臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第一二四號
上 訴 人 祐群建設股份有限公司法定代理人 呂清進被 上訴人 中港紡織廠股份有限公司法定代理人 楊國宙右當事人間，因返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十七日臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第二八三號第一審判決，提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用除確定部分外、及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。添
二、被上訴人應給付上訴人新台幣 (下同) 一億九千四百七十二萬三千五百七十一元，及其中一千萬元自民國八十一年十二月二十九日起、其中二千萬元自民國八十二年二月二十八日起、其中二千萬元自民國八十二年三月三十一日起、其中一億四千四百七十二萬三千五百七十一元自民國八十四年三月五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、第一審訴訟費用除確定部分外及第二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、按最高法院九十年度台上字第二二○號判決，針對本案所為之發回更審理由，主要為：(一)查上訴人於八十二年十月七日、十二日取得系爭房屋之建照，至八十三年六月十二日始開工，雖已逾契約書第十二條約定應於建照核准後三個月開工之期限。惟上訴人主張其向客戶收取定金等款項已交付被上訴人收取等語，被上訴人亦自承有收受上訴人向客戶收取之價金分配額屬實。倘被上訴人係於上訴人遲延開工後始受領上訴人交付之上開款項，其似已同意上訴人遲延開工，果爾，被上訴人是否仍得以上訴人未依約於建照核准後三個月開工為由解除契約，尚非無疑。(二)次查系爭契約書第四條約定：「本合建房屋甲 (即上訴人) 乙 (即被上訴人) 雙方同意於七百二十個工作天內完成之」等語。原審未查明被上訴人於八十四年三月二日通知解約時，完工期限已否屆至，遽認上訴人未依約完工，被上訴人上開解約為合法，進而為不利上訴人之判決，亦有可議。
(一)查，系爭合建土地之建造執照固於八十二年十月七日、十二日核發，然因被上訴人遲未依約清償借款並塗銷抵押權登記，影響上訴人產權之取得及合建房屋之銷售，致上訴人未能於建造築照核發後三個月內開工，嗣上訴人為避免影響預售屋銷售，仍於八十三年六月間依約開工興建七樓部分至第二層，及於五樓基地上打椿並挖掘地下室完竣，並於八十三年八月二十三日及八十三年十一月一日分別交付被上訴人銷售房屋價金計六百三十八萬一千四百零九元。按被上訴人於上訴人遲延開工後，並未表示解除契約，尚進而收取上訴人之上開銷售房屋款項，顯然已默示表示不解除契約，同意上訴人遲延開工，被上訴人既已同意上訴人遲延開工，自應受其拘束，不得再執原契約書第十二條約定，抗辯上訴人未於建照核准後三個月開工而解除契約。
(二)又依合建契約第四條約定：「本合建房屋甲乙雙方同意於七百二十個工作天內完成」，而依前所述，被上訴人於八十三年十一月一日仍向上訴人收受銷售房屋之價金，可見被上訴人已同意上訴人自八十三年十一月一日起開工，縱認並無不能工作之日數，上訴人亦僅於八十五年十月三十日前完工即可，況扣除國定假日及下雨天等無法工作之日數，完工之期限將可延後達數個月之久，則被上訴人於八十四年三月間以上訴人無法完工為由解除契約，距完工期限為期尚有一年七月餘，其復未能舉證證明該期間內上訴人無法完工，則其據以解除契約，即屬無理由。添
(三)退步言，縱認上訴人遲延給付，被上訴人得據以解除契約，然依民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」而本件被上訴人於八十四年三月二日通知解約時，僅催告上訴人履行，並未定相當期限催告上訴人履行，則其踐行解除契約之要件，要難謂與民法規定解除契約之要件相符 (最高法院三十一年上字第二八四○號判例、七十四年度第一次民事庭會議決議一參照) ，從而，被上訴人抗辯已依法解除契約，沒收保證金等，顯有誤會。
二、被上訴人依契約書第五條約定，及附於契約之實測複丈之附圖，應負取得系爭合建五樓基地之聯外道路，否則勢將使合建之五樓房屋對外無適宜之聯絡，無法通行。本件被上訴人未依約履行，上訴人自得依法解除契約：
(一)解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文義上及論理上，詳為推求當時之真意如何，又應斟酌訂立契約當時及過去事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷。查被上訴人提供十七筆土地，因被都市○○道路所分隔，不能視為同一宗土地，始依計劃道路為界，將其中五一一之十五號十三筆土地作為興建七樓基地，另五一二之一三號四筆土地作為興建五樓基地，並於二造合建契約第一條明示斯旨及於契約中附件即地籍圖謄本上以黃色及粉紅色標明七樓及五樓基地所在地位置，而五樓部分基地被訴外人林金秋、林永富所有之同地段五三一、五○八、五一二、五一三及台灣省苗栗農田水利會所有之同地段四二六、四二六－一、－二、－三所包圍，使得該基地無對外聯絡道路可供進出通行，惟可經由訴外人林金秋、林永富所有上揭土地之「八米預定計劃道路」用地作為對外聯絡道路，然因該地尚未為政府所徵收，雙方乃於契約第五條約定「道路及公共設施用地均歸乙方 (即被上訴人) 負擔，但設施工程及一切費用由甲方 (即上訴人) 負擔。」即雙方約定由被上訴人取得道路用地以供通行，嗣上訴人即係依此約定繪製建築圖，並經被上訴人同意即取得被上訴人出具之土地使用同意書向主管機關申請建造執照，可見被上訴人非但知五樓基地無對外聯絡道路，且同意取得訴外人林永富、林金秋所有之同段五三一、五○八號土地作為對外聯絡道路，被上訴人辯稱契約第五條約定與此無關，顯非真實。
