臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈣字第三○○號
上 訴 人 甲○○(即林被 上訴人 乙○○(即林訴訴代理人 陳麗君右當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十三年六月十四日臺灣士林地方法院八十三年度訴字第二三三號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，臺灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除拍賣程序外，應予撤銷。
確認被上訴人對臺灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款新台幣壹佰柒拾捌萬捌仟肆佰元公同共有權利三分之一不存在。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
(一)先位聲明：
１、原判決廢棄。
２、台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷。
３、被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款新台幣（下同）一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人。
(二)備位聲明：
１、原判決廢棄。
２、台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除已終結之拍賣程序外，應予撤銷。
３、確認被上訴人對台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在。
貳、陳述：除與原審判決記載相同部分，茲引用之外，補陳略稱：
(一)被上訴人對上訴人之被繼承人林明美之票款請求權已罹於時效而消滅：
１、支票持票人對發票人之請求權時效完成，其背書人亦同免責任為司法實務上之通論（司法院七十五年廣民一字第一四０五號函、最高法院八十五年度台上字第六五一號、八十六年台上字第一五二四號、八十七年台上字第一四四０號裁判要旨參照），本件被上訴人對系爭票據發票人綺夢思化妝品有限公司 (下稱琦夢思公司) 之請求權因罹於時效而消滅，上訴人之被繼承人林明美依前開說明亦同免責任。
２、上訴人之被繼承人林明美向被上訴人借款，除另由林順萬提供不動產設定抵押權與被上訴人外，並交付由綺夢思公司簽發，林明美背書之系爭本票作為借款之憑証，惟抵押債權與票據債權乃不同之法律關係，被上訴人於八十年八月三十一日聲請繼續執行拍賣抵押物，係就抵押債權而為請求，效力並不當然及於林明美之票據債權，且原執行處合併於債務人葉振州拍賣抵押物執行案執行時，未命其補執行名義正本，未闡明是否對林明美之財產執行，未命補繳執行費，未命查報林明美應受執行之財產，顯非對林明美之本件票款債權申請強制執行，直至被上訴人提出對林明美之執行名義正本，繳納執行費，聲請對林明美強制執行，陳報本件林明美應受執行之擔保金共有權，由原審執行處以八十三年度民執簡字第四二二號開始執行，故被上訴人對林明美之本件票款債權請求權，已罹於時效消滅。
(二)最高法院八十八年度上更㈤字第八號確定判決已確認兩造間之抵押債權不存在，本件票款債權既與該抵押債權相競合，自亦不存在：
１、上開確定判決已認定兩造間之系爭抵押借款為一百七十萬元，而非二百五十萬元。
２、又認定被上訴人違約非法處分林明美之被繼承人林順萬提供之三重市基地，致林順萬損失五百四十萬零五百元，抵銷已受償之一百四十五萬元，尚損失三百五十五萬零五百元，與上訴人所主張之一百七十萬元票款債務，包括利息、違約金在內均因抵銷而全部消滅。
３、確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷者，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，應解為同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符誠信原則。
(三)抵押債權已因抵銷而消滅，本件競合之請求權亦同消滅：請求權競合之二債權，其一債權受償時，他債權亦同時消滅，不得重複請求，本件被上訴人於七十六年間非法處分抵押物，既經前開確定判決認定在卷，林順萬既已主張以所受損害以資抵銷，依民法第三百三十五條第一項、三百三十七條規定，上訴人主張之債務溯及損害時已消滅。
