台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈣字第二三八號
上 訴 人 文華大飯店股份有限公司法定代理人 沈鄭火貴被 上訴人 甲○○右當事人間抵押權塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十二年六月二十八日臺灣臺北地方法院八十二年度重訴字第一八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北市○○區○○段五小段二九Ｏ地號土地三百七十平方公尺及地上建物建號三Ｏ三即台北市○○○路○段○號洋式十層樓房總面積三千二百九十八點八三平方公尺，於八十一年七月十四日申請台北市中山地政事務所以中山字第二一八一九號收件所設定之擔保權利總額新台幣柒仟貳佰萬元之抵押權登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回上訴人對被上訴人之訴部分廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北市○○區○○段五小段二九Ｏ號土地三百七十平方公尺及地上建物建號三Ｏ三號台北市○○○路○段○號洋式十層樓房總面積三千二百九十八點八三平方公尺，於民國八十一年七月十四日申請台北市中山地政事務所以中山字第二一八一九號收件，所設定之擔保權利總額新台幣（下同）七千二百萬元之抵押權登記塗銷。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人主張：上訴人八十一年第三次董監事會議曾議決總經理沈鈺烽全權處理原向許重仁借款五千萬元之還款異動，該項議決即係授權沈鈺烽得為本件抵押借款用以償還許重仁舊欠，並提出期日載為八十一年六月三十日之會議紀錄為憑。惟上情非惟已據上訴人否認，且經該紀錄所列出席人員到院證明未有該次會議，上載簽名均屬偽造，該會議紀錄自非真正。又該會議紀錄，依沈鈺烽在另民事事件（原法院八十二年重訴字第五九三號）之證述，係「李正雄書寫由蔡德幸交予我，由我加蓋公司章及負責人章，該兩枚章係蔡德幸複製公司以前的印鑑章」，蔡德幸並經台北地方法院檢察署依沈鈺烽偽造有價證券、偽造文書、詐欺等罪嫌之共犯提起公訴。該會議紀錄係沈鈺烽、蔡德幸與李正雄共同偽造，上訴人並未授權沈鈺烽向許重仁借款並處理後續事項，應無疑義。依最高法院五十五年度台上字第一０五四號判例暨本次發回意旨，沈鈺烽之不法行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。
二、被上訴人另主張：沈鈺烽經李日春律師及王叔平代書之介紹，於八十一年七月十四日持上訴人之授權狀設定抵押，向被上訴人借錢，以之清償上訴人原向訴外人黃翠鈴、許重仁、許重義、林秋蘭等人借貸之三千萬元債務。惟：上訴人不曾與金融行庫以外之人為借貸往來，亦不曾授權他人向私人告貸。上訴人於六十三年間曾以本件不動產作為擔保，向彰化商業銀行貸款，因上開貸款保險到期，曾於八十一年四月底申領謄本交保險公司辦理續保換約事項，該等作業係循例而為事務，上訴人並不知悉其房地遭他人擅為設定登記情事。而八十一年間上訴人董事長沈鄭火貴因故，常往赴美國，乃委訴外人王中興代管上訴人大小印鑑章，對於沈鈺烽誑以總經理名銜對外行騙乙節，已刻意加以防範，上情茲有王中興在原審證述甚明。而上訴人於八十一年五月間已與訴外人錢櫃視聽公司洽談大樓出租之事，並於八十一年七月六日訂立租約，依據證人劉英在前審佐證，旋由執管印鑑之王中興代為發函予主管機關，申報停業，是本件抵押權登記，確為無權處分，對上訴人不生效力。上訴人遲至八十二年間始知悉有偽冒設定借錢情事，旋委律師徐麗瑩於八十二年三月三日提起本訴，並對沈鈺烽、蔡德幸等人提出刑事告訴，殊無容認之情。
