臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第二四號
上 訴 人 基隆市政府法定代理人 許財利
參 加 人 財政部國有財產局法定代理人 李瑞倉被上訴人 余東洋即東洋企業社
戊○○甲○○丁○○丙○○辛○○己○○壬○○乙○○
參 加 人 全盈實業股份有限公司法定代理人 陳國雄
參 加 人 庚○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月七日臺灣基隆地方法院八十三年度重訴字第五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為上訴人應將如附表一、二、三所示土地出售（或依國有非公用不動產標售作業程序標售）；並應將如附表一所示土地出售所得款項之百分之七十給付被上訴人余東洋即東洋企業社，如附表二所示土地出售所得款項之百分之七十依序按千分之二百三十、千分之二百、千分之一百七十七、千分之二百九十三、千分一百之比例，給付被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○，如附表三所示土地出售所得款項之百分之七十依序按十分之四、十分之四、十分之二之比例，給付被上訴人乙○○、壬○○、陳健三。
第二審及發回前第三審訴訟費用及關於參加人全盈實業股份有限公司、曾新桓之參加訴訟費用均由上訴人負擔；關於參加人財政部國有財產局之參加訴訟費用由參加人財政部國有財產局負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人在答辯聲明第二項請求更正原判決主文第一項，已涉及訴之聲明之變更，上訴人爰依民事訴訟法第四百四十六條規定，表示不同意。
（二）被上訴人余東洋即東洋企業社（下稱被上訴人余東洋）與訴外人中美機械工程股份有限公司（下稱中美公司）於民國（下同）五十七年十月二十六日訂定開發土地合約書，約定將系爭土地由中美公司負責開發，並將開發完竣後之土地按其總面積撥出百分之二十，作為承攬工程之代價；復於六十年四月十二日之開發土地糾紛第二次協議會議約定，由被上訴人余東洋與台灣省政府及上訴人開會爭取七二地號部分土地之開發權，再讓由中美公司，足證被上訴人余東洋已違反兩造間所訂系爭土地出租開發契約第十條之約定，上訴人自得終止契約。
（三）被上訴人余東洋因向訴外人龔金文借款，為保障其債權，另開具開發資金收款收據交由訴外人龔金文收執，作為抵押，足認被上訴人余東洋已將系爭契約上權利充作向訴外人龔金文借款抵押擔保之用，亦違反系爭土地出租開發契約第十一條不得以本租約作為設定抵押擔保之約定，上訴人自得解除系爭土地出租開發契約。
（四）系爭土地出租開發契約第六條約定：編為住宅部分土地由參加開發之社員按開發圖位置每人承購土地一宗最高面積以三百坪為限。而查被上訴人余東洋之社員共計五十四人，故縱認上訴人應讓售土地，惟其每位社員最高讓售三百坪，至多合計僅一萬六千二百坪，而上訴人業已於七十五年間讓售六千七百三十坪予被上訴人戊○○第三十六人承購，故被上訴人再起訴請求如附表一、二、三所示土地合計一萬一千五百零坪出售，顯已超出上開契約約定之坪數，故彼等之請求，自屬無據。
（五）坐落基隆市○○區○○段四九九─一三、四九九─一四、四九九─一六、四九九─一八、四九九─一九、五○六─七、五○六─九、五○六─一二、五○六─一三、五○八─四、五○八─九、五○八─一○、四九九─三、四九九─九地號土地，均非系爭土地出租開發契約之標的。
