台灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第三三號
上 訴 人 甲○○
乙○○訴訟代理人 王與言被 上訴人 丁○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間，因不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十七日臺灣臺北地方法院八十三年度重訴字第七九○號第一審判決，提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，於予以引用外，另行補充陳述略以：
一、七十八年九月八日被上訴人等與上訴人等 (並代表其餘原始起造人王義苑、任立燕、任立華) 就台北市○○街○○巷三二之二號一、二、四樓及同巷三二之三號
一、二、三樓房屋共七棟及基地台北市○○區○○段五小段六四地號上訴人等應有部分共四十分之十七，以新台幣 (下同) 一千六百萬元訂立買賣契約，約定付款及移交辦法為：立約時買方應付賣方第一期款四百萬元，同時賣方將土地所有狀、印鑑證明、戶口謄本交付買方的代書辦理土地設定抵押權四百八十萬元，期限二年無利息，以資保證。賣方同意買方派人清理房屋，修理門窗玻璃照相，以便申請共八戶房屋使用執照並同時接管使用，先以上訴人等、王義苑、任立燕、任立華五人名義辦理使用執照，保存登記再將房屋過戶予上訴人二人使房屋土地為相同權利人，同時將上訴人二人之戶籍遷入。賣方同意以買方為債務人買賣標的物為抵押物，向銀行或買方指定第三人辦理貸款六百萬元交付賣方為第二期款，尾款六百萬元於賣方繳清土地增值稅後支付，以上各手續 (清理、整修、照相、使用執照及保存登記之身請、過戶、貸款等) 均委由買方代書辦理，費用由買方支付，見證人即買方代書蕭茂森，契約並附上訴人二人印鑑證明各乙份，王與言身份證正反面影本各乙件。其後在履行過程中買方及其代書認為王義苑與上訴人二人間為旁系血親，房屋直接過戶給買方無法達到自用住宅土地增值優惠稅率之合議，見請先移轉登記予其母汪亞蓀名下後，再移轉買方。
以上行為已履行者共計：
(一)買方給付賣方四百萬元訂金。
(二)賣方設定抵押四百八十萬元予買方。
(三)賣方將所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本教給買方代書。
(四)賣方同意買方派人清理房屋、修理門窗玻璃，但自七十八年九月八日至今工作完畢，卻久占不去。
(五)買方照相。
(六)買方申請八戶使用執照獲准。
(七)水管接通。
(八)買方以上訴人等、王義苑、任立燕、任立華五人保存登記除甲○○、乙○○及王義苑移轉登記予汪亞蓀完畢。
(九)上訴人等戶籍已遷入。
二、契約所列行為未履行者尚有：賣方同意以買方為債務人，以買賣標的物為抵押物向銀行或買方指定第三人辦理抵押貸款六百萬元並交付賣方作為第二期款。
此項事實賣方早已同意並交付所有權狀、印鑑證明、戶籍謄本予買方及其代書，應為之協力已經完成，但買方自七十八年至今已逾十二年，迄未辦理貸款給付上訴人第二期款；上訴人已將所須文件交付，被上訴人遲不辦理貸款、交付第二期款，為可歸責於被上訴人。經上訴人催告後，仍未履行，上訴人已解除系爭買賣契約，被上訴人請求移轉系爭房地，自屬無據；退而言之，上訴人之解約縱不生效力，被上訴人尚未交付第二期款，即請求移轉登記，亦非有據。
三、被上訴人主張：系爭房地買賣總價一千六百萬元，被上訴人已給付四百萬元，尚餘一千二百萬元未付，以訂約當年公告地價一．三倍計算，房屋以每平方公尺造價一萬三千零十五點八四元之一．四倍計算為對待給付等語；惟查被上訴人上開主張一．三倍、一．四倍之依據為何？未見說明其依據之所在，本件系爭房地買賣之總價為一千六百萬元，為不可分割，被上訴人竟將其已受敗訴判決確定部分予以割裂，顯不符當事人簽訂契約之目的。