三、再按：抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，倘債權自始不存在，抵押權失所附麗，即有塗銷事由，最高法院八十六年度台上字第二三二九號判例意旨可資參酌。本件抵押權登記，依土地登記申請書及土地登記簿謄本所載，係於八十一年七月十四日申請，翌日登記完竣，用以擔保七千二百萬元債權，存續期限載為「八十一年七月十四日至八十二年一月十三日」，以上訴人、沈鄭火貴及沈鈺烽為連帶債務人；而被上訴人自承，在八十一年七月十五日以前未交付任何款項予上開連帶債務人，而係主張於八十一年七月二十二日以後始「簽發支票，交由沈鈺烽簽收後，由沈鈺烽再交付各金主」，已足資證明本件抵押權於登記時並無所擔保之債權存在。又依被上訴人所舉其支付本件借貸款項之明細，竟無分文交予上訴人，上訴人誠非本件抵押債務之債務人，極其灼然。至渠主張上開支票皆經沈鈺烽簽收轉交第三人乙節，僅以片面提出之私文書影本為證據方法，容非可信；果得佐實，亦僅證明其與沈鈺烽（而非上訴人）或有所往來，不能證明其等對上訴人有任何債權存在。此更得由被上訴人所提各紙支票簽收影本，僅有「沈鈺烽」之印文，並無上訴人公司印文或上訴人公司負責人沈鄭火貴之簽章印文可以佐實。
四、上訴人與訴外人林雪英、錢德正、劉呈奇、谷淑華等人間與本件情節相似之爭訟，除谷淑華乙件仍在法院繫屬外，餘皆確定。確定判決所認定之事實均為：沈鈺烽非上訴人之總經理，相關設定借款行為對於上訴人不生效力，沈鈺烽偽造文書詐財之行為，對上訴人不成立表見代理。
叁、證據：除援用歷審所提證據外，補提文華大飯店股份有限公司函及刑事審判筆錄等件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者外，補稱略以：
一、依據台灣觀光協會會員手冊、中華徵信製作之「台灣區企業名錄」、上訴人與訴外人之房屋租賃契約及合作協議書、台北市中山分局中刑明字第二二五六八號函、上訴人公司董事沈介圭於另案之證言、警員林建萬之證言、證人陳素蓉、王叔文、張瑋鑫證言、刑事確定判決、沈鈺烽於另件民事案件中之自承及日常使用名片等，均足證沈鈺烽確為上訴人公司之經理人。
二、縱使沈鈺烽無代理權，上訴人於本件至少應負表見代理之授權人責任：㈠被上訴人早於八十一年二月或三月間即發現本件不動產權狀為沈鈺烽取走，於
同年四月更已知悉其所謂之不真實之許重仁等設定抵押權情事，在此情形下，上訴人未為積極之預防、補救，仍任沈鈺烽持系爭房地權狀、公司執照、營利事業登記證、印鑑證明及其母即上訴人法定代理人沈鄭火貴之身分證原本暨董監事會議紀錄等文件，在外以上訴人公司名義繼續連續設定抵押借款，即不能謂上訴人無庸負表見代理之責任。
㈡上訴人主張沈鈺烽根本非公司員工，且有偷竊權狀以公司名義在外設押借款之
行為，惟上訴人在發現偷竊權狀及設押事後，竟仍任沈鈺烽自由進出公司，讓沈鈺烽有機會自由使用辦公室，使人相信沈鈺烽確為公司經理人而與之交易。
㈢由社會外觀及卷存各項證據資料顯示，均表現沈鈺烽為上訴人公司之經理人，
如沈鈺烽非經理人，上訴人對此一情狀不加以積極更正、阻止，實不得謂上訴人未有「知他人表示為其代理人而不為反對之意思表示」之表見事實，而不負表見代理之授權人之責。
㈣前開沈鈺烽持有設押之經理部經商證字第0000000號公司資格印鑑證明
書，不論由何人向經濟部提出申請，該證明書寄到上訴人公司營業所，則上訴人公司已收受該證明書，甚為顯然。雖上訴人主張該證明書為沈鈺烽所私自截收云云，惟姑不論對此一變態事實，上訴人未能舉證證明，自難採信，上訴人對已送到公司營業所之文件，卻讓沈鈺烽取走，上訴人就此亦顯有過失。