（六）依系爭土地出租開發契約第六條之約定，系爭土地於開發完竣後，必須經查驗合乎建築用地標準之土地中保留二千五百坪作為市場綠園用地及依都市○○道路寬度劃定道路用地，並歸出租機關處理，其餘編為住宅部分方由參加開發之社員按開發圖位置，每人承購土地一宗，但被上訴人始終不能舉證證明系爭土地已符合上開約定之要件，自不得請求承購土地。況上訴人業於七十三年間通知被上訴人余東洋及東洋企業社之社員，限期於七十三年二月二十四日及同年三月三十日前繳清價款承購，逾期視為棄權，但彼等均未依限繳款承購，即已放棄權利，並經依台灣省省有房地標售處理要點第二十五條第一項規定註銷彼等之讓售案，被上訴人再依上開契約第六條為請求，洵屬無據。
（七）又系爭土地出租開發契約係於五十六年十一月間訂定，租賃期間則自五十六年十一月二十五日起至五十八年十一月二十四日止，且被上訴人主張已於六十年間完成開發，則被上訴人遲至八十三年一月二十七日始提起本件訴訟，顯已逾十五年之時效期間，上訴人自得拒絕履行。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出土地登記簿謄本為證，及聲請訊問證人沃華苹。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）惟原判決主文第一項應更正為：上訴人應將如附表一、二、三所示土地出售（或依國有非公用不動產標售作業程序標售）；並應將如附表一所示土地出售所得款項之百分之七十給付被上訴人余東洋即東洋企業社，如附表二所示土地出售所得款項之百分之七十依序按千分之二百
三十、千分之二百、千分之一百七十七、千分之二百九十三、千分之一百之比例，給付被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○，如附表三所示土地出售所得款項之百分之七十依序按十分之四、十分之四、十分之二之比例，給付被上訴人乙○○、壬○○、陳健三。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人余東洋所經營之獨資商號，欲開發系爭土地，非找機械及營造工程公司合作不可，故被上訴人余東洋乃與中美公司於五十七年十月二十六日訂定開發土地工程合約書，將系爭土地交由中美公司承攬開發，即被上訴人余東洋將部分土地開發之勞務交由中美公司承攬，並非將開發權利轉讓，此乃開發土地所應進行之行為，故被上訴人並未違約。
（二）被上訴人余東洋於六十年四月十二日，與中美公司第二次之協議，係其與中美公司協商，欲向上訴人爭取就七二地號未列入系爭土地出租開發契約範圍內之土地能擴大開發，惟上訴人不同意，故被上訴人余東洋實無將權利轉讓或頂讓他人開發使用，自無何違反系爭契約第十條約定之情形。
（三）被上訴人余東洋與中美公司訂約後，因中美公司資金不足，無法履行契約，被上訴人余東洋乃於五十九年十一月三十日終止契約，改由全盈實業股份有限公司承攬，並先後於七十三年間及七十四年間二次辦理公開標售，益證被上訴人余東洋並未將權利轉讓或頂讓他人。
（四）被上訴人余東洋與訴外人龔金文間僅有票據背書之債務關係，並無投資或抵押情事，而被上訴人余東洋所屬職員所交付予訴外人龔金文之開發資金收款收據，實屬誤附，被上訴人余東洋所僱用之經理即被上訴人戊○○於五十九年十一月十日致訴外人龔金文之存證信函，亦明載並無將系爭土地出租開發契約作為抵押，而僅係以開發資金收款收據作為抵押。況嗣訴外人龔金文亦函知被上訴人余東洋表示欲行使票據權利，並無抵押情事，且復與被上訴人余東洋成立和解，足證被上訴人余東洋並無違約情事。
（五）被上訴人請求標售之土地，雖超過一萬六千二百坪，但均業經被上訴人余東洋開發，被上訴人自得請求標售後售價百分之七十價款。
（六）系爭土地開發完成後，上訴人雖曾兩次通知被上訴人余東洋所經營之東洋企業社之社員於限期內辦理繳款，但社員未依限為之，台灣省政府乃於七十三年六月十四日召開會議，決議讓售案註銷，由上訴人依台灣省政府省有房地標售讓售處理要點第二十五條第二款規定，辦理公開標售，但五十四位社員有依最高標價共同行使優先承購權利，且暫緩標售同段五一一─三地號土地。由此可知被上訴人之承購權利雖遭註銷，但仍保有售價七成之權利，故被上訴人自得請求價款七成之交付。