四、本件系爭買賣契約中之台北市○○街○○巷三二之二號二樓、三二之三號二樓 (已合併為同巷三二之二號二樓) ，經被上訴人另案請求移轉該房屋所有權登記之訴，業經判決被上訴人敗訴確定在案，系爭建物為公寓大廈管理條例之公寓大廈，坐落於台北市○○區○○段五小段六四地號上，有土地登記謄本足憑，依該條例第四條第二項之規定，房屋不得與基地所有權應有部分分離而為移轉。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決、本院前審判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、被上訴人於民國七十八年九月八日向上訴人甲○○、乙○○及訴外人王義苑、任立燕、任立華等五人承購坐落台北市○○區○○段五小段第六四地號之土地應有部分四○分之十七，及其地上建物即門牌號碼台北市○○街○○巷三二之二號一、二、四樓、及同巷三二之三號三樓 (原不動產買賣契約之買賣標的建物為台北市○○街○○巷三二之二號一、二、四樓及同巷三二之三號一、二、三、四樓，民國八十二年二月十六日辦理建物合併登記，合併後之門牌號碼如上) 。該標的係上訴人於民國六十三年建造執照，因未依法興建所有內部隔間門窗粉刷，消防設施等均未完成，故以迄訂約時 (民國七十八年) 並尚未興建完成而無法取得使用執照。上訴人將該未興建完成且尚無產權之房屋出售予被上訴人，由被上訴人依買賣契約第三條第二款約定，重新修建以迄興建完成，並向台北市政府工務局申請使用執照，並同時依買賣契約第三條第二款約定接管使用。有不動產買賣契約書及使用執照可稽。依上開契約第三條第七款明文『所有清理房屋修整照相辦理使用執照保存登記再由五人產權過戶予乙方二人以及辦理貸款再過戶予甲方等手續均委由甲方代書辦理』。及買賣契約第三條第五款：「乙方同意以甲方為債務人買賣標的物為抵押物向銀行或甲方指定第三人辦理貸款新台幣六百萬元正，交付乙方為第二期價款。」上訴人本應依契約規定備齊證件會同被上訴人辦理貸款以供支付第二期價款，並將訴訟標的辦理過戶於被上訴人。詎上訴人因其無法興建完成之困難已因原告協助其解決，已無後顧之憂，且尋獲其他買主，可另謀取較大之利益，遂逐步百般刁難，初始藉詞建築使用執照核發延遲，致土地增值稅因公告現值調高，要求被上訴人應分擔新臺幣（下同）貳佰萬元不等之稅額，唯伊索求無度一再增加要索金額，且非符雙方原契約條款明文，當然為被上訴人所拒。上訴人繼而改以消極的手段，違背買賣契約約定，於被上訴人屢次催告上訴人提供印鑑證明，北美事務協調會出具之授權書以辦理買賣契約約定之貸款手續。惟上訴人皆置之不理，拒盡會同辦理義務，致令被上訴人無法順利依契約約定，辦理新台幣陸佰萬元之貸款以支付第二期房地買賣價款。此有八十三年十月二十六日證人蕭茂森到庭作證：「因時間拖延太久，導致增值稅增加而引起雙方爭執。」，筆錄可證。及仲信代書事務所八十三年八月十三日函「由於辦理時間長久，致產生土地增值稅增加及負擔間題，經雙方協調不成遂造成訴訟。」可資證明。王與言並多次至被上訴人丁○○處計算增值稅要求增加價金多次，蕭代書並曾於八十三年十一月七日到庭作證，謂「後來為了土地增值稅問題，雙方意見不合，所以未到銀行辦理貸款。」因依買賣契約第五條第一款規定增值稅係由賣方負擔，上訴人於後要求買方負擔並不合理，足見本件紛爭乃因上訴人意圖毀約有以致之，為非可歸責於被上訴人者。經被上訴人於八十二年四月二十二日以台北九支郵局存証信函通知上訴人及蕭代書，請上訴人將貸款所需文件依買賣契約約定交付仲信代書辦理，並請仲信代書主動通知上訴人配合辦理。八十二年四月十二日被上訴人以台北九支郵局存証信函通知上訴人，請上訴人辦理貸款有關資料逕交仲信代書辦理。惟上訴人不惟不依買賣契約書第三條第五款規定交付辦理貸款所需資料，以協助被上訴人向銀行或甲方指定第三人辦理貸款新台幣陸佰萬元整以支付第二期價款；反毀信悖約於民國八十二年四月份初旬，矇以存証信函企圖解除契約，並迭次興訟不休。依本件雙方所定買賣契約第三條第五款已約明：「乙方同意以甲方為債務人買賣標的物為抵押物向銀行或甲方指定第三人，辦理貸款新台幣陸佰萬元整，交付乙方為第二期款。」是本件第二期款之交付係以甲方 (即被上訴人)協同乙方 (即上訴人)辦理貸款成立所獲款項為前提。