(四)被上訴人違法處分之土地就林明美而言，為其被繼承人林順萬之遺產，依土地稅法第二十八條後段規定，本無需繳納土地增值稅，故被上訴人違法處分土地所支出之土地增值稅不應由上訴人負擔。
(五)被上訴人提出台灣士林地方法院八十年度訴字第五三七號判決為其有利之佐證，然該判決業經鈞院八十九年度上字第九九五號判決廢棄，自不能依前揭判決為被上訴人有利之認定。
(六)鈞院九十年度上更㈦字第一六一號判決亦認定本件票據債權已因抵銷而消滅：本件一百七十萬元本票係因林明美背書，於一審判決後未上訴而確定，但林順萬背書部分，經上訴後，已經前揭判決認定本件一百七十萬元之本票債權已因抵銷而消滅。
(七)上訴人依不當得利之法律關係追加上訴聲明第三項及預備聲明第三項：本件拍賣程序已終結部分，上訴人曾以因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，為第三項之上訴聲明，經發回前八十八年度上更二字第一八五號判決駁回，但原拍賣程序既已因違背法令而無效，且被上訴人對上訴人亦因上開確定判決認本件一百七十萬元之本票債權已不存在，則原執行法院將台灣士林地方法院八十二年度存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一移轉與被上訴人取得，即屬無法律上原因而受有利益，自應返還上訴人，如無法返還，亦依法確認其無此權利存在 。
參、證據：援用歷審所提之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：
(一)被上訴人依借貸契約約定「借方開給貸方之支票不得退票否則同意貸方自行處分該不動產」，於面額八十萬元之支票退票後，始處分三重市土地之抵押物，處分所得自應優先清償該八十萬元借款。
(二)抵押權設定契約中約定「違約金每萬元每日拾元」，故出售三重市土地所得價款仍應清償違約金。
(三)林明美確係向被上訴人借款二百五十萬元，其中八十萬元係林軒宇由林凱旋帳戶支領後交付林明美，而林明美取得八十萬元借款後交付被上訴人支票乙紙，且林明美亦曾在台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號審理時自承收受八十萬元且該八十萬元並非佣金保證票，且經最高法院八十年度台上字第一二七八號判決確認被上訴人對林明美八十萬元債權存在，而林明美更應負擔八十萬元借款之利息損失十四萬元。
(四)關於追加訴之聲明部分：
１、上訴人先位聲明第三項業經鈞院九十年上更㈡字第一八五號判決上訴人敗訴，上訴人並未提起第三審上訴，已告確定，嗣上訴人於本審再次提起，顯違反一事不再理原則，且為被上訴人所不同意，自應予駁回。
２、上訴人備位聲明第三項是事實問題而非法律問題，該財產事實上既已移轉給被上訴人，上訴人就該部分之主張於法不合。
(五)票據關係為不真正連帶債務，故上訴人主張被上訴人對發票人及林明美消滅時效已完成，依民法第二百七十六條規定，該發票人及背書人林明美應分擔部分，林順萬同免其責云云自不足採，況被上訴人於八十年八月三十日聲請繼續執行狀中亦載明「林明美部分已經確定，乙○○自得依法聲請強制執行」，顯見本件系爭票據時效仍未完成。
(六)台灣士林地方法院七十七年訴字第三七六七號判決已經確定，鈞院八十八年度上更㈤字第八號判決，其既判力未及撤銷或影響上開終局確定判決之效力。
(七)依兩造簽立之不動產買賣契約第五條約定增值稅應由林順萬繳納，另依稅法規定納稅人亦為出賣人，故林順萬斯時當有繳納之義務。
(八)被上訴人依台灣士林地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決為執行名義聲請執行林明美財產於法有據，且該確定判決並不因鈞院八十八年上更㈤字第八號判決而有影響其效力，故被上訴人並非不當得利取得利益。
參、證據：除援用歷審所提立證方法外，並補提八十八年八月三十日繼續拍賣抵押物之聲請狀為證。
理 由