（七）被上訴人所開發之土地業已領取使用執照，且上訴人已依都市計劃法編定市場用地六四七．九五五坪，兒童區四七五．五三○坪，停車場用地二五七．七三○坪，道路用地三四○一．九一五坪，並經台灣省政府召開會議審核無誤，故堪認被上訴人所開發之公共設施用地，業經台灣省政府及上訴人認可。
（八）本件請求權時效，應自能依法標售之七十四年一月七日公開標售公告之日起算，故算至八十三年間起訴時，並未罹於十五年消滅時效。
（九）上訴人於七十四年一月七日辦理標售公告時，亦將五○六─七、五○六─九、五○六─一二、五○六─一三、五一一─三、五一一─六、五一一─七地號土地列入拍賣之範圍，足證上開土地確為系爭土地出租開發範圍。上訴人復於七十五間，出售簽約前已分割自七二─十一及二八─二地號土地之五○六─二、五○六─三、五○六─五、五○八、五○八─五、五○八─七地號土地，並將售價七成交付被上訴人，亦堪認七二─一一及二八─二地號土地均係在系爭土地出租開發範圍。
（十）系爭土地出租開發契約明載被上訴人應開發土地之面積為二萬四千零二十四坪，而被上訴人所實際開發之土地面積為二萬三千二百七十六坪，其中公共設施亦與原規定之二千五百坪相符，故被上訴人並無逾越契約約定之範圍。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審之立證方法外，並補提出土地使用同意書、土地登記簿謄本、收據及開發資金收款收據、存證信函、和解書、土地開發完成後土地處理事宜案會議紀錄、台灣省政府函、上訴人函、雜項執照及拍賣公告為證。
丙、參加人方面：
壹、參加人財政部國有財產局：聲明及陳述均與上訴人同。
貳、參加人全盈實業股份有限公司及庚○○：聲明及陳述均與被上訴人同。
丁、本院依上訴人之聲請函請基隆市信義地政事務所查覆基隆市○○區○○段四九九─一三等筆土地重劃前後土地變動情形。
理 由
一、程序方面：
（一）本件上訴人之法定代理人已由李進勇變更為許財利，並經許財利聲明為上訴人之法定代理人承受訴訟，續行訴訟（見本院卷第二六二頁至第二六三頁）。
（二）按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文，本件上訴人之參加人財政部國有財產局，為系爭土地之管理機關；被上訴人之參加人全盈公司與被上訴人余東洋即東洋企業社於六十八年六月十八日及同年八月二十三日分別訂有工程合約書、合作完成開發契約書，參加人全盈公司對被上訴人余東洋有工程承攬報酬債權二千八百萬元（見原審卷第一卷第一五四頁及第一五六頁所附之合約書及契約書）。嗣參加人全盈公司另將上開債權三分之二移轉予參加人庚○○，故彼等對被上訴人余東洋均有工程承攬報酬債權存在。則本件參加人財政部國有財產局、全盈公司及庚○○，就本件訴訟事件，均有法律上之利害關係，彼等之參加訴訟，自應准許。
（三）本件被上訴人就附表二所示五一一─三地號土地部分所提起之訴，雖與本院八十年度重上字第二六九號民事判決之訴訟標的相同，但查該判決並未實體審酌被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○及被上訴人辛○○之前手乙○○、簡家富、吳芳珠與上訴人間之履行契約請求權是否成立，而係以發生阻卻請求權行使之前置事由，即上訴人與被上訴人余東洋間有糾紛，而依台灣省省有房地出售作業要點第七點規定，須俟該項糾紛解決後，始得審酌彼等之履約請求是否有據為由，駁回被上訴人戊○○等人之訴（見原審卷第一卷第四九頁至第五三頁）。茲被上訴人戊○○等五人以上訴人與被上訴人余東洋間上開糾紛已在本院成立和解（見原審卷第一卷第一一九頁），阻卻事由已不復存在，乃再行提起本件訴訟，經核並無一事不再理原則之適用，亦應准許。