(二)依合建契約第十條約定，被上訴人應於八十二年六月三十日以前，將提供合建之十七筆土地所有權移轉登記與上訴人，則被上訴人就上開土地即無所有權存在，上訴人豈會有恐被上訴人仍主張保有所有權之問題？再依同契約第一條及第二條約定，即知本件合建契約是由被上訴人提供土地，上訴人提供資金，負擔一切施工費用，而被上訴人既已提供全部土地合建，又何需於契約第五條再為約定，足見契約第五條約定：「道路及公共設施用地均歸乙方 (指被上訴人) 負擔－－－」係指被上訴人應取得興建五樓基地之對外聯絡道路，即訴外人林永富、林金秋所有之同地段五三一、五○八地號土地供道路使用，至為明顯。
(三)又按被上訴人提供合建之十七筆土地，於兩造簽訂合建契約時，已合意其中五一一之十五號十三筆土地供作興建七樓基地，另五一二之一三號四筆土地則供作興建五樓基地，並載明於合建契約書第一條。上訴人僅得依約分別就興建七樓及五樓部分作規劃設計及興建，始符合合建內容，原判決不察，誤以上訴人應就被上訴人提供之全部十七筆土地一併作規劃設計及興建，認上訴人得將七樓基地之部分規劃成五樓基地之對外聯絡道路，使五樓基地得以有對外通行之道路，顯與合建契約第一條之約定相違背，其認事用法即有違誤。再兩造於訂約時，已明知興建五樓之基地並無對外聯絡道路，且興建五樓部分所面臨之八米道路，係林金秋、林永富人所有之同段第五三一號、第五○八號土地，已編為都市○○道路，且尚未為政府編列預算予以徵收，並不爭執，而被上訴人為提高合建土地之利用價值，將合建土地分別興建七樓房屋及五樓房屋，於政府未徵收前先行取得林金秋、林永富所有之編定計劃道路土地，供五樓基地對外通行，亦符經濟之目的，況被上訴人取得之上開計劃道路土地，並非合建土地之一部，不必依合建契約第三條合建樓房、土地分配之比例分配於上訴人，將來政府徵收時，被上訴人可領取全部徵收補償費，並無損害其權益，衡諸常情，上開約定，符合經濟目的及交易之習慣。
(四)再依兩造於八十二年九月四日委託傑富廣告有限公司代理銷售合建房地時，所簽訂之廣告銷售代理合約書第十五條約定：「甲方 (即兩造) 應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施－－－」內容觀之，上訴人及被上訴人應於開始銷售前完成雙方所協定之公共設施，參諸兩造所簽訂之合建契約書除於第五條有就公共設施內容 (按依都市計劃法第四十二條規定，公共設施用地包括道路－－－)為特別約定外，並無任何條文有述及公共設施，顯見契約書第五條約定之「道路應由被上訴人負擔」一語，非指被上訴人所提供之合建土地，此觀本件合建五層及七層樓房，分別於八十二年十月七日及同年十月十二日始取得建造執照，均後於兩造與傑富公司訂立廣告銷售合約之八十二年九月四日，益足證合建契約第五條之道路及公共設施用地，並非係被上訴人所提供合建土地之一部分，否則依合建契約第一條、第二條約定，被上訴人已提供合建土地，由上訴人負責施工，斷無再於合建契約第五條另為道路及公共設施取得及施工另為約定，亦無於上訴人及被上訴人委託傑富公司銷售合建房地時，另於委託銷售契約第十五條再予明文約定之必要。再由傑富公司於上訴人、被上訴人未能先行取得道路公共設施，即先行代理銷售合建房地，嗣為承購戶以該法定保留地及八米計劃道路之土地所有權人為林金秋、林永富所有，且為林金秋、林永富圍堵以致不能通行，認上訴人涉嫌詐欺等罪嫌，向台灣新竹地方法院檢察署 (八十四年度偵字第四五二號) 提出告訴，且據原建築師劉利勤及傑富廣告公司負責人謝國榮於該署證稱八米計劃道路，目前尚未徵收開闢，保留地則係因毗鄰畸零地，所以建築線需往後退六至八公尺等情，益見合建契約第五條約定之內容，即是被上訴人應取得訴外人林金秋、林永富所有同地段五三一等號土地供五樓基地之對外聯外道路。
(五)另按五樓基地無對外通行道路是一個客觀確定事實，而依合建契約，兩造合建七樓及五樓之房屋，亦是一個客觀確定之事實，故於契約中第五條之約定亦屬必然，此觀證人即承辦本件合建案之土地代書劉利雲於本院前審證稱：合建契約第五條所指之道路及公共設施用地即係指林金秋等人所有之同地段五三一等地號土地，係供作五樓基地對外通行之用等語，即可證明。又兩造依上開約定，即與林金秋、林永富談判購買土地事宜，嗣談判破裂，為林金秋、林永富將土地圍堵，業據上訴人及被上訴人之法定代理人於本院更 (一) 審陳明在卷，就此購買土地事宜，傳訊林金秋等人即可明瞭上情，又上訴人催告被上訴人解除契約函中固未具體表明被上訴人應取得林金秋、林永富之道路通行，然此係因上訴人自認函中主張被上訴人未塗銷抵押借款，並有礙合建工程之進展與取得，已構成解除契約之事由，得據以解除契約，自不能因上訴人未一併主張被上訴人應取得林金秋、林永富之道路，即認並無此約定。
(六)如前所述，被上訴人依約有負擔道路及公共設施用地之義務，係指取得訴外人林金秋等人共有之同段五三一、五○八地號土地供道路使用。再者，依兩造與代理銷售之傑富公司所定銷售代理合約第十五條約定：「甲方 (即兩造) 應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施－－－」，而兩造有關「公共設施」之協定，僅見於合約第五條，是應即指此而言。該代理合約於八十二年九月二日訂立，而依被上訴人之法定代理人楊國宙既稱房屋係於八十三年三月二十九日開始銷售，則被上訴人依約至遲應於八十三年三月二十九日以前取得上開供道路用之同段
五三一、五○八地號土地，以供建築時及建築完成時之道路使用，被上訴人未依約履行，自係違約。
