟對被上訴人之上開陳述及攻擊防禦方法之撤回，視而不見，仍認被上訴人與鍾文城有結算之事實，顯有認定事實之違法。
三、本院前審判決未憑任何證據，竟遽予認定「被上訴人與鍾文城間既有親戚關係，則被上訴人借款予鍾文城，未約定清償日，亦未要求鍾文城提供擔保或簽署字樣，乃人之常情。且因雙方金錢往來頻繁，而鍾文城又係以簽發支票方式向上訴人調借現款，則雙方約定於支票屆期時就利息及已清償部分，加以結算，由鍾文城就結算後之金額另簽發新支票換回舊支票，事屬合理。」云云，不但未命被上訴人就結算之事實，加以舉證，且未憑任何證據即認定結算換票之事實，並以該二張支票做為消費借貸之證據，顯有違背民事訴訟法第二百七十七條規定及第二百二十二條認定事實不依證據之違法。
四、本院前審判決第十一頁謂「參以鍾文城七十八年領用支票簿之日期為七十八年五月十三日，下一次之領用日期為同年十月二十日，有台灣省合作金庫存戶領用票據狀態查詢單附卷可稽，正好與被上訴人所主張雙方最後結算日期（七十八年十月二十日）同日，足徵被上訴人主張雙方曾於七十八年十月間結算之說法，應屬事實。」顯然違背證據法則。蓋鍾文城於七十八年十月二十日領用支票之事實，根本無從導出曾於當天與被上訴人結算之結論。且與被上訴人所提結算明細表記載五百萬元支票，係鍾文城於七十八年七月二十日結算時交付，另二百九十八萬九千元之支票係於七十八年八月二十日結算時交付之主張不符。上開二紙支票係鍾文城於七十八年十月二十日方至銀行領用，不可能在同年七、八月結算交付，被上訴人之主張，顯不能成立。再者，如認七十八年十月二十日鍾文城至合作金庫領用支票，旋即與被上訴人結算，簽發上開二張支票，則該二張支票既在結算時當場簽發，則二張支票必屬連號，始符合常理。惟附表二編號三金額五百萬元之支票，其號碼為：ＪＪ0000000；編號四金額二九八萬九千元之支票，其號碼則為ＪＪ0000000，兩張相差二十四號，顯非在同一時間所簽發，殆無可疑。被上訴人既無法證明與鍾文城有結算之事實，復無法說明上開二張支票係哪幾筆借款之累計，換回哪幾張原有支票，自不得以上開二張支票，作為本件借款之憑據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回
二、歷審訴訟費用皆由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱：
一、證人嚴義芳、李明山及蔡朝元等人均已到庭明確證稱：「上揭借款由伊等分別至台北市第五信用合作社提領大額現款，再交由鍾文城，借款情形係由鍾文城簽發支票，交由證人轉交給被上訴人收受，再由被上訴人簽發支票給證人前往台北市第五信用合作社領款後，『直接交給鍾文城』。足證彼等證人非惟證述如何提款之行為，更已明確證述：「直接交給鍾文城」，故被上訴人與鍾文城間，確有『借貸關係』之事實存在。
二、被上訴人與鍾文城係表兄弟之關係，金錢往來亦非僅一、二次，鍾文城需款週轉之際，即由其開立支票以為清償之擔保；復因被上訴人與鍾文城之表兄弟關係，被上訴人並未要求渠提供確切擔保；另因雙方往來頻繁及歷時有年，致未能明白列述，按一般經驗及論理法則，此乃非有違誤之處。又雙方前就利息有為月利一分八之約定，嗣於結算時，俱有將該利息併入本金加計而換回前所交付之支票（即以六紙支票換回前所交付之十一紙支票）。承此，被上訴人與鍾文城確有『結算』之事實，要不待言。
三、又被上訴人前所提出之結算明細，係奉命提出；惟因有所年代，容有疏虞、誤失之處，亦屬理所當然。如若不然，被上訴人當可故為完全相符之資料，焉有自暴窘境之情？
四、被上訴人與上訴人係表兄弟之關係，於鍾文城借款之際，即未要求其提供擔保品以確保債權，則結算之際容或尚未收取交換之支票，亦非屬不可而值存疑。況系爭五百萬元及二百九十八萬九千元之二紙支票，固經被上訴人於「借款及結算取息收票明細表」記載為七十八年七月二十日或八月二十日；惟因前揭所述，此恐因期間已久致而有誤。然查，該二紙支票之發票日為七十八年十一月二十日及十二月三十一日，而鍾文城確於七十八年十月二十日另行取得票據新本。是被上訴人與鍾文城間確有『結算』之實，而該二紙支票亦係為此目的而簽發者，誠屬至明！理 由