辦理不動產抵押貸款程序非可由被上訴人一方辦理，貸款債權人為確保其債權，防止申貸人冒名貸款，自需由上訴人親自或提供確實可信之身份資料方可辦理，此乃任何授信行為常識，無庸置疑。故在本件中，被上訴人有無事前洽洵行庫本非契約所要求，重點在於上訴人應提供一切辦理貸款所需之資料，而上訴人確拒絕辦理。被上訴人依商場週轉原理為週轉快速，且兼顧雙方權益早於訂約後，尚未興建完成即依約洽詢各行庫貸款事宜，包括上海銀行長安分行、彰化銀行長安分行、合作金庫南京東路支庫等，以了解其承貸意願及比較利率高低，作為決定貸款銀行之依據，惟該等銀行均以抵押品提供人身居國外（買賣契約書立契約書人乙方（賣方）地址為台北市○○○路○段○○號十樓），需其回國親自辦理。上訴人卻因前開增值稅爭執原因拒絕協同辦理。更因該房屋經被上訴人興建完成領得使用執照（上訴人因該房屋無法領得使用執照，到處求告，允諾各種好處，均無法辦理完成，今一旦領得使用執照，自已解除其近二十年心頭大事，因房屋無使用執照，無保存登記，實一無價值）此有曾代為辦理之謝金榮為證，辦妥保存登記後已更形增值，乃圖以高價出售他人，以謀取更大利益，而不欲履約配合辦理貸款情事。為此被上訴人等因急於辦理此事，並曾一再發函催告上訴人等速提供相關資料配合辦理抵押貸款以便交付第二期款，此有八十二年四月二十二日台北九支局五六五號及八十二年四月十二日五五三八號存證信函可證並均副知承辦本件業務之仲信代書蕭茂森。就常情論，辦理貸款，依一般銀行貸款程序皆需甚多繁複證件和手續，如個人資料表之填寫，其項目有經營事業、本人之土地建物、配偶及子女土地及建物、經濟狀況、年度個人收支，該等資料若無上訴人等提供，如何填寫？再上訴人身居國外，必須本人回國或提供經我國駐外單位出具之身分證明文件及授權書始可辦理已如前述。上訴人等對被上訴人函催置之未理，反向台灣台北地方法院起訴聲明解除合約，退還訂金之訴，經台灣台北地方法院，高等法院及最高法院慎密審理，駁回渠等請求確定在案；嗣後 (自上揭最高法院裁定八十三年五月二十日) ，上訴人仍不願配合，被上訴人不得不自謀救濟，依法起訴。前情為系爭訴訟之原委事實，合先陳明。
二、次第本件系爭攸關被上訴人請求成立與否端在買賣契約書生效與否乙點，爰詳陳理由如后：
卷查上訴人於另案謀求解除買賣契約，並塗銷與被上訴人間抵押權設定事件之訴訟，本院及上級審法院裁判理由欄已詳載：「唯依兩造所訂之買賣契約規定，須先由上訴人 (即本案被上訴人) 以買賣標的之房地供為擔保向銀行為抵押借款於貸得款項核撥後，以之作為第二期款交付上訴人。可見本件第二期款應俟被上訴人向銀行辦理抵押借款後，始有給付之義務，且上訴人就上開貸款亦有協同辦理之義務。」「上訴人要求被上訴人應負擔土地增值稅，為被上訴人所拒，雙方因此發生爭執，致無法辦理抵押貸款事情，業據証人蕭茂森即二造所聘代書到庭結証屬實。」；「參諸上訴人 (即本案被上訴人) 於民國八十二年四月二十二日仍以存証信函催告上訴人提供有關資料以憑辦理貸款，有該存証信函在卷可稽，足徵上訴人 (本案被上訴人) 所辯被上訴人 (本案上訴人) 未協同辦理貸款手續等語，應屬可採。而且証人蕭茂森於本審時亦再到庭証稱增值稅漲價，賣方要買方負擔，而買方不肯，與其審所証相同，則被上訴人所辯可以採信，其未能辦理銀行貸款，尚不可歸責被上訴人。」」、「茲被上訴人 (即本案被上訴人) 未能繳納第二期款係因上訴人 (本案上訴人) 未配合辦理銀行貸款所致，即無可歸責於被上訴人之事由從而上訴人以此通知解約，尚難謂合法，系爭契約既尚不能認為已經解除，其效力仍屬存在。」，前述各項理由洵堪確定不動買賣契約書之效力存續無疑。」等足見契約之效力並未消除。
三、次查上訴人上訴理由除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)上訴人早已同意以買方為債務人，以買賣標的物為抵押物向銀行或買方指定第三人辦理抵押貸款陸佰萬元支付賣方為第二期款。
(二)上訴人對於貸款事只行使同意權即可，不論是否貸得款項均與其無涉。