(七)末按被上訴人未依約於八十三年三月二十九日以前取得上開供道路用之同段五三
一、五○八地號土地，以供建築時出入之道路，上訴人乃於八十四年二月二十一日以中壢郵局第三六五號之存證信函為解除契約之意思表示，又上訴人於上開為解除契約之存證信函後，仍斷斷續續施工，且已完成建築，並無被上訴人所稱之不履約合建之情事，併此敘明。
三、被上訴人未依約清償系爭土地上之債務，並辦理塗銷抵押，上訴人得依法解除契約：
(一)按債務之履行，應依債務本旨為之，即應依債之內容之質與量及約定時間、地點及方式為之，使其具有約定之品質、價值及使用效益，如給付之內容未具有約定之品質、價值及使用效益，自難謂已依債務本旨履行給付。依兩造訂立之合建契約第八條約定：「乙方 (指被上訴人) 保證合建土地全部確無來歷不明情事，如有設定抵押等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方(指上訴人) 之工程進展與產權之取得，本件土地乙方有向銀行設定抵押，乙方應向銀行辦理清償及債務塗銷。」，並於契約附註 (四) 約定：「本件土地乙方(指被上訴人)有向銀行貸款，乙方應於甲方 (指上訴人)指定之期日內向銀行辦理債務清償等手續。」，依上揭約定，被上訴人應於上訴人指定之期日內向銀行辦理債務清償及塗銷抵押權，而上訴人已於民國八十四年一月十六日以中壢郵局第八十五號存證信函催告被上訴人公司應於八十四年二月二十日前依約辦理土地抵押債務之清償，因被上訴人置之不理，繼於同年二月二十一日以中壢郵局第三六五號存證信函解除合建契約，此有函文及收件回執在卷可證。按系爭契約既由上訴人於八十四年二月間合法解除，兩造間之合建關係即因而消滅，被上訴人於其後之八十四年三月二日為解除契約之效力，自不生效力，況其未依約取得系爭基地之對外聯絡道路。
(二)再依合建契約第七條約定：「本件合建土地之增值稅於民國八十二年六月三十日以前由地主 (指被上訴人) 負擔。民國八十二年七月一日以後增值稅漲價之部分由甲乙 (上訴人、被上訴人) 雙方按分配比例甲方負擔三分之二，乙方負擔三分之一。」及同契約第十條約定：「關於本件不動產過戶登記手續，乙方 (被上訴人) 應於民國八十二年六月三十日以前交出權利書狀及證件－－－乙方自當以無條件照辦至登記完畢為止－－－」等內容觀之，上訴人需負擔八十二年七月一日以後土地增值稅，若上訴人未能於八十二年六月三十日以前請求被上訴人移轉土地，則上訴人既非土地之所有權人又何須負擔土地增值稅？即知合建契約第十條不單是被上訴人交付權狀及證件之時間約定，被上訴人尚應無條件辦理相關手續至登記完畢，而此之登記當是所有權移轉登記，至為明顯。而抵押權之存在雖並不影響所有權移轉登記之辦理，惟將使所有權上有抵押權之負擔，而影響所有權之價值完整性，因此被上訴人若將有抵押權登記之土地所有權移轉於上訴人，即是未符合依債務本旨內容為給付，故被上訴人雖已依合建契約第十條約定將權狀及證件交付上訴人之股東劉利雲收執，亦不生清償債務之效力。因此，被上訴人未於八十二年六月三十日塗銷抵押權登記，自有礙於上訴人之工程進展及產權之取得，上訴人自得解除契約，退步言，若謂上開期間並非系爭抵押權塗銷日期，亦因上訴人於八十四年一月十六日催告被上訴人於八十四年二月二十日塗銷抵押登記，因被上訴人未履行，經上訴人於八十四年二月二十一日解除契約在案。
(三)另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，如不能舉證或其所舉證據，不能證明其所主張事實之存在，則不問被告之反證如何均應將其訴予以駁回。民事訴訟法第二百七十七條定有明文、最高法院四十年度台上字第一二二三號判例意旨參照。被上訴人抗辯向中聯公司貸款之清償及塗銷抵押權日期為八十四年九月十七日 (即本票到期日) ，係經上訴人同意，上訴人於該期日屆至前不得請求清償債務及塗銷抵押登記云云；然為上訴人一再否認，且證人即中聯公司副理楊松年於原審證稱：本件係借貸後，因上訴人為起造人故要求該公司背書，並於台灣桃園地方法院八十四年度自字第三四號妨害信用刑事案件審理中，證稱：「係對保且金額填寫完成後才背書，當時日期尚未填上各等語，即知上訴人於本票背書時並無到期日記載，則上訴人如何得以同意八十四年九月十七日為清償期 (即到期日) ，未見被上訴人舉證證明，原審徒以公司股東擔任連帶保證人，遽謂上訴人同意被上訴人執系爭土地抵押借款，即屬無據。
(四)末按上訴人與集祥公司，法律主體各異，股東亦非同一，係二個獨立之法人，再上訴人董、監事個人行為，其效力並不及於公司，而有代表公司之董事，亦僅關於公司營業上之事務有辦理之權，若其所代表者非公司營業之事務，本不在代表權範圍之內，此項無權限之行為，不能對公司發生效力。又依公司法第十六條規定，公司除依其他法律規定或公司章程規定得為保證外，不得為任何保證人，則不論上訴人董、監事有無代理或代表權限均不得代上訴人為保證行為，渠等之行為對上訴人自不生效力，何以上訴人董、監事與被上訴人間之個人保證行為或無權代表或無權代理之保證行為，當然得以認定其對上訴人發生效力？又上訴人之代理人及其餘董監事於該筆借款充任連帶保證人，亦不過為被上訴人將來無法履行上開債務時，由渠等同負連帶清償之責而已，亦不得推定上訴人有同意被上訴人上開借款之清償期為八十四年九月十七日至明。
