臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈣字第九六號
上 訴 人 丁○○被 上訴人 戊○○
乙○○甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付保證金等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第五二六號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰叁拾捌萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及本院歷審判決記載相同部分予以引用外，並補稱略以：
一、到目前為止尚未取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十度自動迴轉停車器在臺灣總代理經銷權不錯；未取得原因：我們與被上訴人間所訂為預約性質，須預定訂貨若干，將訂貨金額付給韓國，但被上訴人並未完全履行，又私下與韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司訂約。
二、對我們沒有辦法履行經銷條款第六條在五個月內交貨及保固維修第三條提供合格樣本二台給對造之事實不爭執，但給付不能是因可歸責於被上訴人之事由；可歸責事由：被上訴人當初與我們簽約所附之五月三十日到期之土地銀行面額分別為新台幣（下同）一百五十萬元、一百八十八萬元共計三百三十八萬元作為權利保證金及訂貨定金用的兩張支票於未到期前，就不合法於四月十八日對我們解除契約，再與韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司訂立與我們所訂完全相同內容之契約。
三、韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司為詐騙集團，不只我們被騙，對造亦被騙，雙方皆未能拿到代理權，我們有付十萬元美金給韓方，有電匯單為證，我們未履行原因，乃因對造亦未完全履行，我們主張可歸責於對造。
參、證據：除援用原審及最高法院此次發回前歷審所提證據方法外，補提星際旅行社為被上訴人訂購赴韓國機位資料及吳東春信函影本各一件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決書及本院歷審判決記載相同部分予以引用外，並補稱：
一、上訴人自始即未取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司代理經銷權，竟與被上訴人訂約授與地區經銷權。嗣後上訴人復未依約給付Ｋ、Ｔ、Ｃ公司權利金致遭該公司解約。
二、被上訴人已以因歸責於上訴人之情事致給付不能為由，依法解除契約之後，有與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司另行訂約，並另行給付該公司美金十萬元，至今仍未取得代理經銷權，有可能亦是被騙。
叁、證據：援用原審及最高法院此次發回前，歷審所提立證方法。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人於八十三年四月二十六日簽訂經銷商合約，約定上訴人將其總代理韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」產品授與伊於台灣地區（台北縣市等地）經銷，伊並依約交付上訴人權利保證金新台幣（以下除標明美金者外，同）一百五十萬元及訂貨定金一百八十八萬元，共三百三十八萬元，惟上訴人並未依兩造間所訂立經銷商合約第三條及第六條約定之期限交付系爭停車器，且其與韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司所訂立之總代理權合約亦經該公司於八十三年六月一日解除，上訴人顯不能為給付，伊業於八十四年四月十八日通知上訴人解除系爭經銷商合約等情，爰依解除契約回復原狀之規定求為命上訴人給付三百三十八萬元及自八十四年四月二十三日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人未依約於八十三年五月底前提供土地供伊設定抵押權，又與訴外人顧樹森於八十三年六月六日簽訂不利於伊之契約，違約在先，業經伊於八十四年五月二日解除合約，並沒收保證金，被上訴人自不得再以伊不能給付為由，解除系爭經銷商合約，請求返還三百三十八萬元及利息。至於伊未取得代理權，非因可歸責於伊之事由，而係韓方詐騙所致。由於被上訴人與伊訂約願承購系爭產品在台灣銷售，伊始收受被上訴人之訂約保證金及訂貨定金合計約美金十一萬元，並依約全數匯予Ｋ、Ｔ、Ｃ公司，然被上訴人不待伊之代理人曾錦象等人與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司完成履約權利義務，即於八十三年六月七日與顧樹森另行簽訂合約書，約定各派代表與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司簽訂上述產品在台灣等地區總代理合約，並將已支付伊轉匯予Ｋ、Ｔ、Ｃ公司之十一萬元美金，作為被上訴人與Ｋ、
Ｔ、Ｃ公司訂約金之一部，該十一萬元美金已無法返還，伊亦未受領該十一萬元美金，被上訴人自不得重複要求伊返還保證金及訂金等語，資為抗辯。
三、經查，兩造於八十三年四月二十六日訂立系爭經銷商合約，約定由上訴人將所取得之韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之「三百六十度自動迴轉停車器」產品地區經銷權授予被上訴人，被上訴人並依約交付權利保證金一百五十萬元及訂貨定金一百八十八萬元，嗣被上訴人於八十四年四月十八日以上訴人於八十三年六月一日遭Ｋ、Ｔ、Ｃ公司解除台灣總代理權，已無法履行兩造簽訂之經銷合約約定之事項為由，解除兩造間經銷商合約等事實，為兩造所不爭執，並有經銷商合約書、八十四年四月十八日台北二六支局第八八０號存證信函在卷可資佐證（見原審促字第三－八頁），堪認為真實。被上訴人係以系爭經銷商合約案經解除為由，依回復原狀之規定提起本件訴訟，是茲應審究者厥為系爭經銷商合約是否已經被上訴人合法解除？查：