一、本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人鍾文城自民國七十八年五月初起至同年十月十八日止陸續向伊借款，共分十一筆，計新臺幣（下同）一千八百五十二萬八千元。鍾文城已於七十九年三月四日亡故，上開借款迄未返還，應由其繼承人即上訴人連帶清償等情，求為命上訴人連帶給付七百九十八萬九千元並加計法定遲延利息之判決。（超過前開金額本息部分之請求，經本院前審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定。又被上訴人另訴請確認公同共有關係存在部分，經第一審判決駁回，亦未據其聲明不服。）上訴人則以：伊之被繼承人鍾文城未曾向被上訴人借用系爭款項，被上訴人所稱十一筆借款計一千八百五十二萬八千元，均非事實。證人嚴義芳、李明山、蔡朝元之證詞亦不實在，支票並非借款之憑據等語，資為抗辯。
二、被上訴人甲○○於第一審起訴主張上訴人乙○○等人之被繼承人鍾文城自七十八年五月初起至七十八年十月十八日止陸續向其借款，分十一次，陸續向其借款共計一千八百五十二萬八千元，依消費借貸之法律關係，請求上訴人乙○○等人連帶清償借款，其中超過七百九十八萬九千元部分，業經原審及本院前審判決被上訴人敗訴確定，有歷審判決書在卷可稽，故本院所應審究者，惟該七百九十八萬九千元之爭執而已，合先敘明。
三、被上訴人甲○○主張上訴人乙○○等五人之被繼承人鍾文城，應給付七百九十八萬九千元，其所憑之證據除於原審提出五百萬元支票一張外，於第二審審理時，復於八十二年六月十二日提出金額二百九十八萬九千元支票一張，以及提出八十三年五月至十月間台北市第五信用合作社大額領現明細，並以經手借款之證人嚴義芳、蔡朝元、李明山為證，以證明其與鍾文城間確有借貸關係存在。惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第四百七十五條所明定。本件被上訴人主張上訴人乙○○等之被繼承人鍾文城向其借用系爭款項之事實，既為乙○○等所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已為借款之交付之事實，負舉證責任，倘不能證明時，則乙○○等就其抗辯之事實，毋庸舉證。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在，茲就被上訴人所提出之上開證據論述如次：
(１)、證人嚴義芳、李明山、蔡朝元在第一審及本院前審固證稱證稱：上揭借款由伊
等分別至台北市第五信用合作社提領大額現款，再交由鍾文城，借款情形係由鍾文城簽發支票，交由證人轉給甲○○收受，再由甲○○簽發支票給證人前往台北市第五信用合作社領款後，直接交給鍾文城等語（原審卷二三七至二三八頁；本院上字卷六七至七○頁；一三六至一三八頁；本院更一卷四三至四八頁）。證人李明山且到庭證稱：如附表 (指本院八十四年度重上更 (一)字第三十六號判決書尾頁之附表，下同) 所示編號一號、六號借款係伊交給鍾文城等語；證人蔡朝元亦證稱：如附表所示編號四號借款係伊交給鍾文城等語；證人嚴義芳（嗣更名為嚴偉綸）亦證稱、如附表所示編號二號、三號、五號、七號、十三號、十五號至十七號借款係伊交給鍾文城等語（本院上字卷二七七頁背面）。惟查嚴義芳等三人之陳述，無非係供證單純受其老闆鍾文城之命，向甲○○借款，才至五信領款，每次領回款項均交給鍾文城，與甲○○並無任何關係存在。