臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第一四四號
上 訴 人 臺灣省新竹農田水利會法定代理人 黃炳煌被 上訴人 張清褔即森藝土木包工業右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日臺灣新竹地方法院八十四年度訴字第二九六號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百十一萬九千四百十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被上訴人應將坐落新竹縣竹北市○○段貓兒錠圳自施工起點二公里起（2k+000）至二公里四百八十八公尺段（2k+488）及三公里五百公尺（3k+500）起至四公里（4k+000）段之工作物（下稱系爭工作物）拆除。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：與原審及本院前審判決記載相同，茲引用之。
三、證據：援用原審及本院前審之立證方法。理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十一年十二月十二日以總價二百三十五萬元承攬上訴人發包之貓兒錠圳灌溉系統改善工程，約定於八十二年二月二十八日竣工（工作日曆天七十五天）。雖被上訴人依約於期限內完工，惟上訴人於驗收時，發現被上訴人施工品質不良，混凝土鑽心試體抗壓強度絕大部分未達規定標準，嚴重影響系爭工作物結構安全，有拆除重作之必要，乃於八十二年二月二十五日通知被上訴人應於同年四月十二日前拆除重作，被上訴人並未置理，依兩造所簽訂之工程契約書第七條第四項第二款及第八條第一項約定，被上訴人應給付上訴人逾期罰金十七萬六千二百五十元（其計算式：2,350,000元×1/1000×75天＝176,250元）。又上訴人已於八十四年二月九日依工程契約書第八條第四項第五款約定，向被上訴人表示解除契約。契約既經解除，被上訴人應返還已領之工程款及工料費共計九十四萬三千一百六十三元（被上訴人已領工程款八十一萬七千四百五十元及工料費三十九萬零七百十三元，扣除沒收後之保証金餘額二十六萬五千元），並拆除系爭工作物等情，爰依民法第二百五十九條之規定及兩造關於逾期罰金之約定，求為命被上訴人給付一百十一萬九千四百十三元並加付法定遲延利息，暨拆除系爭工作物之判決。
被上訴人則以：系爭工作物早在八十二年二月二十二日即已竣工，並未逾完工期限，被上訴人無給付逾期罰金之義務。又系爭工作物並無混凝土抗壓強度不足之情形。縱有上開瑕疵，對供農田灌溉之系爭貓兒錠圳而言，不論係效用、安全及使用期限均非重要，依民法第四百九十四條但書之規定，上訴人亦不得解除契約等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張被上訴人於八十一年十二月十二日以總價二百三十五萬元承攬伊發包之貓兒錠圳灌溉系統改善工程，約定於八十二年二月二十八日竣工；被上訴人已領工程款八十一萬七千四百五十元及工料費三十九萬零七百十三元之事實，業據其提出工程契約書、工程請款單、請購單及統一發票為證（見原審卷第九至十五頁、四八至四九頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
三、惟上訴人另主張被上訴人施工品質不良，系爭工作物之混凝土鑽心試體抗壓強度絕大部分未達規定標準，嚴重影響系爭貓兒錠圳之結構安全，有拆除重作之必要云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭工作物於八十六年四月十日由兩造會同採取上訴人主張不合格之二公里二百
六十八公尺左岸、二公里三百十公尺左岸、二公里三百九十四公尺左岸及三公里九百十七公尺左岸四處之混凝土鑽心試體，經囑託國立交通大學鑑定結果，其中二公里二百六十八公尺左岸、二公里三百十公尺左岸及三公里九百十七公尺左岸三處之混凝土鑽心試體之平均抗壓強度分別為三○九．五三kgf/c㎡、二四三‧二八kgf/c㎡及二八六‧二六kgf/c㎡，均逾設計強度一六○kgf/c㎡（見本院更㈠卷九六、一一四、一一五頁之鑽心試體抗壓強度試驗報告），僅二公里三百九十四公尺左岸一處之混凝土鑽心試體之平均抗壓強度為四二‧二七kgf/c㎡，未達上開設計強度（見本院更㈠卷九三頁之鑽心試體抗壓強度試驗報告），足見上訴人所主張系爭工作物有抗壓強度不足之瑕疵，固屬可取。
㈡惟按瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不
得解除契約，民法第四百九十四條但書定有明文。查系爭工作物經前開鑑定，四處混凝土鑽心試體，僅其中一處之平均抗壓強度未達設計強度，且該項鑑定又係採樣鑑定，並距完工日已有四年餘；再參以被上訴人於約定期限竣工後，即將系爭工作物交付與上訴人於八十二年二月底放流灌溉用水，以供農民春耕之用，有証明書及現場照片可稽（見本院更㈠字卷四十、四一頁），其間復經歷八十五年七月三十一日強烈颱風「賀伯」、八十八年九月二十一日集集大地震及嗣後多次餘震之侵襲，並已逾系爭工程契約書第十條約定之三年保固期間（見原審卷十四頁背面），迄今仍未見有崩塌或有癱陷之現象，亦為上訴人所不爭執（見本院更㈠字卷第三一頁、四九頁背面），足証上開瑕疵並不致影響系爭工作物之效用及結構之安全，應非屬重要。況系爭工作物又為土地上之工作物，依上開規定，上訴人亦不得解除契約。雖上訴人主張系爭工作物混凝土抗壓強度不足，已嚴重影響結構安全而必須拆除重作云云，並提出台灣省水利局八十二年三月十五日八二水工字第一六○二號函、附件及施工品質抽驗報告為証（見本院上字卷四六至四七頁、原審卷八七至九一頁），惟查上訴人所提出之台灣省水利局所為之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告，既據被上訴人否認係自系爭工作物抽樣，而上訴人復不能証明各該試體係自系爭工作物取樣，尚難據為有利於上訴人之認定。
四、系爭工程契約書第七條第四項第二款雖約定：「驗收（含初驗）時如再發現有與設計圖說、施工說明書、施工規範等不符之缺失，乙方（指被上訴人）應在甲方（指上訴人）指定期間內予以補正完成，倘有逾期，依照本契約第八條辦理之」；又於第八條第一項約定：「乙方如逾契約規定期限竣工，應繳納逾期罰金，每逾一天按全部工程結算費認罰千分之一，按日計算，．．．」（見原審卷十二頁背面），惟查系爭工作物經被上訴人交付與上訴人於八十二年二月底放流灌溉用水，以供農民春耕之用後，被上訴人曾依上訴人八十二年四月一日八二竹農水二字第一二二七號函所定同年月十二日以前之期限（見本院上字卷四九頁），於八十二年四月三日即開始將上訴人所指施工品質不佳部分予以拆除重作，有拆除重作之施工現場照片可稽（見本院更㈠字卷四一頁）。雖系爭工作物於本院第一次更審中，經送國立交通大學於八十六年六月三日鑑定發現仍有前開瑕疵（見本院上更㈠字卷九二頁），惟上訴人迄未再依上開約定指定期間通知被上訴人補正，是上訴人依上開約定，請求被上訴人給付逾期罰金十七萬六千二百五十元，亦不足取。
五、綜上所述，上訴人就系爭承攬契約解除既不合法，則上訴人本於民法第二百五十九條規定及系爭工程契約關於逾期罰金之約定，請求被上訴人給付一百十一萬九千四百十三元及法定遲延利息，暨被上訴人應將系爭工作物拆除，均屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 陳 駿 璧右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。