一、上訴人之被繼承人林明美在原審起訴主張：被上訴人因抵押貸款持有由訴外人綺夢思公司所簽發，由伊及伊之被繼承人林順萬背書之台北市第一信用合作社南京分社為「付款人」，發票日七十六年六月十六日，到期日七十六年十二月十五日，票面金額一百七十萬元之本票乙紙，並已訴請臺灣臺北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決伊應與綺夢思公司連帶給付上開票款及利息確定在案。嗣被上訴人聲請拍賣林順萬提供之抵押物，林順萬主張該抵押權已不存在而提起異議之訴，於前台北地院士林分院（現已改制為臺灣士林地方法院）八十二年度存字第一三○五號提供擔保金二百萬元停止強制執行，林順萬上開異議之訴經最高法院發回更審中，詎被上訴人又以同一債權之上開本票債權執行名義，聲請士林地院八十三年度民執簡字第四二二號強制執行，扣押林順萬另件提存之擔保金 (即八十二年度存字第一四六二號提存事件) 。查被上訴人對於綺夢思公司及林明美之上開本票票款請求權，自該判決確定之日重新起算，已因五年間不行使而消滅。發票人綺夢思公司為連帶債務人之一，其應分擔部分之請求權既已消滅，上訴人依民法第二百七十六條第二項規定，亦免除該部分之責任。又被上訴人自承處分林順萬提供之抵押物，以二百五十萬元抵償抵押債權，即不得重複請求票款。另借貸契約書上林順萬之印文非林某所蓋，且債權人一欄尚屬空白，借貸契約尚未成立，被上訴人擅自處分林順萬所提供之抵押物致生損害二百九十五萬元，林順萬已主張抵銷，系爭票款亦因同一債權已經抵銷而告消滅，被上訴人竟仍聲請強制執行，爰請求撤銷士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行事件除已終結之拍賣程序外之強制執行程序 (其在原審起訴原請求就台灣士林地方法院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序應予撤銷，嗣上訴後以原審民事執行處已將八十三年度民執簡字第四二二號所扣押該院八十二年存字第一四六二號林明美對於被繼承人林萬順之提存款一百七十八萬八千四百元中應繼分三分之一之權利，作價由被上訴人承受，此部分執行程序已終結，不得撤銷，乃以情事變更為由變更聲明，依法應予准許；至於其在原審起訴請求確認被上訴人就台灣台北地方法院七十七年訴字第三七六七號判決主文第一項所示之票款債權請求權不存在部分，已於上訴後撤回在案) ，並於本次發回更審中，另依不當得利之法律關係追加先位聲明請求「被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年度存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」，復預慮該項請求為無理由，並追加備位聲明請求「確認被上訴人對台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在」之判決 (此追加部分，因其請求之基礎事實為同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款，無待對造同意，仍應准許)。
二、被上訴人則以：台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號給付票款事件判決林明美應連帶給付系爭本票票款確定後，伊即於八十年八月三十一日聲請台灣士林地方法院八十年度民執字第三四二三號強制執行，依法時效即告中斷，重行起算，請求權並未罹於五年之時效。發票人綺夢思公司於七十八年九月二十一日經命令解散後，至今未依法進行清算，又無清算人，請求權無從實行，時效應視為中斷。兩造借貸契約約定於林明美簽發之支票退票時，同意伊自行處分抵押物，並據此約定將抵押物移轉登記於訴外人葉振州等人，惟此項流質契約無效，經法院判決確定，故抵押債權並未受清償。上訴人親自簽立買賣契約辦理移轉登記，再主張流質契約無效，致上訴人受有損害，並進而主張伊應依侵權行為法則賠償上訴人之損害，於法無據等語，資為抗辯。
三、查被上訴人以上訴人之被繼承人林明美為債務人，向士林地方法院民事執行處，以八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，聲請強制執行，其執行名義為台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號民事確定判決，請求林明美給付本票票款一百七十萬元，及自七十六年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，有士林地方法院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件卷宗可證。