四、綜上所述，被上訴人未依合建契約第五條、第八條之約定，於收受上訴人交付之履約保證金五千萬元後，將合建土地之抵押權塗銷及取得公共設施用地，以供合建土地對外聯絡等，嗣經上訴人分別於八十四年一月十六日定期催告其履行，亦置之不理，上訴人已於八十四年二月二十一日解除契約在案。縱認被上訴人向中聯信託公司貸款之清償日期係經上訴人同意，然清償期已於八十四年九月十七日屆至，被上訴人仍未清償該借款，並塗銷抵押權，且未依約取得八米預定計劃道路，及公共設施等用地，業經上訴人於八十四年十月十一日以訴狀定期催告被上訴人履行，因被上訴人仍拒絕履行，已解除契約在案，契約既經解除，上訴人自得請求被上訴人返還受領之保證金五千萬元，及自受領時起之利息，與賠償同額即五千萬元之損害金，及因履行契約支出之工程款九千四百七十二萬三千五百七十一元，原審為被上訴人勝訴之判決，不無違誤。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、本件最高法院將本院八十八年重上更㈡字第二十號判決廢棄，發回再審，其發回意旨略以「被上訴人於系爭工程遲延開工後有收受上訴人向客戶收取之價金分配額屬實，倘被上訴人係在上訴人遲延開工後，始受領上訴人交付上開款項，其似已同意上訴人遲延開工，果爾，被上訴人是否仍得以上訴人未依約於建照核准後三個月開工為解除契約，尚非無疑。另原審未查明被上訴人於八十四年三月二日通知解約時，完工期限已否屆至，原審遽認上訴人未依約施工，被上訴人上開解約為合法，進而為不利上訴人之判決，亦有可議。」等等為理由。
綜上，亦即最高法院認被上訴人以上訴人「施工遲延」為理由解除契約，有關上訴人施工確否「施工遲延」，發回高等法院查明之。
二、有關上訴人於八十四年二月二十一日以中壢郵局第三六五號存證信函，為解除系爭契約意思表示部分：
(一)上訴人主張之解除契約事由依該存證信函所示，係以「上訴人未於催告期限辦理土地抵押債務之清償與塗銷」為解除契約事由。
(二)上訴人主張其解除權已成立，理由為被上訴人之塗銷土地抵押權設定及清償土地抵押債務乃合建工程之前階段行為，被上訴人有先為履行之義務，被上訴人既未履行，業經上訴人於八十四年一月十六日以中壢郵局存證信函催於八十四年二月二十日前辦理，被上訴人置之不理，上訴人即為解除契約云云。
(三)被上訴人主張該解除並不生效力，理由為：按系爭契約係於八十一年十二月二十八日簽訂，當時系爭合建土地上雖原有抵押權設定登記存在（民國七十九年五月間設定），但該抵押權已於八十二年十一月十七日塗銷。而系爭之抵押權係在八十二年十月八日設定，亦即在擬合建之五樓及七樓房屋取得建造執照之時（五樓為八十二年十月七日、七樓為八十二年十月十二日），經上訴人協助、同意及保證清償等情況下辦理。據此，上訴人稱系爭抵押權設定及清償抵押債務為「合建工程之前階段行為」，毫無事實依據。
按上訴人係依民法第二百五十四條規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」主張解除契約。依該法條應以被上訴人給付遲延時，上訴人始取得該定期催告權，如被上訴人經催告仍不履行時，方取得解除契約權利。然系爭抵押權係經上訴人協助、同意並經其全體董監事保證，且上訴人在貸款擔保本票上背書後而設定，該抵押權之擔保債權清償期限為八十四年九月十七日，茲上訴人於八十四年一月十六日在被上訴人履行期限尚未屆至時，即依前述民法第二百五十四條為解約前之定期催告，該催告因被上訴人之履行期限八十四年九月十七日尚未屆至並無給付遲延情形，故依法不生效力，其隨後解除契約自不生效力。
尚且，縱使假設該抵押權登記如上訴人一再主張所稱，並無履行期限，據此，依民法第二百二十九條第二項規定，上訴人依法亦應先為請求給付之意思表示，始確定給付期限，茲該債務尚無確定給付期限，亦即給付尚未遲延時，上訴人即依民法第二百五十四條為解約前催告（八十四年一月十六日）及八十四年二月二十一日之解除契約等，依法亦不生效力。
綜上，不論系爭抵押權登記是否有塗銷期限約定，上訴人該八十四年二月二十一日解除契約意思表示，應均不生任何解除之效力。
三、有關被上訴人於八十四年三月二日解除契約部分：
(一)依被上訴人委託律師於八十四年三月二日建良字第○三○二號所發解除契約函，由主旨所示：「茲因 貴公司拒絕履約已嚴重違約，謹代敝當事人函告解除契約，並依約沒收保證金－－－。」，另由說明後段所示，係依「約定之解除權」解除契約，蓋依合約第十五條「甲方如不履約合建或不照本約施工，願將已交付之款額全部聽憑乙方沒收並將已完成之建物亦歸乙方自由處置，解除本契約不得異議。」據此，上訴人如有拒絕履約（即不履約合建）時，被上訴人即依契約該約定取得解除契約之權利。茲因上訴人毫無理由竟以前八十四年二月二十日函表示解除契約，亦即為拒絕履約之表示，依前述合約第十五條約定，被上訴人即已取得解除權，嗣被上訴人據取得之解除契約權而為解除契約之意思表示自生法律效力。
(二)至於最高法院發回更審之理由中所示：「被上訴人似已同意上訴人遲延開工，果爾，被上訴人是否仍得以上訴人未依約於建照核准後三個月開工為解除契約，尚非無疑。原審未查明被上訴人於八十四年三月二日通知解約時，完工期限已否屆至，遽認上訴人未依約完工，被上訴人上開解約為合法，進而為不利上訴人之判決，亦有可議。」等意見。稱被上訴人係以上訴人「施工遲延」為由解除契約等等，明顯誤會。蓋由前述解除契約函之主旨已明示，被上訴人係以上訴人違約「不履約合建」為事由，而被上訴人即因此依契約第十五條約定取得「約定解除權」，被上訴人並非以上訴人「施工遲延」為解除契約之事由。茲就被上訴人一貫主張解除契約之事由詳述如下：
依系爭合建契約書第十五條約定：「甲方（即上訴人）如不履約合建或不照本約
施工，願將已交付之款額全部聽憑乙方（即被上訴人）沒收並將已完成之建物亦歸乙方自由處置，解除本契約不得異議。」據此，被上訴人依該意定解約條件之約定，於上訴人有「不履約合建」或「不照本約施工」中之一情況條件成就時，被上訴人即得據以解除契約。茲按最高法院發回判決中所指之上訴人「遲延開工」或「逾期完工」等事由，查均為「不照本約施工」之事由，然被上訴人在本件訴訟中或訴訟外從未抗辯以此上訴人「不照本約施工」之事由，作為解除系爭契約之事由。實則，被上訴人一向係以該契約第十五條另一意定解約事由－「上訴人不履約合建」之事由，作為解除系爭契約事由，最高法院前判決顯然係受上訴人誤導致產生誤會，此合先敘明。