（四）又被上訴人於原審起訴時係請求命上訴人應將附表一、二、三所示土地，依台灣省省有土地出售作業要點出售，經原審判決被上訴人勝訴，並於判決主文第一項前段為相同宣示，上訴人不服提起上訴後，被上訴人以：因八十八年間台灣省政府組織業務實施精簡，已將附表一、二、三所示土地所有權人由台灣省政府管理機關變更登記為中華民國，管理人亦由上訴人變更為財政部國有財產局（見本院重上更三字卷外放證物袋內所附之土地登記資料），上訴人出售作業程序之依據亦應因應改變等情，乃於本院請求更正原判決主文第一項前段之宣示為：「上訴人應將如附表一、二、三所示土地出售（或依國有非公用不動產標售作業程序標售）。雖上訴人抗辯此乃訴之變更，並表示不同意。但查本件被上訴人對上訴人之請求權內容係上訴人應出售系爭土地，並將所得價款給付被上訴人（按：系爭出租開發契約第六條僅約定讓售價格須依台灣省省有房地出售辦法有關規定，並未約定出售作業程序亦應依該辦法或其他法令規定─見原審卷第一卷第十四之四頁背面），故不論依原判決主文第一項所示，或依被上訴人在本院所作更正內容，被上訴人請求上訴人給付之內容均係上訴人應出售系爭土地，並將所得價款給付被上訴人，應認無訴訟標的或訴之聲明變更之情形。至原判決第一項前段有關「上訴人應依台灣省省有土地出售作業要點出售」之宣示，則屬多餘，蓋國有財產之取得、保管、使用、收益及處分，依國有財產法之規定；國有財產法未規定者，適用其他法律，國有財產法第一條已定有明文。同理，省有財產之處分，亦應依當時有效施行之法令作業辦理，均無許管理機關或執行機關任意選擇適用之法令，故本件縱判決令上訴人應依台灣省省有土地出售作業要點出售系爭土地，亦不生拘束上訴人之作用。是被上訴人所為此部分更正之主張，既不生訴之變更，亦符合行政機關依法行政之原則。從而上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人余東洋於五十六年十月間與上訴人訂立台灣省省有土地出租開發契約，約定由被上訴人余東洋向上訴人承租坐落基隆市○○區○○段二八、及七二地號土地（嗣經重劃為如附表一、二、三所示土地），並由被上訴人余東洋出資開發，整平土地，除保留市○○○○○道路用地外，其餘編為住宅用地，得由被上訴人余東洋所經營之東洋企業社參加開發之社員，每人承購土地一宗，最高面積以三百坪為限，讓售價格則依台灣省省有房地出售辦法（嗣於八十年間改為台灣省省有房地出售作業要點）之規定，售價收入百分之七十歸被上訴人余東洋，充為開發費用及利潤，百分之三十歸屬省庫收入。嗣被上訴人余東洋於六十九年間依約完成系爭土地之開發，上訴人並曾於七十四年元月間依上開辦法公告標售部分土地，惜因景氣低迷未能出售，嗣後被上訴人余東洋仍多次請求上訴人履約，惟上訴人迄不履行。又被上訴人余東洋因開發系爭土地曾邀約其餘被上訴人共同投資，嗣因上訴人遲不辦理土地出售，致無力返還彼等投資款，乃另與彼等約定俟上訴人標售系爭土地後，始將所得價款依被上訴人聲明第二項所示比例，移轉投資利潤予彼等，並已通知上訴人在案等情，爰依系爭土地出租開發契約之約定，求為命上訴人應將如附表一、二、三所示土地出售（或依國有非公用不動產標售作業程序標售）；並應將如附表一所示土地出售所得款項之百分之七十給付被上訴人余東洋即東洋企業社，如附表二所示土地出售所得款項之百分之七十依序按千分之二百三十、千分之二百、千分之一百七十七、千分之二百九十三、千分之一百之比例，給付被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○，如附表三所示土地出售所得款項之百分之七十依序按十分之四、十分之四、十分之二之比例，給付被上訴人乙○○、壬○○、陳健三之判決（被上訴人於原審係求為命上訴人應將如附表一、二、三所示土地依台灣省省有土地出售作業要點出售及將所得款項按上開比例分別給付被上訴人，原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，被上訴人於本院請求更正如聲明第二項所示）。