㈤縱上述諸多事證，本件上訴人公司經理人沈鈺烽持系爭房地所有權狀原本、公
司執照、營利事業登記證、上訴人公司法定代理人身分證原本、上訴人公司及負責人之印章、經濟部商業司核發之經商證第0000000號公司資格印鑑證明書原本及董監事會議紀錄等文件向被上訴人借款，足以顯示上訴人由自已之行為表示以代理權授與沈鈺烽或明白沈鈺烽表示為其代理人而不為反對表示，足使被上訴人信沈鈺烽有為上訴人借款並設定抵押之代理權存在，故縱使事實上沈鈺烽無代理權，為保護代理交易安全起見，上訴人對善意無過失之被上訴人亦應負授權人之責。
三、上訴人於本件欠缺權利保護必要條件：㈠查沈鈺烽以上訴人名義設定本件抵押權縱使未經上訴人授權，惟上訴人就此事
亦有過失，依民法第一八四條及第一八五條規定，上訴人尚應對被上訴人負損害賠償責任。因此，上訴人請求塗銷抵押權，實欠缺權利保護必要之要件，於法律上無受判決之利益。
㈡本件上訴人公司經理人沈鈺烽提出之授權書縱屬偽造，亦係以詐欺方法使被上
訴人受有損害，依民法第一百八十條第一項、第二十八條規定，被上訴人仍得向上訴人請求損害賠償，則上訴人請求塗銷本件抵押權，亦欠缺保護必要之要件。
四、雖上訴人主張沈鈺烽偽造上訴人八十一年第三次董監事會議記錄，上訴人未授權沈鈺烽設定本件抵押權云云。惟查：
㈠上訴人主張沈介岩、沈介俞業已到院證明未有上訴人八十一年第三次董監事會
議，上載簽名均屬偽造云云。惟沈介岩、沈介俞均為上訴人公司股東、董事，其證言偏頗，勢所必然，不足採信。
㈡上訴人又空言稱：「該會議記錄依沈鈺烽在另民事事件（北院八十二年重訴字
第五九三號）之證述，係『李正雄書寫由蔡德幸交予我，由我加蓋公司及負責人章，該兩枚章係蔡德幸複製公司以前的印鑑章』」云云，並未舉證以實其說，並不可採。
㈢另上訴人又謂：「蔡德幸並經台北地方法院檢察署依沈鈺烽偽造有價證券、偽
造文書、詐欺等罪嫌之共犯提出公訴」云云，惟依本院調取沈鈺烽涉嫌偽造有價證券案件之本院八十三年度上更㈠字第一０三五號刑事判決觀之，上開刑事判決並未認定該會議記錄係屬偽造文書。
㈣上訴人既謂本件會議紀錄未在台北市中山地政事務所掌管之抵押權登記卷宗中
，故於沈鈺烽犯偽造文書等案件中，法院因不知有該偽造之文書存在，致未加認定云云。足見上訴人認定在台北市中山地政事務所掌管之抵押權登記卷宗中，並無上開會議紀錄，則上訴人引用沈鈺烽對於抵押權登記卷宗之陳述，主張本件會議紀錄係沈鈺烽偽造，殊屬無據。
㈤退萬步言，縱使前開會議記錄並非真正，惟查上訴人公司經理人沈鈺烽持該會
議記錄、系爭房地所有權狀原本、公司執照、營利事業登記證、上訴人公司法定代理人身份證原本、上訴人公司及負責人之印章，以及經濟部商業司核發之經商證字第八一０六九二六號印鑑證明書（且上訴人公司及董事長之印鑑均與該公司原使用於公司登記之印章相符）等文件向被上訴人借款，足使被上訴人相信上訴人同意由沈鈺烽代理借款並設定抵押權，則在沈鈺烽已於形式上提出會議記錄乙紙作為書面授權之情形下，為維護交易安全，亦應適用民法第一百零七條之規定，不得以之對抗善意第三人。因此，前開會議記錄縱非真正，上訴人仍不得請求塗銷本件抵押權登記。
五、關於上訴人主張沈鈺烽偽造上訴人八十一年第三次董監事會議紀錄，沈鈺烽之不法行為不得成立表見代理乙節：
㈠依最高法院四十四年台上字第一四二八號判例、七十年台上字第一三五六號判
決，盜用印章雖為不法行為，但盜用印章而為之發票、背書等法律行為部分仍得發生表見代理之問題，易言之發生表見代理之法律行為於行為過程中縱涉不法行為，仍無礙該法律行為成立表見代理。
㈡查本件被上訴人主張成立表見代理者，係爭執本件抵押權設定行為，而抵押權