按被上訴人因上訴人無端解除契約不履約合建後，自委任律師去函上訴人解除契
約，以及本件在各級法院審理中所為抗辯者，全部均以上訴人「不履約合建」為解除契約事由，從未以其「不照本約施工」為事由，謹詳臚列如下：
被上訴人因上訴人毫無理由於八十四年二月二十日來函為解除系爭契約即不再履行合建契約之意思表示，被上訴人乃依前述契約第十五條約定上訴人「不履約合建」之解約條件，委請律師於八十四年三月二日以建良字第○三○二號函為解除契約之意思表示。由該函主旨所示：「茲因 貴公司拒絕履約已嚴重違約，謹代敝當事人函告解除契約，依約沒收保證金－－－。」明顯係以上訴人「不履行合約」為解約事由。
另被上訴人於八十四年三月二十一日在地方法院，亦以系爭契約第十五條約定之上訴人「不履約合建」事由，為解約事由。添再本院以八十四年重上字第三○四案號第一次審理本案時，被上訴人於八十四年九月十八日同樣亦以系爭契約第十五條約定之「上訴人不履行合建契約」為解除契約之事由。
被上訴人於八十五年十一月十五日針對被上訴人上訴最高法院之上訴理由，亦表明係以上訴人擅自解除契約即拒絕履約為解除契約事由。自此時起，上訴人即開始試圖誤導法院錯認被上訴人之解除契約事由，被上訴人即表明「上訴人稱被上訴人係以其逾期施工為由，據以解除契約云云，與事實不符，明顯為混淆視聽。」又本院更審本案（案號八十八年重上更㈡第二十號）中，被上訴人於八十八年九月二十七日，亦同樣以上訴人任意解除合建契約拒絕履約依前述契約第十五條中所約定上訴人「不履約合建」之意定解除契約事由，解除系爭契約。添綜上顯示，被上訴人自始即一向以系爭契約第十五條兩項意定解約事由中之上訴
人「不履約合建」為解除契約事由，並非以另一上訴人「不照本約施工」為解約事由。茲最高法院所指之「遲延開工」或「施工逾期」等事由，查均為「不照本約施工」之事由，並非被上訴人一貫所主張「上訴人不履約合建」之解除契約事由。綜此，最高法院顯係受上訴人故意扭曲誤導，而有所誤會。
綜前，最高法院在發回之判決中所指示調查之「上訴人不照本約施工」事由，並
非被上訴人抗辯之解除契約事由，按被上訴人抗辯之解約事由為上訴人「不履約合建」與前者不同，故本院就上訴人是否照本約施工之解約事由，如有無逾期施工等，依法應無調查必要。至於上訴人毫無理由擅自解除契約拒絕施工，自已符合「不履約合建」事由，由歷次庭訊所示證據已證明非常明確，被上訴人據契約約定解除契約，自有理由。
四、有關上訴人於八十四年十月十一日以訴狀為解除契約意思表示部分：
(一)查上訴人主張解除契約之事由，係曾於八十四年十月十一日以訴狀稱被上訴人塗銷抵押權之期限於八十四年九月十七日屆至，催告被上訴人應於十月二十日塗銷系爭抵押擔保借款及取得公共設施保留地及八米計劃道路，屆期未履行，視為解除合建契約。
(二)被上訴人抗辯上訴人該解除權不存在，其解除契約並進而請求損害賠償無理由：系爭契約業經被上訴人於八十四年三月二日以上訴人不履行合建契約事由，依合約第十五條約定解除契約，該合建契約自該解除契約函到達日八十四年三月七日，即已因合法解除而不存在。茲上訴人竟就已不存在之契約，為催告履行及解除契約，根本不生任何效力。
縱使假設（被上訴人否認）被上訴人八十四年三月二日之解除契約不生效力。但就上訴人主張催告之「取得公共設施保留地及八米計劃道路」部分，查該部分被上訴人或已取得或並無義務，且該部分業經本院前審確認上訴人主張無理由，且最高法院發回意旨中並無指摘前審判決該部分有任何不當，依法上訴人於上訴理由再為主張根本無理由。
至於上訴人在該函另具之解除契約事由稱被上訴人已逾抵押權塗銷期限八十四年九月十七日，而未塗銷抵押權為事由，然該抵押權所以逾期無法塗銷，係因可歸責於上訴人之原因所致，依民法第二百三十條規定，被上訴人並不負遲延責任：有關上訴人於八十四年十月十一日違約預為解除契約意思表示。被上訴人即於八十四年十月間以遲延原因不可歸責被上訴人抗辯。蓋據上訴人及被上訴人合建契約，上訴人明知被上訴人係以系爭合建房地出售分得之款項，作為系爭抵押權債務清償之來源，故上訴人如履約建造房屋，依已預售簽約之承購戶共約八十戶，以每戶平均總價約三百三十萬元計算，即可收入約二億五千萬餘元，已足清償抵押貸款債務一億四千七百萬元添如上訴人不擅自停工違約不建，則於施工中再繼續銷售，以全部預定銷售總額十餘億元估計，被上訴人於房屋建造完竣（即八十四年九月十七日前），清償借款、塗銷系爭抵押權登記，更綽綽有餘。茲上訴人擅自停工，甚至於八十四年二月二十日更為拒絕履約之意思表示，以致無人敢再承購系爭房屋，而已承購者亦紛紛解約，使被上訴人無法取得依約應分得絲毫款項以清償債務並為塗銷抵押權登記。綜此，該無法於約定期日清償貸款及塗銷抵押權登記，係因上訴人違約拒絕施工之可歸責事由造成，依民法第二百三十條規定被上訴人自不負遲延責任。其解除契約，亦不生效力。
五、有關假設尚且依據合建契約上訴人興建房屋之完成期限早已逾期，茲被上訴人再以合建契約書第十五條所定「不履約合建」及以其興建逾期「不照本約施工」兩項事由，再一次以本訴狀為解除契約之意思表示並沒收其保證金，法律上亦有理由。如上訴人之解除權存在（被上訴人否認），且已依法解除系爭契約，並得請求損害賠償，其損害何在？
(一)按上訴人請求給付有三項：一為請求被上訴人返還受領之保證金五千萬元及自受領時起之利息；二為賠償同額即五千萬元之損害金；三為因履行契約支出之工程款九千四百七十二萬三千五百七十一元。而其請求權基礎係依合約第十四條「乙方如有悔約不照本約履行合建或中途發生糾葛致不能完成本工程時，應將受取之款項盡還甲方收回再賠同額于甲方收入藉償損失，並將工程之總費用全部一次付清于甲方並解除本契約不得異議。」
(二)縱使退萬步言，如認上訴人解除契約有理由，然上訴人請求給付中之房屋建造工程費九千四百七十二萬元部份，根本無理由，且違約金五千萬元顯然過高，請予駁回或酌減。