又被上訴人另以林明美為債務人，向士林地方法院民事執行處，以八十四年度執字第九六三號損害賠償執行事件，聲請強制執行，其執行名義為士林地方法院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決，請求林明美給付十四萬元，及自八十三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該案併入台灣士林地方法院民事執行處八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件執行，有各該卷宗可證。
四、上訴人雖主張本件本票債權之請求權已罹於時效而消滅云云，然遭被上訴人所否認，則被上訴人於何時行使系爭本票之票據權利，即為應審究之重點。經查：
(一)被上訴人曾於七十七年二月十三日以林順萬簽發、台北市第一信用合作社為付款人、發票日期為七十六年六月三十日、票號0000000號、票面金額八十萬元之支票債權為憑，取得法院七十六年度拍字第一五九七號之拍賣抵押物裁定，並以之為執行名義，聲請對於訴外人葉振州（即林順萬上開房地之受讓人）所有之上開房地為強制執行，此即七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行事件，以實現被上訴人對於林順萬之債權，執行程序中，因林順萬提供擔保聲請停止執行，並提起異議之訴請求撤銷前開七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物強制執行程序。
(二)被上訴人復於八十年八月三十一日檢具台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號判決書、台灣高等法院確定證明書，以書狀聲請就前開拍賣抵押物強制執行程序繼續執行，該書狀理由四、第（五）點中敘明「據此以觀，林順萬提供系爭抵押物為物上擔保，擔保原審共同訴訟人林明美之債務，姑不論林順萬有無負債，而林明美部分已經確定，乙○○自得依法聲請強制執行」（見台灣士林地方法院八十年度民執字第三四二三號卷第八頁），該聲請繼續執行狀自形式觀之，雖為聲請對於七十七年民執字第六三一號入已停止執行之拍賣抵押物事件繼續執行，但因被上訴人另檢具確定判決及其書狀中已敘明對於林明美部分依法聲請強制執行，且其執行名義為台灣台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號之確定判決，已屬另一執行事件，故經台灣士林地方法院執行處另分八十年度民執字第三四二三號執行事件辦理，復因執行標的物同一，而併入七十七年民執字第六三一號拍賣抵押物事件中併案執行，此業經本院前審調閱台灣士林地方法院七十七年度民執字第六三一號、八十年度民執字第三四二三號拍賣抵押物事件卷宗，查證屬實。
(三)依上說明，被上訴人顯然於時效完成前，業已聲請對債務人林明美為強制執行，依民法第一百二十九條第一項第三款、第二項第五款、第一百三十七條第二項、第三項之規定，應有中斷時效之效力。上訴人主張本票票款請求權，已因五年間對上訴人不行使而消滅云云，殊非可採。
五、至上訴人另主張被上訴人對於發票人綺夢思公司之請求權，因罹於消滅時效，則就林明美應分擔額部分應同免責任云云。被上訴人則抗辯：「發票人綺夢思公司業經經濟部七十八年九月二十一日經（七八）商二一一０三六號函核准命令解散在案，其法人人格早已在給付票款判決確定之同年解散在案，亦經台北市政府建設局七十九年一月九日公告撤銷該公司之登記，至今未依法進行清算，亦無清算人，請求權既無從施行，時效自應視為自斷」、「票據上之發票人與背書人間及前後手背書人間既無相互求償權，背書人又自無民法第二百八十條規定之平均分攤義務，當無民法第二百七十六條之適用，學者稱為不真正連帶債務，民法上有關連帶債務之規定，於不真正連帶債務並不當然適用。被上訴人對於綺夢思公司之請求權，縱已罹於消滅時效，上訴人亦無主張就其分擔部分亦同免責任之餘地』等語。然查綺夢思公司係屬有限公司，按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」；「（無限）公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限」；「（有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定」，公司法第二十五條、第七十九條、第一百十三條規定甚明。