之設定正係法律行為，縱使上訴人公司八十一年六月三十日第三次董監事會議紀錄係沈鈺烽之「不法行為」偽造，惟依最高法院前揭判例見解可知，此一偽造之「不法行為」並無礙抵押權設定之法律行為發生表見代理。
六、關於上訴人主張已對沈鈺烽刻意防範，本件抵押權登記為無權處分，對上訴人不生效力乙節：
㈠上訴人八十一年九月二十二日停止營業函僅係影本，茲否認真正。退萬步言，
本件抵押權係於八十一年七月間設定登記，上訴人提出八十一年九月份停止營業之函文，無法證明本件抵押權登記為無權處分。
㈡另不論上訴人主張其於八十一年七月六日與劉英訂立租約是否屬實，其出租與抵押權設定登記係屬二事，實不足執此推論本件抵押權登記為無權處分。
七、至於上訴人與訴外人林雪英、錢德正、劉呈奇等人間之爭訟案件，其判決結果並非最高法院確定判決見解，且其爭執內容與本件爭執並不完全相同，其他爭訟案件並無參酌餘地。
叁、證據：援用歷審所提證據。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署函調該署八十二年度偵字第一一七三號、八五七五號、一五Ｏ九八號沈鈺烽偽造有價證券案全卷。
理 由
一、本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段五小段二九○號土地及其上建物台北市○○○路○段○號房屋地面共十層、地下層及地平面騎樓（下稱系爭房地）均為伊所有，訴外人沈鈺烽既非伊公司之經理人，亦未經伊授權，竟於民國八十一年七月間，利用其母即伊公司負責人沈鄭火貴出國期間，擅自取去由伊職員李永中負責保管存置於該公司之上開房地所有權狀，並以偽造之伊公司及負責人印章蓋用於有關申請書件上，委託代書王叔平於八十一年七月十四日冒向台北市中山地政事務所為被上訴人設定擔保權利總額新台幣（下同）七千二百萬元之不實抵押權（收件字號：中字第二一八一九號），妨害伊就系爭房地之所有權，爰本於所有權之作用請求除去上述妨害等情，求為命被上訴人將上開抵押權設定登記予以塗銷之判決（上訴人對於第一審共同被告王叔平請求部分，經第一審駁回後未聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：沈鈺烽係上訴人公司之總經理，自屬有權代理公司，其以系爭房地為伊設定抵押權所借得款項係為清償上訴人公司原欠訴外人許重仁等人之債務，此項事務曾獲上訴人公司授權辦理，伊確有交付借款六千六百萬元，本件抵押權自屬合法存在，其設定效力當然及於上訴人。況沈鈺烽持有系爭房地所有權狀、上訴人公司及其負責人之印章、暨經濟部商業司出具之資格、印鑑證明書，縱未經授權設定，上訴人亦應依表見代理之法則負授權人之責任等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：系爭房地為伊所有，訴外人沈鈺烽於八十一年七月間於其母即伊公司負責人沈鄭火貴出國期間，委託代書王叔平於八十一年七月十四日向台北市中山地政事務所以被上訴人為抵押權人、伊為債務人兼抵押人、設定擔保金額七千二百萬元之抵押權（收件字號：中字第二一八一九號）之事實，為兩造所不爭，並有兩造分別提出之土地及建物登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等在卷可稽（見一審卷外置證物、本院上更二卷四六、五六頁、上更三卷一三七頁至一五二頁），且經本院前審向台北市中山地政事務所函調本件抵押權設定登記原卷查明屬實（見本院重上一卷九三頁），堪信為真實。