(三)甲○○、乙○○戶籍均在國內，並未移居國外不必授權書經美國公證之必要。
(四)被上訴人應負責修整門窗、照相、接水電，因為無門窗、水電不可居住，無法貸款乃可歸責被上訴人之事。
(五)被上訴人賴債奪產洞如觀火。
(六)買賣契約已依民法二百二十九條第二款經催告而未為給付即負遲延責任，因此合約業經上訴人合法解除。
(七)被上訴人違背民法第一百四十八條第二款誠實信用原則等語。惟查：
(一)上訴人所辯「早已同意依法辦理貸款以支付第二期款」乙節，經查自證人仲信代書協調，以迄上訴人訴請台北地方法院聲明解除合約退還訂金，最高法院判決契約不得說解就解確定，以迄一審審理時被上訴人於八十四年六月八日辯論意旨狀第三項第八行載明「．．．況上訴人始終未曾抗辯對待給付之語，被上訴人今主動聲明提出，更無請求不合之理，．．．」，並於八十五年六月十日一審審理時陳明被上訴人隨時可給付價款，八十四年六月八日狀中理由第三項第八行係表示被上訴人隨時可以提出系爭買賣價款之給付等語 (見八十五年六月十日言詞辯論筆錄) 。本件被上訴人自始即表明願給付買賣之價金，惟上訴人均以系爭買賣契約業已解除為由而預示拒絕受領之意思，則被上訴人以準備給付之事情以前揭書狀通知上訴人，應認業已具買賣價金給付提出之效力，上訴人嗣於八十五年六月三日言詞辯論時，始主張同時履行抗辯而拒絕自己之給付。而於本院歷次審理時被上訴人仍聲稱隨時可給付價款，上訴人則仍稱契約已解除，拒絕受領。依民法第二百六十四條第一款：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付但自己有先為給付之義務者不在此限。」上訴人所辯強詞奪理致明。
(二)上訴人辯稱對於貸款只行使同意權即可，且甲○○均在國內無需國外授權書等。依兩造所簽訂不動產買賣契約第三條付款及移交辦法第五款約定：乙方 (即上訴人)同意以甲方 (即被上訴人)為債務人，買賣標的物為抵押物，向銀行或甲方指定之第三人，辦理貸款新台幣陸百萬元整，交付乙方為第二期價款。是本件第二期價款應俟被上訴人向銀行辦理抵押借款後始有給付之義務已如前述，且上訴人就上開貸款亦有協同辦理之義務，參以上訴人八十二年三月十六日第一三二號存證信函所載亦係催告被上訴人履行契約第三條第五款之約定，於辦理貸款後給付第二期款，益足徵第二期價款之給付應以上訴人協助被上訴人辦理抵押貸款為前提。
(三)次查被上訴人分別於八十二年四月十二日及同年月二十二日以五五三八號及五六三五號存證信函通知上訴人將辦理貸款有關資料逕交仲信專業土地代書事務所，並請仲信專業土地代書事務所主動通知上訴人提供所需文件 (參八十三年九月二十六日被上訴人庭呈附卷之證物) 。經仲信專業土地代書事務所承辦代書即證人蕭茂森到庭證稱「關於買賣契約辦理抵押貸款，丙○○有通知我說要向合庫南京東路支庫貸款，後來王與言先生是有提供一些資料，但不齊全，而一般辦理貸款需具備包括北美事務協調會之驗證、印鑑證明、印鑑章、個人資料表、戶籍謄本。本件王與言先生陸續提出之資料除缺一人之印鑑證明外，其他都已齊全，當時所有權狀也下來，放在伊那裡」等語。參以證人庭提出之承辦甲○○案件進度表第十二項僅記載「八十二年三月十七日賣方 (即上訴人) 交來王亞蓀及甲○○印鑑證明各乙份」，足證確尚有一人之印鑑證明未備齊。若甲○○等確在國內只消出面簽字即可，無需國外授權書，惟該二人確長期居住在美國乃雙方不爭，若有必要出入境管理局出入境紀錄即可證明。自買賣契約簽訂起該二人即均未出面即連其身為訴訟當事人，亦未出庭而委由他人代理，有關其不在國內事實已極明確。則被上訴人既已覓妥辦理抵押貸款之行庫，並已委由蕭茂森代書代為通知被配合提出辦理抵押貸款所需之相關文件，惟上訴人竟遲未將文件備齊交付被上訴人，即未達其行使同意權之義務。而其人在國內之辯解並不實在。