故公司解散後，應進行清算程序，清算程序終結前，公司人格尚未消滅，全體股東均為清算人，上訴人之被繼承人林明美亦為清算人，有綺夢思公司之公司設立登記事項卡可證（見本院八十五年度上更一第三二八號卷第六四頁），故對於綺夢思公司之請求權並無不能行使之情形。次按，發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，為票據法第九十六條第一項所明定，所謂連帶負責，就票據債務人與執票人間之關係言，係指各票據債務人就執票人所得追索之金額，負全部清償之責，此固與民法之連帶債務相當，然就票據債務人相互間之內部關係言，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務有別，故本票發票人及背書人雖依票據法第九十六條第一項之規定，應對執票人連帶負責，惟該連帶負責既非民法上之連帶債務，自無民法第二百七十六條規定之適用，被上訴人對於發票人綺夢思公司之請求權，縱已罹於時效，然被上訴人對上訴人之請求權未罹於時效消滅 (參見最高法院九十年台上字第第一五三號發回意旨) ，則被上訴人之此請求權即不受其對發票人綺夢思公司請求權已罹於消滅時之影響，此部分上訴人之主張，亦不足採。
六、次查，被上訴人與上訴人之被繼承人林明美於七十六年六月十一日簽訂借款契約書，約定借款人為林明美，向被上訴人借款一百七十萬元，借款期限自七十六年六月十一日起至同年十二月十五日止共計六個月，利息月息二分，而以林明美之被繼承人林順萬為連帶債務人，並以系爭台北市○○○路房地及三重市土地共同設定本金最高限額抵押權二百萬元予被上訴人，另於該借款契約第三條付款方式
(一)款末尾明載「借方收受剩餘借款同時開立本票一紙面額一百七十萬元整交付貸方以為憑証』等語，有借款契約書在卷可證（見本院八十五年度上更一字第三二八號卷第三五、三六頁) ，上訴人亦承認有收到一百五十一萬五千元且係為借款而簽發系爭本票，而被上訴人在本院亦是認林明美借貸一百七十萬元時即簽發本件系爭面額一百七十萬元之本票作為借款之憑証在卷（見本院卷第一八七頁），堪認系爭一百七十萬元之本票乃前開一百七十萬元借款之憑証，且上訴人確已收受借款一百七十萬元，否則依上開借款契約，被上訴人不可能持有系爭本票。再依林順萬於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號刑事案件審理中復供稱：「我女兒（即林明美）委託林代書（即林凱旋）借錢，我女兒拿我的所有權狀交給乙○○言明借三個月，借錢只要還錢，我沒想到她（指林明美）會週轉不靈．．．。」 (見本院九十年度上更三字第六八號卷第一一○頁反面、一一一頁) ，於台灣士林地方法院七十六年度訴字第二一０四號塗銷所有權移轉登記事件中亦主張：「原告（指林順萬）之女林明美因經商需款週轉，於七十六年六月間委由代書林凱旋代尋資金來源以借款應急，嗣經由林凱旋介紹，先後向乙○○借用四十萬元、三十一萬五千、八十萬元，並由原告（指林順萬）提供其所有．．．．．，為乙○○設定同額之抵押權，資為前開借款之擔保」等語在卷（見本院八十五年度上更三字第二七九號判決理由三，置於外放証物) ，以及林順萬於八十年八月三十日承認積欠林軒宇（即乙○○）一百七十萬元抵押借款，已清償一百四十五萬元，尚欠二十五萬元，因林軒宇（即乙○○）拒收，乃以林軒宇為提存物受取人予以提存之事實，亦有台灣士林地方法院八十年存字第一０九三號提存書影本可證（見本院八十八年度上更二第一八五號卷一第二○七頁) ，以及林順萬確實提供坐○○○區○○段○○段○○○○號之土地應有部分二分之一及其上建物即台北市○○區○○里○○鄰○○○路○段○○○巷○○號房屋暨三重市○○○段長泰小段一○五之一一號土地所有權全部於借款契約書簽訂之翌日即共同設定本金最高限額二百萬元之抵押權予林軒宇，登記原因發生日期為七十六年六月十一日，與借貸契約書約定之借款始期相同，而抵押權設定契約書及他項權利證明書上之債權人均記載為乙○○，亦有他項權利證明書、抵押權設定契約書可憑（見本院八十五年度上更一字第三二八號卷第五九至六二頁，本院八十八年度上更二字第一八五號卷二第三六至三八頁、第四八至五五頁），核與被上訴人之代理人在本院所稱林順萬提供之不動產所擔保之債權即係七十六年間兩造訂立借貸契約之債權等語相符（見本院卷第一八七頁），堪認上訴人確有向被上訴人借款一百七十萬元，並由林順萬提供台北及三重市房地以為抵押擔保，而系爭面額一百七十萬元之本票亦係交付被上訴人以為本件借款憑証，則系爭本票債權與抵押債權雖本於各別發生之原因，但客觀上則具有同一目的，林順萬既為系爭借款債務之連帶債務人，如其已履行其給付義務時，則就系爭本票債務而言即應免除給付義務。