按被上訴人公司所以願提供土地與上訴人合建房屋，本因被上訴人財務困難，迫切寄望經由這一次合建之順利得以紓困。豈知上訴人自始即處心積慮一再陰謀設計被上訴人。先擬以低價向被上訴人購買系爭建地，被上訴人不同意，即改以合建方式誘使被上訴人與其成立契約。嗣簽立合建契約後，明知被上訴人向中聯公司之貸款抵押權，係經其同意及協助，由其全體董、監事任連帶保證人，且上訴人在貸款擔保本票上背書後而設定，嗣竟反以此為事由拒絕履約，核其目的無非料定拖延房屋興建至被上訴人之借款返還日 (八十四年九月十七日) 後，被上訴人必因未取得售屋款而一潰不振，將致貸款銀行中聯公司行使抵押權而拍賣合建之土地，其可在土地數次拍賣後低價取得土地。茲本事件果如上訴人所設計，在合建中先以明知不實之「抵押權未塗銷」之事由拒絕履約，訴訟中見無理由再改以子虛烏有之「八米計劃道路事由」蒙混司法（上訴人八十四年二月二十日之解除契約事由並無該項) 。茲被上訴人果因上訴人違約不建屋而於貸款返還日八十四年九月十七日 (原預定房屋完工日) 前，因無法取得承購戶購屋價金，致財務進一步惡化，並致合建土地被拍賣，經幾度拍賣後，上訴人向中聯公司表示，請中聯公司承受，再由上訴人向中聯公司買受，今查系爭合建土地全部為上訴人取得所有權，系爭房屋亦由其繼續建造，再在該合建期間，即自簽約後系爭未興建完成之房屋及合建土地即一直由上訴人占有中，在解約後亦未返還，且今又由其取得系爭合建土地之所有權，房屋並由其繼續建造出售，其主張之工程款根本無任何損失。
綜此，本合建契約所以給付遲延及不能給付，全係因上訴人擅自停工拒絕履約造成，被上訴人並無任何「悔約不照本約履行合建或中途發生糾葛致不能完成本工程」之事實，茲上訴人以自身違約之結果，請求上訴人賠償損害，尚且如前所述其至今根本無損害，其主張顯無理由。
六、綜上，被上訴人因上訴人拒絕履約而於八十四年三月二日依合約第十五條約定解除契約並沒收其保證金顯有理由，至於上訴人稱被上訴人係以其施工遲延為理由解除契約，致使最高法院發回更審，明顯誤導法院，與事實有出入。尚且縱使被上訴人於八十四年三月二日之解除契約通知不生效力，茲被上訴人再一次以其「不照本約施工」及「不履約合建」之約定解約事由為解除契約表示，依法亦有理由。為此，上訴人上訴顯無理由，應駁回其上訴。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十一年十二月二十八日提供其所有重測前坐落苗栗縣○○鎮○○○段營盤邊小段第五一一－一五地號等十七筆土地，與上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人規劃興建七層樓房及五層樓房，交付保證金五千萬元，被上訴人至遲應於八十二年六月三十日前將土地上之抵押權登記塗銷，並購買訴外人林金秋等二人共有重測後坐落新生段第五三一、五○八地號土地，作為公共設施及道路用地，以利開工建築及通行。詎被上訴人未依約履行，屢經催告，均不獲置理，上訴人不得已解除系爭契約，被上訴人即應返還保證金五千萬元、給付違約金五千萬元及賠償上訴人支出之工程款九千四百七十二萬三千五百七十一元，共一億九千四百七十二萬三千五百七十一元，為此，求為命被上訴人如數給付，及其中一千萬元自八十一年十二月二十九日起、其中二千萬元自八十二年二月廿八日起，其中二千萬元自八十二年三月三十一日起，其餘一億四千四百七十二萬三千五百七十一元自八十四年三月五日起，均至清償日止加付法定遲延利息之判決（上訴人於原審原請求被上訴人給付二億零一百十萬四千九百八十元，本院前審判令被上訴人給付一億九千四百七十二萬三千五百七十一元，上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服而告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人於八十一年十二月二十八日與被上訴人所簽訂之系爭契約，係約定由被上訴人提供所有重測前坐落苗栗縣○○鎮○○○段營盤邊小段第五一一－一五地號等十七筆土地，由其規劃興建七層樓房及五層樓房，交付保證金五千萬元；並未約定塗銷抵押權登記之期限，且嗣後被上訴人塗銷原向世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）借款所設定之抵押權登記，改向中聯公司借款而設定抵押權予中聯公司，係經上訴人同意，該抵押借款之清償期限為八十四年九月十七日，上訴人於清償期限屆滿前催告塗銷抵押權登記，自屬無據；被上訴人將土地交由上訴人規劃建築，於系爭契約亦未約定被上訴人應購買他人土地以供道路使用，上訴人以被上訴人未購買他人土地供為道路用地為由解除契約，自不生催告效力。矧上訴人「不照本約施工」、「不履約合建」，被上訴人已於八十四年三月二日解除系爭契約，依契約書第十五條約定，被上訴人自得沒收上訴人所交付之全部款項等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人於八十一年十二月二十八日提供其所有重測前坐落苗栗縣○○鎮○○○段營盤邊小段第五一一－一五地號等十七筆土地，與上訴人簽訂系爭契約，約定由上訴人規劃興建七層樓房及五層樓房，交付保證金五千萬元，被上訴人應塗銷世華銀行之抵押權設定登記，惟被上訴人於塗銷世華銀行之抵押權設定登記後，於民國八十二年九月間又向中聯公司借貸而設定抵押權予中聯公司；及被上訴人未向訴外人林金秋、林永富承購重測後坐落新生段第五三一、五○八地號土地，以供興建前揭五層樓之公共道路用地，上訴人於八十四年一月十六日催告被上訴人塗銷抵押權設定登記，被上訴人未依催告履行，上訴人於同年二月二十一日以存證信函，向被上訴人為解除契約之意思表示，同年十月十三日又以同月