(四)上訴人辯稱契約已解除乙節，經查上訴人於八十二年三月十六日催告被上訴人於七日內辦理貸款，十七日方交付印鑑證明予被上訴人，並尚有上訴人一人之印鑑證明未提出，而銀行之核貸與否通常亦須若干時日，則上訴人催告七日之履行期限亦顯非適當，從而上訴人以給付遲延為由，分別於八十二年四月二日以存證信函通知被上訴人解除系爭不動產買賣契約，於法即有未合。再者上訴人另於八十三年十二月十八日以答辯狀繕本之送達為解約之意思表示云云，惟查上訴人於八十二年四月二日以存證信函解約後，並未有新發生之解約事由，且上訴人亦自認該解約之意思表示仍係以未貸到款項以給付第二期款為由〈見八十五年六月十日言詞辯論筆錄〉，則被上訴人迄未能貸得款項以支付第二期款既非可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人仍執詞辯稱系爭買賣契約業已解除云云，自屬無據。系爭買賣契約既未經合法解除，則於履行期限屆至後上訴人依約仍負有移轉不動產所有權之義務。契約是否解除，既經最高法院判決確定，上訴人仍執陳詞自非可採。
(五)有關上訴人主張增加價金乙節，按法律行為成立後，因不可歸責於上訴人之事由，至情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條定有明文。本件上訴人請求依七十八年九月八日迄今之物價指數比例調高被上訴人應給付予上訴人之價金始為所有權移轉登記云云。查本件不動產土地部分之公告現值，自七十八年迄今雖有增加惟其市價是否增加管理權，且此增加之損益，因買賣契約之約定上訴人有移轉登記交付之義務，理應有買受人即被上訴人所承受，或預期承受，是此土地公告現值之增加，尚難認為依原有契約效果顯失公平。準此本件買賣契約之價金按原定給付額為給付，並未達於顯失公平之程度，應無民事訴訟法第三百九十七條之適用。
(六)上訴人主張被上訴人圖賴債，洞如觀火乙節：因被上訴人自始均主張付款已如前述，並係依契約規定付款，既係依約行事，何可謂為賴債？上訴人企圖悔約反責被上訴人賴債與事實不符。
四、末就最高法院發回無非以依二造間所訂買賣契約約定第二期款六百萬元於移轉所有權登記前即應給付，及三十二之二號二樓房屋價金與本案之分配計算標準及第一期款四百萬元於二案間之分配比例等情。
(一)查第二期款之給付既如前述，以上訴人協同辦理貸款為前提，今該款之未付係因上訴人拒絕辦理協同貸款所致。因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。故而同時履行抗辯權之行使，須他方當事人未為對待給付或未為給付之提出，若他方當事人已依債務本旨提出給付，此方當事人即應受領其給付而為對待給付，而無援用同時履行抗辯之餘地‧查被上訴人於八十四年六月八日辯論意旨狀第三項第八行載明「．．．況上訴人始終未曾抗辯對待給付之語，被上訴人今主動聲明提出，更無請求不合之理，．．．」並於八十五年六月十日台灣台北地方法院審理時陳明被上訴人隨時可給付價款，八十四年六月八日狀中理由第三項第八行表示被上訴人隨時可以提出系爭買賣價款之給付等語(見八十五年六月十日言詞辯論筆錄) 。即於八十八年十一月十一日本院審理時被上訴人仍提隨時可給付價款，上訴人則以買賣契約已解除為由拒絕受領。本件被上訴人自始即表明願給付買賣之價金，惟上訴人均以系爭買賣契約業已解除為由而預示拒絕受領之意思，則被上訴人以準備給付之事情以前揭書狀通知上訴人，應認業已具買賣價金給付提出之效力。上訴人嗣於八十五年六月三日言詞辯論時，始主張同時履行抗辯而拒絕自己應為之給付，揆諸首開規定，自有未合，上訴人是否已受領給付，乃受領是否遲延之問題，並不影響被上訴人請求移轉登記之權利。抑且買賣契約第三條第五款及第六款約定被上訴人於給付第二期六百萬元之買賣價款後，雙方當事人應會同辦理系爭不動產之過戶手續，則於被上訴人提出第二期買賣價款之給付後，上訴人就辦理系爭不動產所有移轉登記之履行期亦同時屆至。是以依上開說明，本件被上訴人既已提出第二期價款之給付，上訴人即應依約履行辦理不動產所有權移轉登記之義務，從而上訴人主張同時履行抗辯云云，於法即有未合。另依買賣契約第三條第六款：被上訴人應給付上訴人尾款六百萬元，而因增值稅漲價請求被上訴人分擔未獲同意，而未辦貸款為兩造所不爭，且經證人蕭茂森證述無異 (見台灣台北地院八十三年十一月七日辯論筆錄)及證人提出之進度表，並參見台灣高等法院八十三年上字第一七一七號民事判決，上訴人既未證明已繳清增值稅，自難要求被上訴人先行提出尾款之給付。
