臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第二三一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十六日臺灣臺北地方法院八十四年訴字第一一００號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
Ａ、先位聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地面積四五四四 八三平方公尺應有部份持分萬分之一二二移轉登記與上訴人。
Ｂ、備位聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰壹拾陸萬元及自起訴狀送達之翌日（即民國八十四年四月二十七日）起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：
一、訴外人王世慶非僅已將其因契約所生之債權讓與上訴人，且連同該契約所生之債務，亦已由上訴人承擔，從而上訴人自得依關於契約承擔及連帶保証之法律關係請求被上訴人移轉土地。
二、被上訴人與訴外人李益山等於六三年五月廿六日訂立合建契約，至六四年三月廿五日始成立宏興建設有限公司，未幾，即至七四年六月八日該公司即被台北市政府撤銷登記，如同無此公司無異。
三、訴外人李益山依六七年十二月一日所訂契約第八條之規定，上訴人付清尾款時，李益山即應負責辦理土地所有權移轉持分與上訴人。上訴人已依約於六九年五月十五日付清尾款，詎李益山竟遲延至今仍未將土地持分移轉與上訴人，且由於其遲延之關係至使被上訴人有機可乘，其自八四年三月廿日以後連續以該土地設定抵押合計新台幣二億一千三佰萬元，終因被上訴人無力清償區六佰萬元，而被第一順位之扺押權人黃瑞蓉聲請拍賣致使系爭標的給付不能。
四、惟強制執行法茲已修改，特別對不動產之拍賣，不得如以往可作無限次之拍賣，茲修訂為僅得拍賣四、五次而已，依此而論本件最後一次拍賣之最低價額應在壹億萬元以上，而黃瑞蓉之債權不過數佰萬元，且拍賣標的上又有七十餘戶之建物，及不點交，足料黃瑞蓉既不願承受，而其他投標人亦不欲標買，亦即仍然終將系爭土地完碧歸趙，形同未經拍賣無異，即不足以造成「給付不能」，既不能造成給付不能，上訴人仍請准依先位之聲明而為判決。
參、證據：除引用歷審立證方法外，補提：被撤銷公司登記事項卡影本，並聲請向台灣台北地方法院民事執行處調閱八十九年度執字第二三五０八號債權人黃瑞蓉與債務人乙○○等二人間拍賣抵押物卷宗。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用歷審判決書之記載外，補稱：
一、六十七年十二月一日之土地房屋預購契約書，與六十九年三月二十七日房地買賣契約，已失去同一性，並非所謂契約承擔甚明。故退而言之，縱認本件被上訴人係舊的買賣契約之連帶保證人，上訴人於契約承擔後，已將舊的買賣契約變更，而與宏興建設公司另訂新的買賣契約，但被上訴人事後並未被告知，且亦未就新的買賣契約為連帶保證，則上訴人請求被上訴人履行新的買賣契約之連帶保證人責任，殊嫌無據，自不足採。
二、上訴人以給付不能為理由，備位聲明請求被上訴人履行新的買賣契約之連帶保證人責任，應連帶賠償上訴人按更改後之買賣總價金五十八萬元之加倍即一百十六萬元之違約金云云，實有未洽。
參、證據：引用歷審立證方法。
理 由
一、上訴人於原審主張依不完全給付規定，為其備位聲明之請求。於本院另主張系爭土地業經查封、拍賣中，追加依給付不能之法律關係，為其備位聲明之請求，經核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第四款規定無違，應予准許，核先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人與訴外人李益山於民國六十三年五月二十六日訂立合建契約，約定由被上訴人提供所有坐落台北縣新店市○○段○○○號土地（重測前地號為大坪林段寶斗厝小段四一七之一號），由李益山在其上興建福祿二村房屋。