七、至於系爭借貸契約書之債權人欄雖留白，直至嗣後再予填寫，然雙方之意思表示既已一致，且被上訴人亦已交付借款與林明美，自難因被上訴人未在契約書上簽名而否認借貸契約之成立，故上訴人否認系爭借貸契約之真正，主張被上訴人未在借款契約書上簽名，借貸契約尚未成立，尚不足採。
八、至被上訴人辯稱林明美向伊借款總金額為二百五十萬元，非一百七十萬元，故前開抵押借款之本金係二百五十萬元，其另持有以台北市第一信用合作社南京東路分社為付款人，訴外人綺夢思公司為發票人，林明美為背書人，發票日為七十六年六月三十日，提示日為七十六年七月三日，面額八十萬元之支票一紙，並以被上訴人之訴訟代理人林凱旋於台灣台北地方法院七十六年度自字第一二一三號背信案件審理時之供詞：「．．．．．第一次八十萬元，第二次一百萬元，第三次七十萬元，拿現款交錢時寫借貸契約書」，「八十萬元支票是王萬得（係綺夢思公司財務經理）來拿七十萬元時開的」，該案七十七年元月二十六日審理時，林凱旋並稱：「八十萬元之支票係於七十六年六月底取得，而八十萬元之現款則於同年月十日即交付」等語為証 (見外放之本院八十五年度上更三字第二七九號判決理由項五) 。然查，依被上訴人所言，其既已於七十六年六月十日即已借款八十萬元予林明美，則兩造於翌日訂立前開借款契約書時，依常情自應將八十萬元之借款一併載入，而且觀之被上訴人在林明美取得一百七十萬元借款時，復要求其再簽發本票以為借款之憑証，另要求林順萬設定抵押權以供擔保等多重保障，其對於該筆已交付之八十萬元借款，豈會未要求一併載入借款契約書及設定抵押權擔保？
九、至於被上訴人雖辯稱林順萬前提起確認八十萬元票據債權不存在暨債務人異議之訴案，業經最高法院八十年度台上字第一二七八號判決該八十萬元債務存在確定云云。惟按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（參照最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例意旨）。林順萬所提起之前開案件經法院認定其就抵押物所有權所為塗銷所有權移轉登記之判決，並非形成判決，在未為塗銷登記前，不得提起第三人異議之訴，乃將林順萬執行異議之訴駁回，此有最高法院八十年度台上字第一二七八號判決影本可稽，其理由就執行異議之訴訟標的以外之事項有所判斷，不能認為有既判力。惟就八十萬元票據債權部分，依據台灣士林地方法院七十七年度訴字第六一○號判決、本院七十七年度上字第一五一一號判決、本院七十九年度上更一字第一○七號判決、最高法院七十九年台上字第五一五號、八十年度台上字第一二七八號判決主文對照觀之 (見本院八十八年度上更二字第一八五號卷一第一二二頁至一四五頁) ，業已確認被上訴人對林順萬八十萬元支票票據債權不存在，而撤銷對三重市一○五之十一地號土地之強制執行程序，並告確定，非如被上訴人所稱「最高法院八十年度台上字第一二七八號判決確定該八十萬元債務存在」云云（至於林明美並非該案之當事人，故對林明美言，自不生既判力或爭點效問題）。再參以本院八十八年上更五字第八號判決、最高法院九十年度台上字第一四五二號判決亦認定被上訴人對林呂滿等八十萬之借款債權不存在，有該判決影本可按（見本院卷第四十至四四頁) ，足證林順萬所設定之抵押借款之本金債權額僅為一百七十萬元，非二百五十萬元，是被上訴人辯稱借款本金係二百五十萬元，該八十萬元亦係抵押借款之債權云云，不足採信。
十、至於被上訴人雖因林明美之被繼承人林順萬前以票據債權不存在為由提起七十七年度訴字第六一○號異議之訴，並提存擔保金四十萬元後聲請停止執行，嗣後經最高法院以八十年台上字第一二七八號判決林順萬部分敗訴後，起訴請求損害賠償，經台灣士林地方法院及本院判決確定林明美及訴外人林呂滿、林文彬應連帶賠償被上訴人十四萬元及法定遲延利息之判決等情，固據其提出台灣士林地方法院八十三年度訴字第二一五號判決及本院八十三年度上字第一二二九號判決影本為證（見本院卷第九八至一一○頁) ，惟查，該賠償係填補被上訴人因停止強制執行所受之損害，與被上訴人實體上是否確有該八十萬元債權無涉。至於本院七十七年度上易字第一九九七號刑事判決，雖認定該八十萬元支票非保証票，惟其認定無拘束本院之效力，本院仍應依調查事証所得，加以審認，故被上訴人主張其尚有八十萬元借款債權存在，尚不足採。