惟經更審前第二審法院數次向台北市第五信用合作社函查結果，有資料可查者，嚴義芳等三人自七十七年十月三日起，即陸續為甲○○至台北市第五信用合作社領取大額借款，持續至七十八年、七十九年及八十一年，嚴義芳等三人自七十七年至八十一年間，均持續不斷為甲○○領款，期間橫跨被上訴人主張鍾文城向其借款之時間（七十八年五月二日至同年十月十八日），及鍾文城死亡（七十九年三月四日）之後，從未間斷，可見嚴義芳等三人與被上訴人之關係非淺，往來密切，而證人雖曾受僱於鍾文城生前擔任負責人之唐立公司，然鍾文城業已亡故，人亡情盡，故證人所為證言偏頗於被上訴人，衡情度理亦屬可能。再者，嚴義芳等三人既證稱領款之時間、次數、金額已不復記憶，而經查證之結果，領款之日期從七十七年持續至八十一年，次數多達二十七次，金額高達五千九百四十六萬一千七百元 (提款明細詳如更一審判決書附表），嚴義芳等三人根本無法辨別究竟於何時？提多少錢交付予鍾文城？那一次非交付鍾文城？又縱交付金錢給鍾文城，係供公司或個人使用，與本件被上訴人所主張之消費借貸關係之款項是否同一？有何關連？亦無從證明。是以證人僅證述有提款之行為，在證據法則上，尚不能憑此即認定被上訴人與鍾文城間有系爭借貸關係存在。
(２)、至被上訴人持有鍾文城之支票，姑不論上訴人乙○○等否認該支票為鍾文城所
簽發，即持有支票之原因絕非止借款一端，舉凡擔保、借款、借票、換票、押票等等不一而足，在在均為持有支票之原因，又按支票為無因及流通證券，殊難謂支票之執有人與支票之發票人定有借貸之關係。被上訴人甲○○所執有之支票，實不足為本件其所主張借貸關係之證明，而其所主張之借貸關係，亦矛盾叢叢，違悖常理，茲分述如次：
被上訴人甲○○主張鍾文城向其借款之明細如后：
┌──┬─────┬───────────┐│編號│日 期│金 額（新台幣元）│├──┼─────┼───────────┤│ ① │．５．２│一、五００、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ② │．５．８│一、０００、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ③ │．５．│一、０００、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ④ │．５．│一、二九四、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑤ │．６．１│二、０一０、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑥ │．７．４│四、三三四、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑦ │．７．│一、二００、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑧ │．８．│二、八九０、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑨ │．９．５│一、０００、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑩ │．９．│一、０００、０００元 │├──┼─────┼───────────┤│ ⑪ │．．│一、三００、０００元 │├──┼─────┴───────────┤│合計│一千八百五十二萬八千元 │└──┴─────────────────┘被上訴人所持有之支票如后：