訴外人王世慶於六十七年十二月一日與李益山訂立土地房屋預購契約書，由王世慶向李益山承購興建中之新店市○○路福祿二村Ｂ十一棟三樓房屋乙戶及其基地應有部分，被上訴人為出賣人李益山之連帶保證人。嗣王世慶於六十九年三月二十七日將其因上開契約所生之債權、債務概括讓與上訴人，並得李益山之同意。伊已於同年五月十五日付清尾款等合計新台幣（下同）五十八萬元，李益山亦已將房屋點交與伊，惟土地應有部分迄今未辦理所有權移轉登記，被上訴人為李益山之連帶保證人，伊自得依契約承擔及連帶保證之法律關係請求被上訴人移轉土地。又李益山僅向伊給付建物，未給付土地，伊得本於不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償；又系爭土地經被上訴人之債權人聲請強制執行，經執行法院查封、拍賣中，被上訴人已陷於給付不能，上訴人亦得請求被上訴人賠償損害等情。爰先位聲明求為命被上訴人將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地面積四五四四‧八三平方公尺所有權應有部分一萬分之一二二移轉登記與伊；備位聲明請求被上訴人應給付一百十六萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人則以：伊與訴外人陳運婿於六十三年五月二十六日提供所有坐落台北縣新店市○○○段寶斗厝小段四一七之一、四一七之五號二筆土地與建商宗才焮、李益山合建房屋，預定建築完成後，伊與陳運婿二人分取總建坪三分之一，餘由建商分得，建商對外洽訂或承購人再行轉售等行為與伊無涉。伊未於李益山與王世慶六十七年十二月一日所訂土地房屋預購契約書上連帶保證人欄簽章，該預購契約書上其簽名指印均出於偽造；且該預購契約書與上訴人於六十九年三月二十七日與宏興建設有限公司（下稱宏興公司）代表李益山、馮治非所簽房地買賣契約書，其中有關出賣人、樓層、價款、付款方式、付款時間均不相同，又上訴人係簽訂買賣契約同時即交付房屋，均足以證明其債之關係，已失同一性，並非所謂契約承擔甚明。縱認本件被上訴人係舊的買賣契約之連帶保證人，上訴人已與宏興建設公司另訂新的買賣契約，但被上訴人事後並未被告知，且亦未就新的買賣契約為連帶保證，則上訴人請求被上訴人履行新的買賣契約之連帶保證人責任，殊嫌無據。縱令伊就李益山與王世慶所定之土地房屋預購契約書為連帶保證人，而須對上訴人負連帶保證之責，惟王世慶於六十九年三月二十六日前已付清房地價款，自該時起即得請求賣方李益山履行土地移轉登記之義務，故本件請求權時效之起算日，應在六十九年三月二十六日以前，而上訴人遲至八十四年三月二十七日始向台灣台北地院提起本件訴訟，其請求權已罹於時效而消滅，乃上訴人竟依連帶保證之法律關係，先位聲明請求被上訴人移轉土地所有權應有部分，及備位聲明請求損害賠償云云，均非正當等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）。
三、
１、上訴人主張：被上訴人與訴外人李益山於民國六十三年五月二十六日訂立合建房屋契約書，約定由被上訴人提供所有坐落台北縣新店市○○段○○○號土地（重測前地號為大坪林段寶斗厝小段四一七之一號），由李益山在其上興建福祿二村房屋。訴外人王世慶於六十七年十二月一日與李益山訂立土地房屋預購契約書，由王世慶向李益山承購興建中之新店市○○路福祿二村Ｂ十一棟三樓房屋乙戶及其基地應有部分等情，業據提出土地房屋預購契約書、土地登記簿謄本為證，並有被上訴人提出之合建房屋契約書可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
２、上訴人另主張被上訴人為李益山與王世慶所訂上開土地房屋預購契約書出賣人李益山之連帶保證人。被上訴人則否認其為李益山與王世慶所訂預購契約書之連帶保證人。經查，李益山與王世慶所訂預購契約書，甲方（李益山）連帶保證人乙○○部分所蓋指紋，經送請法務部調查局鑑定，與被上訴人左姆指指紋相同，有法務部調查局八十六年十一月十日（00）0（0）0000000號函可稽（見本院八十六年度上更一字第四三五號卷第三六頁），從而，上訴人主張被上訴人為李益山與王世慶所訂契約出賣人李益山之連帶保證人乙節，亦堪認為真正。