上訴人主張：訴外人沈鈺烽未經伊授權，擅自偽造伊公司八十一年六月三十日第三次董監事會議紀錄及相關證件，虛偽設定抵押權與被上訴人等情，則為上訴人否認，並辯稱沈鈺烽為上訴人之總經理，係經被上訴人之授權設定抵押權予伊，縱沈鈺烽未經授權，上訴人亦有表見代理之情事。則本件應審究者為沈鈺烽是否有權辦理設定系爭抵押權事宜，及被上訴人是否有表見代理之情事。按經理人，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣或設定負擔，民法第五百五十四條第二項定有明文。依此，經理人對於不動產設定抵押權，非有書面之授權，不得為之（最高法院二十七年上字第八七八號判例參照）。此所謂書面授權，在解釋上，係指合法有效之書面而言。蓋不動產買賣或在不動產上設定抵押權，於公司行號之利害關係，較為鉅大，民法第五百五十四條立法理由特別指出：「此種重大事項，非有商號所有人之特別授權不可，尤必須以書面為之，否則經理人不得有此權限」。倘書面授權擴張解為包括偽造之文書，無異經理人得為營業行為以外之任何行為，當非立法之本旨。查：
兩造就訴外人沈鈺烽是否為被上訴人公司之總經理有所爭執，依經濟部商業司檔存之公司登記資料，上訴人自五十六年六月二十一日訂立章程迄今，其歷任總經理或經理，依序為沈鄭火貴、何燦瑞、沈春生、吳秀雄（見一審卷外置原證七），雖無沈鈺烽擔任上訴人公司總經理之記錄，惟據被上訴人提出之沈鈺烽之戶籍謄本所載，其自七十六年六月一日起變更為上訴人公司之副總經理（見本院重上卷外置被上證三號），另台灣觀光協會一九九二年（即八一年）會員手冊二二頁亦載明沈鈺烽為上訴人之業務主管（見本院重上更一卷六十頁），足見沈鈺烽為被上訴人公司之經理人。
被上訴人辯稱：上訴人公司授權其總經理沈鈺烽辦理系爭抵押權設定登記，係以沈鈺烽所交付八十一年六月月三十日被上訴人公司董監事會議記錄，為其論據（見一審卷外置證物被證五），查：該項會議紀錄所列出席董監事人數共五人，其中沈鄭火貴、沈介岩、沈介俞均已到場證稱並未舉行該次會議，紀錄上有關渠等之簽名均屬偽造等情（見本院重上一卷四八頁、二卷四十頁反面），且查該項會議紀錄記載開會日期為八十一年六月三十日，會議主席為沈鄭火貴，而沈鄭火貴自八十一年六月九日出境，至同年七月一日始返國等情，亦有沈鄭火貴入出境紀錄在卷可稽（見本院重上卷外置證物上證三號、重上更一卷（一）一二六頁、（二）卷一二八頁至一二九頁），足見沈鄭火貴不可能在同年六月三十日出席並主持上開會議，該項董監事會議紀錄顯係出自偽造，情至明顯，況沈鈺烽與第三人蔡德幸因偽造上訴人之公司章、沈鄭火貴之印鑑章、經濟部商業司司長公印（以複製方式為之），蓋於空白之證明書上，並偽造本件抵押權設定契約書，他項權利變更契約書，設定本件抵押權予被上訴人，及偽造上訴人公司本票簽付被上訴人，犯行使偽造私文書、詐欺、偽造有價證券等罪，為牽連犯，被本院刑事庭以八十三年上更一字第一○三五號案件，從一重之共同連續偽造有價證券罪判處有期徒刑三年二月，沈鈺烽未上訴而告確定等情，亦經本院調閱上開刑事案卷查明無訛，並有本院上開刑事判決正本附卷可稽（見本院更四卷十二頁至二十頁），是被上訴人抗辯本件抵押權之設定曾獲上訴人公司董監事會議授權沈鈺烽所為云云，要屬無據。至前開偽造之董監事會議紀錄迄仍在被上訴人持有中，並未附在台北市中山地政事務所掌管之抵押權登記卷宗中，此為兩造所不爭，故法院於審理沈鈺烽等偽造文書等刑事案件時，因不知尚有連續偽造該私文書之存在，致未一併加以認定，而僅就偽造上訴人公司章、沈鄭火貴之印章、經濟部商業司司長公印等印章（以複製方式為之），蓋於空白之證明書上，並偽造抵押權設定契約書、他項權利變更契約書等私文書設定虛偽抵押予被上訴人等人，使不知情之台北市中山地政事務所承辦人員在登記簿上為不實之登載予以論罪科刑，惟依前開證據已足證明上開董監事會議紀錄確係出於沈鈺烽等所偽造，附此說明。