上訴人於提出對待給付同時，卻將原應存於雙方共同委託之代書處之印章、印鑑證明等強行取回，並於本院公開表示拒絕過戶及契約已解除之主張，令被上訴人有失其買賣契約所得權利之全部或一部，依民法第三百六十九條，買受人有正當理由恐第三人主張權利，致失其買賣契約所有權利之全部或一部者得拒絕支付價金之全部或一部，但出賣人已提出相當擔保者不在此限；上訴人於提出對待給付並未提出相當之擔保，台灣高等法院八十七年度上更 (一) 字第一九號判決房地過戶與給付價款應同時為之乃持平之論。
按民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配原則明文：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任；上訴人訴請對待給付，自負給付金額之舉證責任。被上訴人既已陳明隨時可以給付之事實，上訴人自應就其需索價金舉證。而於上訴人無法舉證時，被上訴人仍本誠信原則，依建築師公會民國八十二年編定造價統計表及公告地價分別加一．四倍及一．三倍給付。若該數字不為上訴人所接受，上訴人即應依契約總價原則另提就本件與另案 (同街巷三十二之二號二樓) 給付分配比例。
復以對待給付乃被上訴人主動提出，其金額依買賣契約書規定，本案與另案（同街巷三十二之二號二樓）合計金額仍應以合約總價扣除已支付價款為限，此乃合意訂立契約之原意，亦屬商場秩序之所由建立，若契約責任可任意翻案，法律即失其維護社會公義與秩序之責任。
另按買賣契約於民國七十八年簽訂，至民國八十二年起訴時，依行政院主計處公告台灣地區躉售物價指數及其年增率，以民國八十五年基期為一百之統計表，民國七十八年之物價指數九三．六六、民國八十二年則為九二．○八，買賣契約書簽訂時，至民國八十二年間物價指數不增反減，被上訴人就民國八十二年統計數字做為計算依據並加成，洵非無據。按不動產乃可價值化者故有「不動產估價技術規則」、「不動產估價師法」、「不動產估價認定標準」等法律之制定實施。本件因有多次上訴人對本件與另件訴訟標的價值比例之爭議，特申請交付合格之鑑定機構鑑定其價值比例。
(二)有關上訴人主張增加價金乙節，按法律行為成立後，因不可歸責於上訴人之事由，至情事變更非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決，民事訴訟法第三百九十七條定有明文。本件上訴人請求依七十八年九月八日迄今之物價指數比例調高被上訴人應給付予上訴人之價金始為所有權移轉登記云云。查本件不動產土地部分之公告現值，自七十八年迄今雖有增加惟其市價是否增加尚值斟酌，且此增加之損益，因買賣契約之約定上訴人有移轉登記交付之義務，理應有買受人即被上訴人所承受，或預期承受，是此土地公告現值之增加，尚難認為依原有契約效果顯失公平。準此本件買賣契約之價金按原定給付額為給付，並未達於顯失公平之程度，應無民事訴訟法第三百九十七條之適用。
(三)最高法院以原審既認定第二期價款六百萬元應於移轉所有權登記前給付，而被上訴人因上訴人不配合辦理貸款以致未能給付該第二期價款，亦僅不負給付遲延責任，並不生已為給付之效力，則上訴人於原審辯稱：被上訴人應先給付上訴人第二期價款六百萬元，始得請求移轉所有權登記等語 (見原審重上卷七三頁背面、七四頁正面，重上更 (一)卷三五頁背面、六七頁背面，重上更 (二)卷二六頁)，即有審究之必要等。
惟查依買賣契約書第三條第五款約定，應以乙方協同辦理貸款所得交付乙方為第二期款，第三條第六款甲乙雙方會同辦理甲○○、乙○○所有房屋及四十分之十七土地過戶予甲方之手續。此二者之進行並無先後順序。所應注意者第六款之辦理過戶之手續，實務上並未完成過戶程序，需俟「乙方負責繳清土地增值稅」後方完成過戶手續，合先敘明。