十一、上訴人雖主張被上訴人已由出售三重市土地獲償一百四十五萬元，另提存二十五萬元，及承受提存款五十九萬六千一百三十三元，故借款一百七十萬元已全數清償等語，被上訴人固不否認已出售三重市土地得款一百四十五萬元，但主張計算至九十年四月二十三日止，上訴人尚須支付本金、利息及違約金二千零四十九萬二千七百六十六元，故林明美就系爭一百七十萬元之債務迄今仍未清償云云。惟查，系爭借款債務之連帶債務人林順萬，為擔保系爭一百七十萬元之抵押債權，提供台北及三重市之不動產設定二百萬元最高限額抵押權予被上訴人後，因遭被上訴人利用林順萬設定抵押權時預留之文件，擅自將抵押物所有權移轉登記與第三人所有，其中台北房地之所有權移轉登記，業經法院判決塗銷所有權移轉登記確定在案，則就台北房地而言，業已回復原狀，尚難認林順萬受有損害，至三重市第一○五之十一地號之土地，被上訴人自承已於七十六年十二月二十九日以一百四十五萬元轉賣第三人林玉印，再轉售許共河，而無法回復原狀，造成林順萬受有損害，林順萬並已於八十一年四月九日主張以其所受之損害賠償債權以資抵銷前開抵押借款債務，系爭土地於林順萬主張抵銷時之價值為五百四十萬零五百元，此業經本院另案送請中國不動產公司鑑明，有鑑定報告附於本院八十八年度上更五字第八號案內可稽，而前開抵押借款依據被上訴人自承出售三重市土地予訴外人林玉印、許共河，於七十六年十二月二十九日收取五萬元，七十七年元月十九日收取四十萬元，七十八年四月二十八日收取四十四萬六千元，八十年五月十四日收取五十五萬四千元，共計一百四十五萬元，以及林順萬曾於八十年八月三十一日提存二十五萬元，則依民法第三百二十三條之規定，算至八十一年四月九日止，上訴人尚應清償被上訴人本金、利息及違約金共計一百七十五萬二千八百八十四元，則以林順萬就系爭土地之損害賠償債權五百四十萬零五百元，扣除被上訴人已受償之一百四十五萬元，仍受有損害三百九十五萬零五百元，已足抵償林明美尚應再清償之本金、利息及違約金一百七十五萬二千八百八十四元，以及被上訴人移轉系爭不動產所支出之土地增值稅、監証費、印花稅及規費等七十六萬一千三百四十三元，故林順萬以其對於被上訴人之損害賠償債權與本件抵押債權相抵銷後，已使系爭一百七十萬元之抵押債權歸於消滅，其就系爭房地所設定之本金最高限額抵押權二百萬元即不存在，此有本院八十八年度上更五第八號判決可稽 (見本院卷第三七頁) ，按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責，民法第二百七十四條定有明文，林順萬既為債務人林明美與被上訴人間之借貸契約之連帶債務人，其依抵銷之主張使前開抵押債務一百七十萬元歸於消滅，則連帶債務人林明美依前開規定亦同免責任，而系爭一百七十萬元之本票乃抵押借款之憑証，與系爭抵押債權既屬同一筆債權已如前述，則系爭本票債權與抵押借款債權即屬競合，該抵押借款債權於八十一年四月九日林順萬主張抵銷時已告消滅，則該本票債權亦因目的已達而歸於消滅，故上訴人依據強制執行法第十四條主張於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，即非無據。
十二、至於被上訴人另以台灣士林地方法院八十三年度訴字第二一五號民事確定判決為執行名義，請求上訴人給付十四萬元及自八十三年三月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，台灣士林地方法院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件，於八十四年八月二十三日拍賣債務人林明美之應繼分三分之一（即台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存物台北區中小企業銀行可轉讓定期存單一百七十八萬八千四百元（含利息）之三分之一），有拍賣公告可稽，拍賣結果無人應買，債權人即被上訴人以五十九萬六千一百三十四元承受，有拍賣筆錄可証 (見台灣士林地方法院八十三年度執字第四二二號清償票款執行事件卷宗) ，上訴人因執行已清償五十九萬六千一百三十四元，本金十四萬元自八十三年三月八日起至八十四年八月二十三日止 (共一年又一百五十六日) 按年息百分之五計算之利息，合計九千九百九十二元 (計算方式：