十一日之訴狀催告被上訴人應於同月二十日以前塗銷抵押權登記、及承購公共道路用地，逾期視為解除合建契約，被上訴人仍未依催告塗銷抵押權登記、及承購公共道路用地等事實，為被上訴人所不爭執，且有合建樓房契約書、臺灣中小企業銀行內壢分行面額一千萬元、二千萬元、二千萬元支票三紙、土地登記謄本、中壢郵局第八五號、第三六五號存證信函影本及八十四年十月十一日之準備書狀等在卷為憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、查上訴人主張被上訴人於八十一年十二月廿八日與上訴人簽訂系爭契約，收受上訴人所交付保證金後，依系爭契約第八條、第十條、第七條之約定意旨，至遲應於八十二年六月三十日以前塗銷系爭土地上之抵押權登記；惟被上訴人則以塗銷抵押權登記未約定期限，且嗣後改向中聯公司為抵押借款，亦經上訴人同意，該抵押借款之清償期限為八十四年九月十七日，則於該期限屆至前，無塗銷登記之義務為抗辯。經查：
(一)上訴人所簽訂系爭契約第八條約定：「乙方（即被上訴人）保證合建土地全部確無來歷不明情事，如有設定抵押等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方（即上訴人）之工程進展與產權之取得。本件土地乙方有向銀行設定抵押，乙方應向銀行辦理清償及債務塗銷。」，並未就被上訴人塗銷抵押權登記期限之約定，且由約定之文義意旨，係著重在被上訴人所為抵押權之設定登記，不得阻礙上訴人之工程進展及產權取得。上訴人又以系爭契約第十條、第七條之約定，認被上訴人應於八十二年六月三十日前有除去抵押權登記。惟查系爭契約第十條約定：「關於本件不動產過戶登記手續，乙方應於八十二年六月三十日以前交出權利書狀及證件，同時需加蓋乙方及權利關係人印鑑時，不論何時乙方自當以無條件照辦至登記完畢為止，－－－」，第七條約定：「本件合建土地之增值稅於民國八十二年六月三十日以前，由地主（乙方）負擔繳付。民國八十二年七月一日以後土地增值稅漲價部分由甲乙雙方按分配比例，甲方負擔三分之二，乙方負擔三分之一。」，前者係約定被上訴人交付權狀及證件之時間，後者則係有關增值稅負擔之約定，其文義意旨，亦無塗銷抵押權登記期限之約定；且兩造所簽訂系爭契約，係約定由被上訴人提供土地，上訴人出資、規劃興建，按所約定之比例，由上訴人取得分配之房屋及土地之所有權，被上訴人實無在房屋興建完成前，即有將土地所有權移轉予上訴人之義務，系爭契約第十條所稱交付權狀及證件並非等同於移轉土地所有權，且被上訴人抗辯其早已將權狀及證件交付上訴人持有（本院重上字卷第一０七頁反面），上訴人亦未爭執，是上訴人以上開約定為據，主張被上訴人於八十二年六月三十日以前，有塗銷抵押權登記之義務，自非可採。至於本院八十四年度上易字第四八七一號刑事判決，雖以上開契約內容認被上訴人應於八十二年六月三十日前，將土地所有權移轉登記予上訴人，並清償債務，塗銷抵押權，核與約定意旨不符，無拘束本院之效力，本院仍應依調查事證所得，自行審認。
(二)上訴人主張因被上訴人以系爭土地及其地上物連同他筆土地共同擔保向世華銀行借款，於塗銷抵押權登記前，無法將土地上之建築物辦理滅失登記，進而申請建造執照開工，足見於上訴人申請建造執照前，被上訴人即有塗銷抵押權登記之義務云云。惟查，被上訴人於八十二年十月八日將系爭土地設定抵押權予中聯公司，同年十一月十八日塗銷世華銀行之抵押權登記，而上訴人依系爭契約規劃、興建之五層樓房、七層樓房，則分別於同年十月七日、十二日取得建造執照，有土地登記簿謄本、建造執照（原審卷第三一頁、三二頁）在卷可證，足見系爭土地原有之抵押權登記塗銷與否，與上訴人申請建造執照、及開工均無關連，上訴人指依契約精神，被上訴人有先塗銷抵押權登記之義務，以利開工云云，自無可取。
(三)上訴人又主張被上訴人就塗銷抵押權登記義務之履行，雖無期限之約定，於上訴人就該未定期限之給付，催告履行時，被上訴人於受催告後即有履行之義務等語；然查：上訴人於與被上訴人簽訂系爭契約後，由上訴人之股東兼監察人劉利雲主動向中聯公司聯絡轉貸事宜，業據劉利雲於台灣桃園地方法院八十四年度自字第三四號妨害信用刑事案件審理中證述屬實（原審卷第一三六頁），被上訴人始將系爭土地設定抵押權予中聯公司，貸得款項一億四千二百萬元，大部分用於清償世華銀行之借款，並塗銷該行之抵押權登記，上訴人公司並於被上訴人向中聯公司為上開抵押借款所簽發之本票上背書之事實，又為上訴人所不爭執，並有本票二紙在卷可證（原審卷第三十頁），上訴人之法定代理人及其董、監事亦均為該筆借款之連帶保證人，並另與被上訴人共同簽發同面額本票二紙，有連帶保證契約書、本票（原審卷第一四九、一五○、一五一頁）足憑，足見被上訴人向中聯公司為抵押借款，上訴人非但知情，且亦參與其事，上訴人謂此係股東之個人行為云云，自無足採。又證人即中聯公司副理楊松年雖於原審證稱係借貸後，因上訴人為起造人故要求該公司背書（原審卷第四十五頁），於上開妨害信用刑事案件審理中，復稱「係對保且金額填載完成後才背書，當時日期尚未填上」（原審卷第廿九頁反面）各等語，惟上訴人既於被上訴人因抵押借款而簽發之本票上背書，其董、監事又為該抵押借款之連帶保證人、共同發票人，則上訴人對其所負擔之債務於何時到期，難以不知推諉；矧該筆抵押借款之清償期限之所以定八十四年九月十七日為清償日（即本票到期日），係經中聯公司向上訴人查詢系爭契約所合建樓房預定建築完成之日期而定之事實，亦據證人楊松年證述無訛（原審卷第二七頁反面），是被上訴人抗辯兩造預定於完工後清償貸款，顯非子虛；被上訴人向中聯公司為抵押貸款，既經上訴人參與，並預估該合建房屋完成日期，而約定於八十四年九月十七日清償，足見兩造就系爭土地上之抵押權登記，縱約定有塗銷日期，亦於該期日之後，上訴人指被上訴人與中聯公司約定之清償期限與其無關，被上訴人受其催告即有除去抵押權之義務云云，殊無可取。