因上訴人不配合辦理貸款以致未能給付第二期價款，依民法第二百二十五條：「因不可歸責於債務人之事由致給付不能者債務人免給付義務。」惟被上訴人仍本於善良風俗習慣主動提出隨時願意給付價款已如準備書狀所述，已自買賣契約約定退讓，而上訴人竟均以系爭買賣契約業已解除為由而預示拒絕受領之意思。
按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人以代提出，民法第二百三十五條訂有明文。則被上訴人以準備給付之事情以前揭書狀通知上訴人，自應認業已具買賣價金給付提出之效力。上訴人嗣於其後主張同時履行抗辯而拒絕自己之給付，揆諸民法第二百六十四條：契約互負債務者於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，但自己有先為給付義務者不在此限，故而同時履行抗辯權之行使須他方未為對待給付或未為給付之提出，若他方已依債務本旨提出給付，此方當事人即應受領其給付而為對待給付，而無援用同時履行抗辯權之餘地。
(四)有關系爭土地之公告現值增加，被上訴人享有使用系爭房屋多年及增值利益，而由上訴人負擔增值稅是否有民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則之適用乙節。
經查土地增值稅由乙方負擔乃買賣契約書第五條第一款及第三條第六款明文約定：而土地增值稅之自用住宅與非自用住宅稅率不同，為協助上訴人以較低之自用住宅稅率過戶乃雙方所不爭。為達此目的，被上訴人乃將該房屋空置，且派人保管，未為任何收益之使用，除支付管理費用外，並按時支付水電費等。若被上訴人為利益而依約使用該房屋，雖非法所不許，但將令上訴人支付巨額增值稅，而非被上訴人所樂見。對於系爭房屋之使用狀況，懇請履勘現場而明真相。最高法院發回指被上訴人享有使用系爭房屋多年，並非實情，特予澄清。
經查買賣契約於民國七十八年簽訂，至民國八十二年起訴時，依行政院主計處公告台灣地區躉售物價指數及其年增率，以民國八十五年基期為一百之統計表，民國七十八年之物價指數九三．六六、民國八十二年則為九二．○八，買賣契約書簽訂時，至民國八十二年間物價指數不增反減，被上訴人於此期間並無任何增值利益。即令有任何增值利益或損失依最高法院四十七年度台上字第一五四九號判例：「若業經具體約定價金之數額，則以後市價縱有昇降，雙方當事人亦應受其拘束，不容任意變更」意旨，其由買受人（即被上訴人）承擔，自非可謂有失公平。又民事訴訟法第三百九十七條規定「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更非當時所得預料而依其原效果，有失公平者，法院應依職權公平裁量為增減給付或變更其他原有效果之判決」，足見所謂情事變更原則，乃以不可歸責於當事人之事由為前提。本件因上訴人未依買賣契約書第三條第五款規定協同辦理貸款，且要求變更買賣契約第五條第一款、第三條第六款規定，由原定乙方支付增值稅，改為甲方支付所致。「當事人締結不動產買賣契約如已合法成立，其私法上之權利義務即應受其約束，非一造於事後所能主張增減。」最高法院十八年上字第一二七號判例著有明文，上訴人違反不動產買賣契約約定乃可歸責之事由，自無民事訴訟法第三百九十七條情事變更適用之餘地。
(五)有關本件與另案三二之二號二樓房屋是否得與其基地所有權應有部份分離而為移轉乙節。
按公寓大廈管理條例係於民國八十四年六月二十八日公告實施，本件房屋於民國六十三年取得建造執照，依該條例第四十三條規定：「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈應依本條例規定成立管理組織，前項公寓大廈得不受第七條各款不得為約定專用部份之限制。」此第七條第一款即為公寓大廈本身所占之工地。又內政部八十五年二月五日台 (85) 內地字第八五七八三九四號函「有關公寓大廈管理條例第四條第二項規定登記機關如何配合執行乙案」規定：「已登記之區分所有建物與其基地之所有權或地上權之權利人非屬同一人者，不受本條項之限制。」系爭房屋 (三十二號之二號) 於民國八十年十一月十八日登記為汪亞蓀所有，土地為甲○○、乙○○所有，足認本件與另案三十二之二號二樓房屋與其基地應有部份分別移轉尚非法所不許。