上訴人則以：（一）被上訴人余東洋違反系爭土地出租開發契約第十條之約定，將系爭土地開發權利轉讓訴外人中美公司，伊已於八十五年八月二十六日終止系爭土地出租開發契約；（二）被上訴人余東洋違反上開契約第十一條之約定，將系爭契約作為設定抵押擔保向訴外人龔金文借款，伊已於上開日期表示解除契約；（三）被上訴人請求上訴人出售或標售系爭土地及給付所售得之價款，與系爭土地出租開發契約第六條及第七條之約定不符，況被上訴人並未舉證證明已完成上開第六條約定之工作內容；（四）依被上訴人所云，系爭土地之開發業於六十年間完成，則被上訴人自彼時起即得依土地出租開發契約第六條之約定為出售及給付價款請求，竟遲至八十三年間始向上訴人起訴請求，顯已罹於十五年之時效期間；（五）坐落基隆市○○區○○段四九九─三、四九九─九、四九九─一三、四九九─一四、四九九─一六、四九九─一八、四九九─一九、五○六─七、五○六─九、五○六─一二、五○六─一三、五○八─四、五○八─九、五○八─一○地號土地，均非系爭土地出租開發契約之標的；（六）上訴人已非系爭土地之管理機關，被上訴人請求上訴人依系爭出租及開發契約為出售及給付價款，顯屬給付不能，且非可歸責於上訴人，被上訴人之訴顯欠缺權利保護要件云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張上訴人於五十六年十月間與被上訴人余東洋訂立台灣省省有土地出租開發契約，約定由被上訴人余東洋向上訴人承租坐落基隆市○○區○○段
二八、及七二地號土地（嗣經重劃為如附表一、二、三所示土地），並由被上訴人余東洋出資開發，整平土地，除保留市○○○○○道路用地外，其餘編為住宅用地，得由被上訴人余東洋所經營之東洋企業社參加開發之社員，每人承購土地一宗，最高面積以三百坪為限，讓售價格則依台灣省省有房地出售辦法（嗣於八十年間改為台灣省省有房地出售作業要點）之規定，售價收入百分之七十歸被上訴人余東洋，充為開發費用及利潤，百分之三十歸屬省庫收入之事實，業據其提出土地出租開發契約書為證（見原審卷第一卷第十四之四頁至第十四之五頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人另主張被上訴人余東洋業於六十九年間依約完成系爭土地之開發，上訴人並曾於七十四年元月間依上開辦法公告標售部分土地，惜因景氣低迷未能出售，且迄未再行出售系爭土地之事實，亦據其提出上訴人七十四年一月七日基府產字第七二四六八號公告為證（見原審卷第一卷第十四之六頁），且復為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。再被上訴人又主張被上訴人余東洋與其餘被上訴人因投資本件開發案而有關於俟上訴人標售系爭土地後，將所得價款依被上訴人聲明第二項所示比例，移轉投資利潤予被上訴人之約定，並已通知上訴人在案之事實，亦據其提出調解筆錄、執行命令、協議書、授權書及存證信函為證（見原審卷第一卷第十四之七頁至第十四之二四頁），且復為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。至被上訴人又主張上訴人依系爭土地出租開發契約之約定，有為出售系爭土地及給付所得價款之義務等語。雖為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，但查：
（一）被上訴人余東洋就系爭土地開發案係於六十九年間始完成，有被上訴人提出之上訴人於六十八年五月十四日通知被上訴人余東洋補正開發工程函（見本院上更三字卷第二三八頁）、六十八年十二月四日寬限被上訴人余東洋延長工期八十日之通知函（見上開卷第二三九頁）及六十九年四月二十八日核發予被上訴人余東洋之使用執照（見上開卷第二四０頁）可證。故被上訴人余東洋自斯時起始得認已開發完成及得依系爭土地出租開發契約書第六條之約定，向上訴人為出售及給付價款請求。茲被上訴人於八十三年一月二十七日起訴請求上訴人依契約之約定給付（見原審卷第一卷第四頁之起訴狀），顯未逾十五年之消滅時效期間，是上訴人所為此部分之抗辯，並不足取。