四、上訴人主張王世慶於六十九年三月二十七日將其因上開契約所生之債權、債務概括讓與上訴人，並得李益山之同意。伊已於同年五月十五日付清尾款等合計新台幣（下同）五十八萬元，李益山亦已將房屋點交與伊，惟土地應有部分迄今未辦理所有權移轉登記，被上訴人為李益山之連帶保證人，爰依契約承擔及連帶保證之法律關係，先位聲明請求被上訴人將坐落台北縣新店市○○段○○○號土地面積四五四四‧八三平方公尺所有權應有部分一萬分之一二二移轉登記與伊，及備位聲明請求損害賠償一百一十六萬及遲延利息等語。被上訴人則否認上訴人承擔王世慶與李益山間之契約，並以上開情詞置辯。經查：
１、按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。（最高法院七十三年台上字第一五七三號判例意旨參照）。
２、茲審酌上訴人所提李益山與王世慶於六十七年十二月一日所訂土地房屋預購契約書上，由王世慶於六十九年三月二十七日註記「本契約書讓渡買方甲○○小姐保管，由買方與公司發生直接關係之證據。」，是否係王世慶將該契約所生之權利義務，概括讓與甲○○承受。查：
⑴、王世慶與李益山於六十七年十二月一日所訂土地房屋預購契約書第二條約定「土
地連同房屋，雙方議定總價款計五十萬元正。」，第三條約定「訂立本約之同時，乙方（王世慶）付與甲方一十三萬元正為訂金，甲方（李益山）當面點清收訖（不另立據），餘款雙方協議，照後列辦法給付。１、乙方以磁磚建材貨款抵付房屋價款，以甲方工程進度供應磁磚。２、待磁磚工程完工時結算，多退少補。」。上訴人於六十九年三月二十七日與宏興公司（按：六十四年三月二十五日設立登記，於七十四年六月八日撤銷登記，見本院卷第五五、五六頁）代表人李益山、馮治非訂立之房地買賣契約書約定「二、買賣總價：五十八萬元整。」。
⑵、上訴人於原審陳述「本件房屋是王世慶賣與我們的，王世慶將所有債權讓與我們
，李益山並有在契約上簽章，他已知情，雖是房屋買賣，但實際上是債權買賣。（見原審卷第三０頁背面）。「我們將錢交與王世慶，契約成立後就交錢並點交房屋。」（見原審卷第六五頁背面）。「在簽訂買賣契約同時房屋也同時交屋。」（見原審卷第七二頁背面。）。上訴人陳報「依一般買賣而言，絕對無人願專做賠錢之生意，以是王世慶之所以甘願轉手將系爭不動產讓售與上訴人，無非就是為賺取八萬元之利潤」等語。
⑶、證人王世慶證述「有一位建商向我買材料，欠錢，後來用房子抵帳。後來甲○○
、建商和我三人皆同意。」，「…房子是我轉手賣的確定沒有錯。…」（八十四年度上字第一四四八號卷第四八、四九頁）。
⑷、是依上述，被上訴人抗辯本件係因建商李益山積欠王世慶材料費未付，始以抵帳
方式將房屋出賣予王世慶，並非王世慶積欠李益山房屋價款未付，而由上訴人支付等情，核與情理無違，尚堪採信。從而，被上訴人抗辯本件並非王世慶將其與李益山所訂土地房屋預定買賣契約所生之權利義務概括讓與甲○○乙節，尚非全然無理。
３、縱認王世慶於六十九年三月二十七日於上開預購契約書註記「本契約書讓渡買方甲○○小姐保管，由買方與公司發生直接關係之證據。」時，王世慶對李益山已無給付價金債務，而認上開註記內容之性質，非將該契約所生之權利義務概括轉讓與上訴人甲○○。惟斯時，王世慶對李益山仍有請求移轉不動產所有權登記之債權，則該「註記內容」，應堪認有債權讓與性質。而上訴人於六十九年三月二十七日復與宏興公司代表人李益山等人簽訂房地買賣契約書，且該買賣契約書註記「附件：原契約一紙由王世慶先生簽證及李益山、馮治非簽證交買方保符作為本契約之同等效力證件。」等情，從而堪認上訴人或王世慶已將王世慶對李益山之債權讓與甲○○之情通知債務人李益山，依民法第二百九十七條規定，已生債權讓與之效力。又上訴人提起本件訴訟，則被上訴人收受起訴狀繕本，應認上訴人已通知被上訴人，從而依民法第二百九十五條第一項規定「讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」，被上訴人亦應就李益山與王世慶所訂預購契約書對債權受讓人甲○○負債務人之連帶保證人之責。
４、
⑴、按請求權因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條定有明文，又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段亦有規定。