┌──┬─────┬──────────┬───────┬──────┐│編號│發 票 日│金 額（新台幣元）│支 票 號 碼│支票領用日期│├──┼─────┼──────────┼───────┼──────┤│ ① │．９．７│二、０００、０００元│0000000│．．１ │├──┼─────┼──────────┼───────┼──────┤│ ② │．３．│一、０００、０００元│0000000│．５． │├──┼─────┼──────────┼───────┼──────┤│ ③ │．４．│二、０００、０００元│0000000│．５． │├──┼─────┼──────────┼───────┼──────┤│ ④ │．９．│六、０００、０００元│0000000│．５． │├──┼─────┼──────────┼───────┼──────┤│ ⑤ │．．│五、０００、０００元│0000000│．． │├──┼─────┼──────────┼───────┼──────┤│ ⑥ │．．│二、九八九、０００元│ 二一二九二六│．． │├──┼─────┴──────────┴───────┴──────┤│合計│一千八百九十八萬九千元 │└──┴───────────────────────────────┘
(３)、由上列明細可知，被上訴人所主張鍾文城向其借款之日期、金額、次數，與其
所持有之支票之日期、金額及支票張數，無一相符，難認支票係本件被上訴人
借款之憑據。況被上訴人所提與鍾文成間借款及結算取息收票明細記載，如附表編號第十二號面額五百萬元，票號第0000000號支票 (即上開編號⑤之支票) ，係鍾文城於七十八年七月二十日與被上訴人結算時交付，附表編號十四號面額二百九十八萬九千元，票號第0000000號支票 (即上開編號⑥之支票) ，則係在同年八月二十日結算時交付（見本審上字卷第九六頁、更㈠字卷第七一頁）。然依臺灣省合作金庫存戶領用票據狀態查詢單（原審上字卷第一五○頁）記載，上開二紙支票係鍾文城於七十八年十月二十日領用，顯不可能如被上訴人所稱係於同年七月二十日或八月二十日結算時由鍾文城簽發交付。參以被上訴人所提出編號④票號ＪＪ0000000號，金額一百萬元之支票，係指名戴興盛為受款人之支票，由其背面觀之，亦係由戴興盛直接提示，顯非鍾文城借款時所交付之支票，足見被上訴人主張鍾文城向借款與事實不符，自不得以上開二紙支票作為本件消費借貸之憑證。
(４)、系爭六張支票，其票載發票日，均在七十九年三月四日鍾文城死亡之前，被上
訴人甲○○於鍾文城生前均不提示，迨至鍾文城死亡後，始於七十九年四月二日提示。苟系爭支票係借款憑證，何不於鍾某生前提示？再者，被上訴人主張十一筆借款，均由其簽發支票交嚴義芳等三人至銀行領取現款，再交給鍾文城，顯屬大悖常理。蓋鍾文城無理由須要大額現款，而銀錢往來，以電匯或支票為之，不但安全、方便又省時、正確。殆無甘冒風險，領取鉅額現款之理，被上訴人之主張不但不符一般交易常規，且顯不合常理。
(５)、被上訴人主張上訴人之被繼承人鍾文城向其借款十一次，日期、金額及經手人
如借款明細表，並提出支票及聲明經手人嚴義芳、蔡朝元、李明山為證。證人證稱每次鍾文城向甲○○借款，均簽發支票，由證人持交被上訴人甲○○，上訴人抗辯如證人所稱屬實，則被上訴人應會持有十一紙鍾文城所簽發之支票，日期、金額應與借款明細表所載相符，而非如其所提出之支票，被上訴人雖主張：「當時每一次借錢是拿支票來，但現我們手上支票金額是多少次累計之金額，並非一下子就給五百萬元、六百萬元，有可能本金及利息累計幾次後再開支票．．．．關於累計之部分我們無法舉證。」、「鍾某需款週轉通常開付支票，屆期或兌現或展期換票，利息則以月息一分八計付，或給現金，或計入換票金額．．．．至呈案之支票，則為多次借款之累計，因來往頻繁，究竟是那幾筆已不復記憶．．．．．。」，被上訴人既已稱無法舉證，不復記憶，卻又突於八十二年六月十二日準備書狀二提出所謂鍾文城借款及結算取息收票明細（如附表），惟就該明細觀之，有下列不合情理之處：