（二）上訴人現雖非系爭土地之管理機關，惟上訴人業於七十三年間經精省前之台灣省政府指定為執行系爭土地出售機關（見原審卷第一卷第一二六頁之台灣省政府函及第一二七頁至第一二九頁所附之會議紀錄），雖系爭土地於八十八年間本件訴訟中，因精省而改為國有，並由財政部國有財產局管理，惟仍無礙於上訴人執行機關之地位，上訴人依上開指令，自得循政府內部組織權責分掌準據，呈請現管理機關依契約內容履行義務，尚難以政府內部組織之更易，即主張付不能而解免其契約義務（最高法院八十七年度台上字第九八六號判決參照），故上訴人所辯被上訴人之請求，已生不能給付之情形，且非可歸責於上訴人，被上訴人之訴訟顯欠缺權利保護要件云云，亦不足取。
（三）被上訴人余東洋與訴外人中美公司於五十七年十月二十六日訂立之開發土地工程合約書，係約定由中美公司承攬土地開發工程，俟開發完成則提出所開發完成之土地之百分二十作為中美公司承攬土地開發之代價（見本院上更三字卷第一二四頁至第一二七頁），而證人即中美公司之負責人沃相之女兼股東沃華苹亦在本院到場證述：「本件土地開發中美公司．．．與東洋公司（指東洋企業社）約定，土地完成開發後給百分之二十的土地作為費用」（見本院上更三字卷第一０五頁及第一０六頁），顯係約定由中美公司完成一定之開發工作，被上訴人余東洋俟工作完成後，給付報酬，而讓與系爭土地出租開發契約書所載之開發權利，經核與民法第四百九十一條第一項承攬之規定相符。至上訴人所提出之六十年四月十二日第二次協議會紀錄（見原審卷第五卷第六○頁至第六三頁），實係針對誤開發部分之土地所作之協議，並非依系爭土地出租開發契約所約定之應開發部分之土地，此由其紀錄最末所載：「雙方研商協議：附近誤開土地中美所投資金，原則由東洋企業社竭力與省府及基隆市政府土地開發會爭取七二號部分土地之開發權後，全部讓由中美再由中美提供投資人名單，報請省府補行核定」自明（見上開卷第六二頁背面及第六三頁），故被上訴人余東洋與中美公司協議由被上訴人余東洋向上訴人及台灣省政府土地開發會另行爭取者，係該誤開發部分之土地之開發權，並非轉讓系爭土地出租開發契約書所約定之土地。足見上訴人抗辯被上訴人余東洋違反系爭土地出租開發契約第十條之約定，將系爭土地開發權利轉讓訴外人中美公司云云，即不足取。
（四）上訴人雖抗辯被上訴人余東洋違反上開契約第十一條之約定，將系爭契約作為設定抵押擔保向訴外人龔金文借款云云，惟為被上訴人所否認。經查系爭土地出租開發契約第十一條固約定：「承租人不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用」（見原審卷第一卷第十五頁），惟並未禁止被上訴人余東洋籌措資金以進行開發。次查訴外人龔金文於五十九年十一月五日所立具之收據雖記載：「茲收到東洋企業社開來土地銀行基隆分行支票貳張．．．計貳拾伍萬元正，又．．．貳拾伍萬壹仟柒佰肆拾參元正。又附開發資金收款收據壹張金額與支票相同作為抵押。到期支票金額或開發土地坪數由本人任選一種」（見本院上更三字卷第六六頁），堪認被上訴人余東洋與訴外人龔金文間確有消費借貸債務關係存在，並由被上訴人余東洋提供支票及開發資金收款收據作為屆期未獲清償時，選擇依票據法追索（按當時票據法仍有支票之發票人受刑事訴追之規定）或依開發資金收款收據內容取償二種方式代償方式。又查上揭開發資金收款收據內載：「茲收到龔金文先生參加本（東洋企業）社奉台灣省政府五十六年十一月八日府財產字第五六四０一號令核准開發基隆市○○區○○段第