140000*5%*521/365等於9992元)，合計十四萬九千九百九十二元，故執行結果已全部清償，此部分之執行程序已終結，而不得撤銷，故上訴人請求台灣士林地方法院八十三年民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除拍賣程序外，應予撤銷，為有理由，應予准許。
十三、至於上訴人在本院所為追加之訴部分：
(一)先位聲明「請求被上訴人應將台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一返還上訴人」部分，因其請求與前已經本院前審判決（即本院八十八年度上更二字第一八五號）駁回變更之訴部分相同，依一事不再理原則，此部分追加之訴顯不合法，應予駁回。
(二)後位聲明「確認被上訴人對台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在」部分，查被上訴人以台北地方法院七十七年度訴字第三七六七號清償票款確定判決為執行名義之強制執行程序（即士林地院八十三年度民執簡字第四二二號執行事件），已拍賣林明美之被繼承人林順萬所提存之一百七十萬元提存款中林明美之應繼分三分之一（即台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存物台北區中小企業銀行可轉讓定期存單一百七十八萬八千四百元 (含利息)之三分之一)，並已由被上訴人以五十九萬六千一百三十四元承受，有拍賣筆錄可証 (見本院卷第二一五頁)，惟依前所述，林順萬為債務人林明美之連帶債務人，其依抵銷之主張使前開抵押債務一百七十萬元歸於消滅，則連帶債務人林明美依前開規定亦同免責任，而系爭一百七十萬元之本票乃抵押借款之憑証，與系爭抵押債權係屬同一筆債權，則系爭本票債權與抵押借款債權即屬競合，該抵押借款債權於八十一年四月九日林順萬主張抵銷時已告消滅，則本票債權亦因目的已達而歸於消滅，次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文，而依同法第八百二十七條第二項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人無所謂有其應有部分，又應繼分係各繼承人對於遺產上一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，故應繼分不能存在於個別財產，且除繼承人依民法第一千一百六十四條規定請求分割遺產或經繼承人全體同意消滅公同共有關係，否則無應有部分存在，本件前開提存物係屬林順萬之遺產，而其繼承人有數人，且未分割遺產，依法由全體繼承人對於遺產有公同共有之權利，原執行法院竟將不可分割之系爭債權拍賣，於法自有未合，其移轉三分之一權利與被上訴人亦不生效力，從而，上訴人請求確認被上訴人對台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在，即屬有即受確認判決之利益，自應予准許。
十四、綜上所述，上訴人主張系爭本票債權一百七十萬元已因連帶債務人林順萬以其損害賠償請求權以資抵銷而告消滅，為可採。被上訴人抗辯：計算至九十年四月二十三日止，上訴人尚須支付其本金、利息、違約金二千零四十九萬二千七百六十六元，為不可採。從而，上訴人請求「士林地院八十三年度民執簡字第四二二號清償票款強制執行程序除拍賣程序外，應予撤銷」，及「確認被上訴人對台灣士林地方法院八十二年存字第一四六二號提存款一百七十八萬八千四百元之公同共有權利三分之一不存在」，自應准許，其餘之請求，則不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
十五、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之事證，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條，第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十一 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十三 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。