⑵、查本件王世慶於六十七年十二日一日與李益山訂約購買系爭房地，總價五十萬元
，並以李益山積欠之材料款抵付房地價款。嗣王世慶再以五十八萬元轉賣與上訴人，並於六十九年三月二十七日將上開契約書讓渡予上訴人。上訴人於原審自陳「我們將錢交與王世慶，契約成立後就交錢並點交房屋。」，「在簽訂買賣契約同時房屋也同時交屋。」等情，已如上述。另參酌證人韓印川（即甲○○與宏興公司六十九年三月二十七日房地買賣契約書上之見證人）證述「我證明房子是王世慶轉給江梨明。」（見八十四上字第一四四八號卷第二三頁），則衡諸情理，堪認王世慶於六十九年三月二十五日以前即已付清全部價金，建商並已將房地點交予王世慶，則王世慶自付清房地價款時（即六十九年三月二十五日前）起，即得請求建商李益山或其連帶保證人之被上訴人履行契約或不履行之損害賠償，是項請求權時效之起算日，應在民國六十九年三月二十五日，上訴人既係受讓王世慶之債權或承受該契約之法律關係，則上訴人依該契約得請求被上訴人履約之時效至少亦應自六十九年三月二十五日以前起算，乃上訴人竟遲至八十四年三月二十七日始向原法院提起本件請求，揆諸首開規定，其請求權已罹於時效而消滅，被上訴人就此為時效抗辯，應認有理由。
５、從而，上訴人先位聲明請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分萬分之一二二，備位聲明請求損害賠償給付一百一十六萬元及利息，均無理由，應予駁回。
６、
⑴、雖上訴人主張王世慶與李益山所訂契約第八條規定「雙方結算尾款時，甲方應交
出產權憑證如土地所有權狀、印鑑證明、戶口謄本」等，又依上訴人與宏興公司六十九年三月二十七日所訂房地買賣契約書第二條第三項規定，上訴人係於六十九年五月十五日付清尾款，距本件起訴，並未逾十五年請求權時效等語。
⑵、查被上訴人為王世慶與李益山六十七年十二月一日所訂契約之李益山連帶保證人
，而王世慶於六十九年三月二十五日以前即得向李益山請求履約或不履行之損害賠償，已如上述。至上訴人於六十九年三月二十七日與宏興公司代表人李益山、馮治非所訂買賣契約書，該買賣契約書所訂買賣總價為五十八萬元，付款方式為於簽約時付一十萬元，另於六十九年四月二十日付二十萬元，六十九年五月十五日付二十八萬元。而王世慶、李益山間六十七年十二月一日所訂契約總價五十萬元，付款方式係訂約時付十三萬元，餘款以王世慶之磁磚貨款抵付。是二契約之當事人、價金、付款方式等均非相同，堪認係上訴人受讓王世慶之權利後，另行與宏興公司訂立契約。而被上訴人並非上訴人與宏興公司契約之連帶保證人，雖上訴人與宏興公司間六十九年三月二十七日契約註記「原契約一紙由王世慶先生簽證及李益山、馮治非簽證交買方保符作為本契約之同等效力證件。」，惟原六十七年十二月一日契約僅由王世慶簽名交由上訴人保管，作為上訴人與宏興公司發生直接買賣關係之證據，並無證據證明宏興公司與李益山間為債務承擔。又縱認宏興公司與李益山間為債務承擔，上訴人亦未舉證證明，被上訴人就宏興公司之債務承擔已為承認，則依民法第三百零四條第二項規定，被上訴人就上訴人與宏興公司六十九年三月二十七日所訂契約自不負保證人之責。從而，上訴人以其與宏興公司間所訂給付尾款時期即六十九年五月十五日，主張本件請求權時效尚未完成，自不足採。
五、綜上所述，上訴人先位聲明，請求被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地面積四五四四．八三平方公尺應有部份萬分之一二二移轉登記與上訴人。及備位聲明，依不完全給付法律關係請求被上訴人給付一百一十六萬元及遲延利息為無理由。另上訴人備位聲明追加依給付不能法律關係，請求被上訴人給付一百一十六萬元及遲延利息亦無理由。原判決為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄為無理由，應予駁回。又上訴人之追加之訴亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
書記官 邵 淑 津附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。