二八、七二兩地號省有地壹仟坪之開發資金計新台幣伍拾萬壹仟柒佰肆拾參元整，此據上項候開發完成後由本社照規定呈請省府分別辦理土地應有權利事項」（見本院上更三字卷第六七頁），足證訴外人龔金文收取上揭開發資金收款收據之真意，係在被上訴人余東洋未依約清償借款時，將該筆債權轉作投資被上訴人余東洋就系爭土地之開發費用，並由被上訴人余東洋於開發完成後，照規定呈請台灣省政府辦理土地應有權利事項。故綜合上開兩項憑據內容，堪認被上訴人余東洋並無將系爭土地出租開發契約提供作為向訴外人龔金文設定抵押押擔保或其他類似使用之情事。是上訴人所為此部分之抗辯，應不足取。
（五）上訴人又抗辯坐落基隆市○○區○○段四九九─三、四九九─九、四九九─一
三、四九九─一四、四九九─一六、四九九─一八、四九九─一九、五○六─
七、五○六─九、五○六─一二、五○六─一三、五○八─四、五○八─九、五○八─一○地號土地，均非系爭土地出租開發契約之標的云云，固據其提出土地登記謄本為證（見本院上更三字卷第一七一頁至第一九一頁），惟查：
１、上開四九九─三、四九九─九、四九九─一三、四九九─一四、四九九─一六、四九九─一八及四九九─一九地號土地，均係自四九九地號分割而來；至四九九地號於六十七年五月十一日重測前之地號則為福祿段七二地號（見本院上更三字卷第四０頁及第一九五頁之基隆市信義地政事務所覆函及該卷外放之證物袋內所附之土地登記資料），自屬系爭土地出租開發契約之開發標的。
２、雖上開五０六─七、五○六─九、五○六─一二及五○六─一三地號土地係屬重測前七二─一一地號（其中五０六─十二地號係於八十年三月十四日自五０六─七地號分割而來，五０六─一三地號係同日自五０六─九地號分割而來），上開五○八─四、五○八─九及五０八─一０地號土地屬重測前二八─二地號土地（見同前卷頁之覆函及證物袋之土地登記資料），與系爭土地出租及開發契約書內土地標示為二八地號及七二地號有所不同。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，而契約之解釋，應以過去事實及其他一切證據資料為斷（民法第九十八條規定及最高法院三十九年台上字第一０五三號判例參照）。經查上開五０六─七、五０六─九、五０八─四、五０八─九及五０八─一０地號均係於七十年八月二十九日分別自五０六地號及五０八地號而來（詳見前揭基隆市信義地政事務所覆函及土地登記資料），故在七十年八月二十九日以前，上開地號土地均尚未經獨立編出現有地號。次查本件上訴人於五十六年十一月間訂約後，於六十八年三月二十二日交付被上訴人余東洋之土地使用權同意書內明載同意被上訴人余東洋使用土地之地號為：五一一地號、五０八地號、五０六地號、四九九地號（見本院上更三字卷第二九四頁），即已包括六十七年間重測前編為二八─二及七二─一一地號之五０八及五０六地號土地。又查上訴人於六十八年五月十四日通知被上訴人余東洋補正開發工程之函文亦記載：「貴社開發之省有福祿段二八、七二（新地號四九
九、五０四、五０六、五０八、五一一）號．．．」（見本院上更三字卷第二三八頁），及上訴人所屬工務局於開發完成後所核發之六十九年四月二十八日基府工都使字第００一號雜項使用執照亦記載：「整地地段：四九九、五０四、五０六、五０八、五一一地號」（見本院上更三字卷第二九五頁），均包括六十七年間重測前編為二八─二及七二─一一地號之五０八及五０六地號土地。再查於七十年八月二十九日上開土地均自四九九、五０六、五０八及五一一地號土地分割而獨立編號後，上訴人於七十三年十月十七日以七三基府財產字第五九五０六公告及七十四年一月七日基府財產字第七二四六八號公告所記載標售土地之地號即均明列：「五０六─七、五０六─九、五０八─四、五０八─九、五０八─一０」（見本院上更三字卷第二九六頁及第二九七頁）等筆土地，自堪認上訴人與被上訴人余東洋之真意為系爭土地出租開發契約之標的係包括重測後之四九九、五０六、五０八及五一一地號土地，而系爭於七十年八月二十九日自上開地號分割出來之四九九─三、四九九─九、四九九─十三、四九九─一四、四九九─一六、四九九─一八、四九九─一九、五○六─七、五○六─九、五○八─四、五○八─九及五○八─一○地號土地，及於八十年三月十四日自五０六─七、五０六─九地號分割出來之五０六─一二及五０六─一三地號土地，自亦均屬系爭土地出租開發契約之標的。