次依民法第五百五十七條反面解釋，第五百五十四條第二項就經理人對不動產之設定負擔，須有書面之授權之限制，商號所有人得以之對抗善意第三人。縱認沈鈺烽為上訴人之總經理，然其既無上訴人公司之書面授權，且上訴人所憑前開書面授權之文件即上訴人公司董監事會議紀錄又係出自沈鈺烽與蔡德幸所共同偽造，已如上述。則系爭抵押權之設定對上訴人即不生效力，被上訴人即不得主張係出於善意而令上訴人負責。至被上訴人引學者洪遜欣之見解，謂如經理人偽造授權書提示於善意第三人，將公司不動產出賣或設定負擔，為維護交易安全應不得適用民法第五百五十七條之規定，而應適用民法第一百零七條之規定，不得以之對抗善意第三人，並主張民法第五百五十四條第二項及第五百五十七條是指經理人完全未提出書面授權之情形而言，若提書面則不論是否偽造，均應對公司發生效力云云，惟查學者洪遜欣之上開見解，並未為學者採為通說，且實務上亦認：「經理人對於不動產設定抵押權，按之民法第五百五十四條第二項之規定，非有書面之授權不得為之。」（最高法院二十七年上字第八七八號判例參照），則此書面授權自當指合法有效之書面而言，否則如依被上訴人所論，不論此書面是否偽造，均應適用民法第一百零七條而對公司發生效力，經理人即得任意偽造提出書面，而使買賣或設定負擔發生效力，則民法第五百五十四條第二項及第五百五十七條之規定豈非形同虛設﹖且將法律所規定之「書面授權」擴張解為包含偽造之書面授權在內，尤非立法本意。足見被上訴人此部分所辯亦非可取。
再按經理人關於營業之行為，對於本人當然發生效力，縱有舞弊情事，亦係主人與經理人之內部關係，於債權人無關，不能以之為免責之理由，固經最高法院著有十九年上字第三九號判例，惟此應係專指限於經理人關於營業之行為而言，本件上訴人公司之營業項目為：「⒈觀光旅館及餐廳之經營。⒉委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務。」等項，此有本院前審調取該公司變更登記事項卡在卷可稽（見本院上更三卷一九二頁），則本件上訴人公司之經理人沈鈺烽以公司不動產設定抵押向他人借款，非屬被上訴人之營業項目範圍，自非關於營業之行為，其所為自無上開判例之適用，附此說明。
被上訴人另辯稱：伊所交予沈鈺烽之資金，係供塗銷本件抵押物之前順位抵押權之用，即幫上訴人償還貸款，且上訴人早於八十一年二月或三月間即發現本件不動產權狀為沈鈺烽取走，於同年四月更已知悉其所謂之不真實之許重仁等設定抵押權情事，在此情形下，上訴人未為積極之預防、補救，仍任沈鈺烽持系爭房地權狀、公司執照、營利事業登記證、印鑑證明及其母即被上訴人法定代理人沈鄭火貴之身分證原本暨董監事會議紀錄等文件，在外以上訴人公司名義繼續連續設定抵押借款，焉能謂上訴人無庸負表見代理之責任一節，非但為上訴人所否認，且查：按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第一一三○號判例參照）。我國人民將自己印章等交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。準此以觀，自不能以沈鈺烽持有上訴人公司執照、營利事業登記證、其母即上訴人公司法定代理人沈鄭火貴之身分證正本，及上訴人公司之印鑑章與所有權狀等文件，即謂當然授與沈鈺烽之代理權，或以此認定上訴人有表見行為，須負授權人責任。況上訴人公司總務經理李永中亦在本院證稱：八十一年二月間某日夜間沈鈺烽打電話到我家向我索取房地所有權狀影本，我說明早再影印給他，不料他竟擅自在我辦公室抽屜內取去所有權狀原本，我發現後向他索回，他不肯，說他會保管，因他是董事長之子，我不便再說等情在卷（見本院重上二卷二二頁），足見上訴人公司之系爭房地所有權狀原本係沈鈺烽所竊取，並非上訴人所任意交付。