㈠上訴人父親曾錦象與訴外人林士能於八十三年四月十一日代理上訴人與Ｋ、Ｔ、
Ｃ公司簽訂之契約書，約定總代理權利金美金七十萬元，應於合約公證生效一星期內一次付清，上訴人未於所約定期限內支付該項權利金等情，為上訴人所不爭執，並有契約書、合約書在卷可按（見本院更㈢字卷第三六－三七頁）。
㈡被上訴人於八十四年四月十八日以台北郵局二十六支局第八八０號存證信函通知
上訴人表明「台端與吾等四人於民國八十三年四月二十六日簽訂經銷商合約書，由台端授與地區經銷權予吾等四人，以銷售台中市總代理韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十度自動迴轉停車器，並予簽約時，吾等四人支付台端權利保證金．．．，共支付台端三百三十八萬元，惟台端於八十三年六月一日遭韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司解除總代理之經銷權，是台端無法履行與吾等簽訂之經銷合約內容約定之事項至為明顯，吾等四人乃以此函向台端為解除經銷商合約之意思表示，依民法第二百五十九條之規定，雙方應互負回復原狀之義務，即吾等四人之地區經銷權自始未取得，而台端自吾等四人收取之權利保證金一百五十萬元及訂貨訂金一百八十八萬元共計三百三十八萬元應返還吾等四人，為此特以此函通知台端，並請台端於收到本通知後三日內返還前述款項，以免訴累為荷」等語（見原審促字卷第七、八頁），上訴人就其形式之真正並不爭執。
㈢上訴人於八十六年二月十七日本院前審審理中自承「對於我們沒有拿到韓國Ｋ、
Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十度自動迴轉停車器在台灣總代理經銷權之事實，我們不爭執．．．」「與被上訴人所簽訂的合約現在不能履行，我們不爭執，．．．」等語（見本院更㈠字卷第十三、十四頁）。於本院此次審理時，上訴人復自認：「到目前為止尚未取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司生產之三百六十度自動迴轉停車器在臺灣總代理經銷權不錯；未取得原因：我們與被上訴人間所訂為預約性質，須預定訂貨若干，將訂貨金額付給韓國，但被上訴人並未完全履行，又私下與韓國公司訂約。」「對我們沒有辦法履行經銷條款第六條在五個月內交貨及保固維修第三條提供合格樣本二台給對造之事實不爭執。」（見本院更㈣卷第十三、十四頁）。系爭契約已給付不能，已足認定。
㈣上訴人於收受右開存證信函後，於同年五月二日以北管第五支郵局八五三號存證
信函通知被上訴人「台端（即被上訴人）等竟於八十三年五月七日夥同詹清桂等向韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司偽稱我方（即上訴人）已放棄所取得之總代理權，另與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司訂立代理契約。台端所為顯已違反貴我雙方之經銷合約，構成刑法第三百四十二條背信罪」以解除系爭經銷商合約，並沒收被上訴人所給付之保證金及定金等（見本院上字卷第三二、三三頁），主張給付不能為可歸責於被上訴人，被上訴人不得解約云云。查本件上訴人既自認其自始不能取得韓國Ｋ、Ｔ、Ｃ公司之總代理權，而此未經取得總代理權，係因上訴人疏失遭該公司詐騙所致，復為上訴人所自認（見本院更㈣卷第三十四頁），顯不可歸責於被上訴人。而被上訴人雖與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司另行訂約，惟被上訴人係於獲悉上訴人未依約如期支付Ｋ、Ｔ、Ｃ公司權利金後始與Ｋ、Ｔ、Ｃ公司另行訂約，上訴人就其未依約給付Ｋ、Ｔ、Ｃ公司權利金，亦不爭執，足見被上訴人所辯尚非無稽。況被上訴人迄今仍未取得該公司之總經銷代理權，就此，兩造均稱被上訴人亦可能被騙（見同上筆錄）。顯見上訴人因給付不能而不能履行契約，係因上訴人本身之疏失所為，致遭該公司詐騙，為應歸責於上訴人，與被上訴人另行之訂約行為無涉。再者上訴人雖稱被上訴人與韓方公司訂約，其中所繳付之訂金美金十萬元，係以上訴人與韓方訂約款予以抵付云云，並舉支票明細為證，惟此為被上訴人所否認，且被上訴人與訴外人顧樹森或韓方公司訂約均未明定以前開款項抵付定金，且韓方亦陳明絕無以上訴人之款項抵付之情事，此有韓方出具之認證書附卷可按（參見本院上字卷第一０二頁），故上訴人所稱與事實尚非相符。上訴人抗辯，其給付不能應歸責於被上訴人云云，自無可採。綜上所述，本件系爭經銷商合約，業經被上訴人以上訴人給付不能為由，合法解除，了無疑義。
四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除契約，民法第二百五十六條定有明文。本件被上訴人既已於八十四年四月十八日以台北郵局二十六支局第八八０號存證信函向上訴人表示解除前開經銷商合約（見本院卷第四六頁及第四七頁），則被上訴人依民法第二百五十九條第一、二款之規定，請求上訴人返還已受領之訂貨定金及權利保證金合計三百三十八萬元，及自八十四年四月二十三日（其於同年月十九日收受催告信函，限其三日內返還，故於二十三日負遲延責任）起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並就假執行之聲請酌定相當擔保金額准許之，於法並無不合，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合。爰酌定相當擔保金額准許之。
五、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及證據已予斟酌，不再一一詳述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。