五、次查，上訴人主張依系爭契約第五條、及兩造共同與傑富廣告有限公司訂立之廣告銷售代理合約第十五條約定，被上訴人於訂約後即有義務取得訴外人林金秋、林永富所有之同所第五三一、第五○八地號土地，以為五樓基地之對外通路等事實，已為被上訴人所否認，而依系爭契約第五條約定：「道路及公共設施用地均歸由乙方（即被上訴人）負擔，但設施工程及一切費用均由甲方（即上訴人）負擔」，兩造與傑富廣告有限公司訂立之代理銷售合約第十五條約定：「甲方（即兩造）應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施－－－。」，其約定文義均未記載被上訴人應取得同所第五三一號、第五○八地號土地以供道路使用，上訴人以上開約定作為被上訴人負有該義務之證明，實非可取；上訴人雖提出地籍圖謄本為證，指系爭合建之土地規劃為五樓及七樓之建築，五樓部分之基地無對外道路可供通行云云，然查，被上訴人提供予上訴人規劃建築者係相連之土地，兩造所簽訂之系爭契約書附圖，亦僅標示七樓及五樓基地之位置，並未有詳細之建築圖，被上訴人抗辯該建築圖於八十二年七月間繪妥，同年八月間交其閱覽，亦據提出劉利勤建築師事務所八十二年七月十九日繪製之配置圖乙件為證（本院證物，外放證物袋），可見兩造於八十一年十二月十八日訂約時，就系爭土地之道路設置尚未規劃，遑論責令被上訴人取得鄰地所有權，以供道路使用，且依系爭契約第二條：「甲方 (即上訴人) 應按建築法規負責出資作全盤規劃設計並依照建築施工圖施工興建房屋完成之」之約定，予以妥當規劃，非得以事後規劃結果，無聯外道路，即據以推論被上訴人有取得道路用地之義務。上訴人另稱被上訴人已提供全部土地合建，如無另有所指，自無須再約定道路及公共設施由其負擔云云，惟查，上訴人係主張被上訴人除提供系爭合建之土地外，另負有取得特定土地產權之義務，則就其主張之該項事實，應負舉證責任，縱使系爭契約第五條之約定，不明之處，亦無從因而解為該條所指之道路及公共設施係指特定之相鄰土地。何況，訴外人林秋金等所有之土地係都市○○道路之事實，為上訴人所不爭執，上訴人並稱因政府財政預算之故，而未全部徵收（本院卷第一四五頁反面），該土地既為計劃道路，上訴人顯以預計政府將予徵收開闢而為規劃，自無可能於訂約時又約定由被上訴人購買，以作為其建築房屋之通路。上訴人主張被上訴人應取得鄰地以供道路使用乙節，亦無可採。
六、承前所述，上訴人主張被上訴人應於八十二年六月三十日前，或於受其催告後塗銷系爭土地抵押權登記之義務，並應於訂約後取得鄰地以供道路使用等情，均無可採。其於八十四年一月十六日催告被上訴人塗銷抵押權登記，並於同年二月廿一日為解除契約之通知，均非適法。上訴人雖於八十四年十月十三日即被上訴人向中聯公司貸款之清償期屆至後，以同月十一日準備書狀之送達，催告被上訴人於同月二十日前塗銷該抵押權登記，並以逾期視為解除契約之意思表示（本院重上字卷第七十六頁反面）；被上訴人則以兩造所簽訂系爭契約，業經被上訴人於八十四年三月二日依系爭契約第十五條之約定，為解除契約之意思表示，並於同年三月七日到達上訴人，有函文及及收件回執在卷可證（原審卷第四十頁至四三頁），上訴人已無契約可資解除等語為抗辯。上訴人又主張上訴人無違約情事，被上訴人未經催告即解除契約，於法不合云云；經查：兩造所簽訂系爭契約第十五條約定：「甲方（即上訴人）如不履約合建或不照本約施工，願將已交付之款額全部聽憑乙方（即被上訴人）沒收並將已完成之建物亦歸乙方自由處置，解除本契約不得異議」，第十二條則約定上訴人應於建造執照核准後三個月內開工；而七層樓房、及五層樓房之建造執照分別於八十二年十月七日、十二日取得，上訴人於八十三年六月十二日僅就七層樓房部分，興建至第二層，八十三年八月二十三日、十一月一日被上訴人分別收受上訴人交付所預售房屋之部分價款共計六百三十八萬一千四百零九元，而五樓部分則迄未動工，被上訴人於八十四年三月二日以「－－－而五樓部份至今仍未動工，均已逾契約約定三月期限，已符合契約第十二條之規定－－－，祐群公司逾期開工－－－」等為由解除系爭契約之事實，為上訴人所不爭執，上訴人雖以前述因被上訴人未能塗銷抵押權及取得道路用地等情，為其未依約動工之理由，惟查上訴人所指被上訴人有先為履行上開義務之主張均無可採，已論述如前，系爭工地之五層樓房部份之建造執照既於八十二年十月間核發，被上訴人雖於八十三年八月十三日、十一月一日分別收受預售房屋之部分價款，上訴人仍未於被上訴人收受前開價款三個月內，依約開工、完工，即屬「不照本約施工」之事由，被上訴人依系爭契約第十五條之約定，行使意定之解除權，並依同條約定沒收上訴人已交付之全部款項，於法尚非無據，被上訴人所為抗辯非無可採；上訴人指被上訴人解除契約，違背民法第二百五十四條規定云云，自無可取。從而，被上訴人於八十四年三月間合法解除系爭契約，兩造間之系爭契約因而消滅而不存在，上訴人於其後再以前揭準備書狀催告被上訴人履約，並為解約之表示，於法即有不合，自不生契約解除之效力。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人違約及契約解除為由，請求被上訴人返還保證金、並給付違約金及賠償損害等共計一億九千四百七十二萬三千五百七十一元本息，於法尚有未合，不應准許，應予駁回；其假執行之聲請亦因而失所附麗。原法院為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核無不當；上訴意旨仍持陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
民事第六庭審判長法 官 吳 欲 君
法 官 藍 文 祥法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。