又上訴人公司前開董監事會議紀錄之偽造經過，沈鈺烽在另案上訴人訴請確認與第三人谷淑華本票債權不存在事件（原法院八十二年重訴字第五九三號）證稱：係「第三人李正雄書寫由蔡德幸交予我，由我加蓋公司章及負責人章，該兩枚章係蔡德幸複製公司以前的印鑑章」等語在卷（見本院重上更一卷（二）八四頁原法院該事件判決理由七所示），另其於原法院八十二年度訴字第九七二號及本院八十二年度上訴字第四五號偽造有價證券及煙毒等刑事案件審理中，亦先後供稱：對法院調取原法院八十二年度重訴字第一八八號抵押權登記卷（即本事件），都是蔡（德幸）先生私底下偽造的。：：提供本件系爭房地向錢德正、甲○○（即被上訴人）谷淑華抵押貸款，錢應該是蔡德幸拿去的，我並沒有拿到錢，且我只是提供資料給蔡德幸去抵押借錢，因為我原來欠文華飯店（即上訴人）三千五百萬元，我原來與蔡德幸要合夥買土地，他說資金不夠，要我提供房地資料給他抵押貸款籌錢。：：法官問：你母親沈鄭火貴告你偽造有價證券？答：我把權狀交給蔡德幸，請他幫我借錢，他叫我作的部分，我沒作到的，他就自己偽造，有關向甲○○等人抵押借款部分，蔡德幸叫我怎麼作，我就怎麼作，還有債權人、代書也是一樣等語（見本院上更四卷九三頁至九四頁調查訊問筆錄），並經本院調閱該刑事案卷查明屬實，蔡德幸及沈鈺烽因而被依偽造有價證券、偽造文書、詐欺等罪之共同正犯判決有罪確定等情，已如前述。綜上以觀，前開董監事會議紀錄及公司印鑑章等既係沈鈺烽、蔡德幸所共同偽造，上訴人並未授權沈鈺烽向許重仁借款並處理後續事項，應無疑義。另上訴人主張：八十一年間伊公司董事長沈鄭火貴因故常往赴美國，乃委訴外人王中興代管上訴人大小印鑑章，對於沈鈺烽誑以總經理名銜對外行騙一節，已刻意加以防範等情，亦據證人王中興在原審結證屬實（見一審卷九十頁、九三頁），況由上訴人至八十二年間獲悉有本件偽冒設定借錢情事，旋委律師徐麗瑩於八十二年三月三日提起本件訴訟，並對沈鈺烽、蔡德幸等人提出前開偽造文書等刑事告訴等情，亦足證上訴人並無被上訴人所指之未為積極之預防、補救，放任沈鈺烽持系爭房地權狀、公司執照、營利事業登記證、印鑑證明及其母即被上訴人法定代理人沈鄭火貴之身分證原本暨董監事會議紀錄等文件，在外以上訴人公司名義繼續連續設定抵押借款之情事，上訴人公司亦無有由自己之行為表示以代理權授與沈鈺烽之情形。此外，被上訴人亦未能舉證證明上訴人公司有知沈鈺烽表示為其代理人而不為反對之表示之情事。況沈鈺烽雖為上訴人公司之經理人，然沈鈺烽之行為仍應受前述民法第五百五十四條第二項之限制，茍無上訴人公司之書面授權，沈鈺烽縱持有設定抵押權之文件，亦不能令上訴人依民法第一百六十九條負授權人之責任，始符民法就經理人之權限另予特別限制之本旨。足見被上訴人此部分所辯，亦無可採。另上訴人與訴外人林雪英、錢德正、谷淑華、劉呈奇等間，亦有與本件情節相似之爭訟，除谷淑華部分仍未判決確定外，餘皆已判決上訴人勝訴確定（見本院上更四卷二五頁至四二頁、七九頁至八一頁），且為被上訴人所不爭，附此敘明。
綜上所述，沈鈺烽雖係上訴人公司之經理人，惟其設定本件抵押權並未經上訴人之書面授權，縱被上訴人為善意之第三人，惟依民法第五百五十四條第二項、第五百五十七條之規定，上訴人仍得以之對抗被上訴人，是本件抵押權設定登記對上訴人自不生效力。從而上訴人本於物上請求權之法律關係，請求除去此項妨害，求命被上訴人塗銷系爭房地之抵押權設定登記，自屬正當，應予准許。
原審就上訴人請求被上訴人塗銷抵押權設定登記部分，為上訴人不利之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。