３、況上訴人於八十年二月十五日八十基府財產字第一七一五二號函中復明載：「東洋企業社請求標售該社開發福祿段省有土地案，經查明並研酌事項如說明二．．．」，而其說明項下明列開發土地為如附表一、二、三所示土地（除當時尚未自五０六─七及五０六─九地號分割出來之五０六─一二及五０六─一三地號外）（見本院上更三字卷第二九八頁），始終未曾否定上開土地係系爭出租開發契約書所約定之開發標的。益證上訴人與被上訴人余東洋間所訂契約真意，乃涵蓋上開重測前原編為福祿段二八、二八─二、七二及七二─一一地號之土地。足見上訴人所為此部分之抗辯，實不足取。
（六）被上訴人係請求上訴人依系爭出租開發土地契約第六條之約定及台灣省政府七三府財五字第一四八八八五號函指示，出售如附表一、二、三所示土地，並將售價收入百分之七十依比例交付被上訴人，並非請求分租使用上開土地，故並無系爭土地出租開發契約第七條有關請求分租約定之適用（見原審卷第一卷第十四之五頁），上訴人所辯被上訴人之請求與該契約第七條約定不符云云，殊不足取。又被上訴人余東洋業於六十九年間開發完成系爭土地，並經查驗合格，取得使用執照，已如前開第（一）項所述，且上訴人於台灣省政府所召開之歷次研商會議，亦未曾就被上訴人余東洋完成開發工作提出異議（見原審卷第一卷第四五頁至第四八頁、第一二七頁至第一二九頁），堪認被上訴人余東洋確已依約完成開發土地之工作。至系爭土地開發完成之土地面積為二萬三千二百七十六坪（見本院上更三字卷第二三二頁之明細表及第二三五頁至第二三七頁之七十年十月二十八日台灣省政府研商會議紀錄），均在系爭土地出租開發契約書約定之二萬四千零二十四坪（見原審卷第一卷第十四之四頁）範圍內，且已保留二千五百坪作為市場及綠園用地，並依都市○○道路寬度劃定道路用地，亦有上開七十年十月二十八日台灣省政府研商會議紀錄可證（見本院上更三字卷第二三六頁至第二三七頁），而依系爭土地出租開發契約第六條之約定，被上訴人余東洋此時即得請求上訴人由參加開發之社員按開發圖位置每人就編為住宅部分之土地承購土地，惟因該約定並未強制參加開發之社員承購土地，故如參加開發之社員不願承購時，依台灣省政府七三府財五字第一四八八八五號函指示，自應由上訴人負責出售，並依上開契約第六條約定及民法關於債權讓與之規定，將售價收入百分之七十交由被上訴人余東洋與其債權受讓人即其餘被上訴人。足見上訴人所為被上訴人請求上訴人出售或標售系爭土地及給付所售得之價款，與系爭土地出租開發契約第六條約定要件不符云云，亦不足取。
四、綜上所述，被上訴人本於系爭土地出租開發契約之約定，請求上訴人將如附表一、二、三所示土地出售；並將如附表一所示土地出售所得款項之百分之七十給付被上訴人余東洋即東洋企業社，如附表二所示土地出售所得款項之百分之七十依序按千分之二百三十、千分之二百、千分之一百七十七、千分之二百九十三、千分之一百之比例，給付被上訴人戊○○、甲○○、丁○○、丙○○、辛○○，如附表三所示土地出售所得款項之百分之七十依序按十分之四、十分之四、十分之二之比例，給付被上訴人乙○○、壬○○、陳健三，即屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十九 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠法 官 謝 碧 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
書 記 官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。