１、明細表第一欄所載七十八年七月二日結算，收利息二十五萬八千七百五十五元，收金額二百萬元、六百萬元及五百萬元之支票各乙紙。第二欄載七十八年八月二十日結算，收支票二百九十八萬九千元。查明細表第一欄（七十八年七月二十日結算）：⑴二百萬元之支票，號碼為0000000，於七十七年十二月一日領用。⑵六百萬元之支票，號碼為0000000，於七十八年五月十三日領用。⑶五百萬元之支票，號碼為0000000，於七十八年十月二十日領用。明細表第二欄（七十八年八月二十日結算）：⑷二百九十八萬九千元之支票，號碼為0000000，於七十八年十月二十日領用。有被上訴人所提出之支票影本及合作金庫存戶領用票據狀態查詢單可稽。上述編號③及④之支票，於七十八年十月二十日才領用，殆不可能在同年七月二十日及八月二十日結算時，簽發交付與被上訴人，已如前述，足徵被上訴人所持有之支票，未必與其所主張之十一筆借款有關。
２、一般而言，既經結算，無論以現金或支票，必會付清利息，清償本金，若不清償本息，則無從結算。明細表第一欄所載七筆借款七十八年七月二十日結算，所收三張支票，竟分屬三本不同時期領用之支票，若鍾文城於結算時未交付支票，日後再分三次交付被上訴人上述三張支票，殆屬不可思議之事，結果毫無意義。且既在七十八年七月二十日結算，則鍾文城當時所使用之支票，應為七十八年五月十三日所領用，票號0000000－0000000號之該本支票，前一本七十七年十二月一日領用，票號0000000－0000000號之支票，於七十八年七月二十日結算時，應早已使用完畢，殆不可能於結算後再交付0000000號，金額二百萬元之支票。足見被上訴人所述不實，該支票不可能在七十八年七月二十日以後簽發。
３、一般而言結算時應會將本金及利息分開計算，明細表第一欄所載利息為九二０
、七七五元，鍾文城不將本金分別計算，僅給付二十五萬八千七百七十五元利息，無從計算所給付的究為那幾筆本金及起訖之利息，亦違常理。第二、三欄所載情形，亦復如此。
４、明細表第二欄所載，鍾文城既於七十八年八月十六日向被上訴人借款二百八十九萬元，殆無於四日後，即七十八年八月二十日即行結算之理。更何況七十八年八月十六日鍾文城既已開付同額支票囑嚴義芳交被上訴人，殆無於四日後結算時，另行簽發金額二、九八九、０００元之支票換回前所簽發支票之必要。又本息相加為三、一二七、五五八元，利息為二三七、五五八元，鍾文城於結算時既不清償全部利息二三七、五五八元，亦不清償本息相加之零數部分一二七、五五八元，卻先結清一三八、五五八元，再簽發二、九八九、０００元，誠與常情不合，被上訴人以現有支票，編湊取息收票明細，至為明顯。
５、明細表第一欄所載二百萬元及六百萬元支票發票日分別為七十八年九月七日及同年月二十日，被上訴人屆期並未提示，如當時鍾文城資力已有問題，被上訴人何以會於七十八年九月十五日及同年十月十七日，再分別借予一百萬元及一百三十萬元鉅款，且鍾文城既於上述票載發票日未讓甲○○兌領支票，日後結算時被上訴人未再加計利息，亦有違常理。
三、綜上所述，被上訴人甲○○主張鍾文城自民國七十八年五月初至同年十月十八日止向其借款一千八百五十二萬八千元，非但其所持支票，與其所主張之借款日期、金額無一相符，即其所稱持有之支票係多筆借款的累積，惟亦無法說明究竟係那幾筆？所提出之結算明細表亦自認為非真正。而其所舉經手借款之證人有偏頗之處，且經向台北市第五信用合作社查證結果，證人之證言亦無法證明確於被上訴人所主張之借款日期，交付各該系爭款項與鍾文城。從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人連帶給付七百九十八萬九千元及其利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有違誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 九 月 四 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 五 日
書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。