又另案即同街段三二之二號二樓之訴訟，以因被上訴人事先知道上訴人將房屋登記予訴外第三人汪亞蓀而認其無詐欺行為判決被上訴人敗訴並非被上訴人有任何違約情事，一併敘明。
理 由
一、被上訴人等起訴主張：上訴人等於民國七十八年九月八日將坐落台北市○○區○○段五小段第六四地號土地所有權應有部分四○分之十七，及其上建物即門牌號碼台北市○○街○○巷三二之二號一、二、四樓、同巷三二之三號一至四樓房屋（嗣三二之二號一、二、四樓房屋與三二之三號一、二、四樓房屋合併登記為三二之二號一、二、四樓，以下即稱三二之二號一、二、四樓；除三二之二號二樓外，下稱系爭房地），以總價款一千六百萬元出售予被上訴人，而與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，被上訴人等已依約給付四百萬元，第二期價款六百萬元則約定上訴人協同辦理抵押貸款，以所貸得款項支付。惟上訴人未盡協助義務，致被上訴人等未能抵押貸得六百萬元之第二期款，上訴人等竟藉詞解除契約，拒不將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，為此，依民法第三百四十八條第一項之規定，求為命上訴人將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人等之判決（三二之二號二樓房屋部分，由被上訴人另案起訴請求）。
二、上訴人等則以：被上訴人等向上訴人等買受前揭房地，除支付簽約金四百萬元外，第二期價款六百萬元，迄未給付，已構成給付遲延，經上訴人等限期催告履行，逾期仍未履行，上訴人等已於八十三年四月二十以存證信函為解除契約之意思表示，並於八十三年十二月十八日再以答辯狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，被上訴人自不得再依不動產買賣契約請求；倘認上訴人解除不動產買賣契約不生效力，被上訴人尚欠價金一千二百萬元未付，上訴人援用民法第二百六十四條之同時履行抗辯權，況其中六百萬元被上訴人應先為給付，始得請求移轉登記。又被上訴人未於本件一併請求同屬同一不動產買賣契約之標的物三二之二號二樓房屋，於法亦有不合等語，資為抗辯。
三、被上訴人等主張上訴人於民國七十八年九月八日將系爭房地及三二之二號二樓房屋以總價一千六百萬元出售予被上訴人等，而與被上訴人等簽訂不動產買賣契約書，被上訴人已依約支付四百萬元，第二期價款六百萬元之支付，係約定由上訴人協同辦理抵押貸款，以所貸得款項支付，被上訴人等迄未貸得款項支付之事實，為上訴人等所不爭執；且有不動產買賣契約書影本、建築改良物所有權狀影本在卷為憑，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人等主張上訴人未依約協同辦理抵押貸款，致被上訴人等無法貸得款項以支付第二期款，為可歸責於上訴人等之事由，上訴人解除契約不合法；上訴人等則以被上訴人等未依約貸得第二期款六百萬元以為給付，上訴人等已限期催告履行，被上訴人等仍未履行，上訴人等已依法解除契約等語，資為抗辯；經查：
(一)被上訴人等向上訴人等買受系爭房地及三二之二號二樓房屋，所簽訂不動產買賣契約書第三條第五款約定：乙方 (即上訴人等)同意以甲方 (即被上訴人等)為債務人，買賣標的物為抵押物，向銀行或甲方指定第三人，辦理貸款新台幣六百萬元，交付乙方為第二期價款。有該契約書影本在卷足憑。依此約定之內容，上訴人等同意提供其所出賣之標的物，為被上訴人等向銀行或第三人貸款六百萬元之擔保，設定抵押權予銀行或第三人，以所貸得款項六百萬元支付第二期之買賣價款。上訴人等自有依約定提供抵押貸款之有關文件、資料予被上訴人等之義務至明。
(二)惟查上訴人等所提供文件、資料並不齊全，致被上訴人等無法依前揭約定為抵押貸款之事實，業據辦理系爭不動產買賣事宜之代書即證人蕭茂森於原審到場結證稱：「．．．關於買賣契約辦理抵押貸款，丙○○有通知我說要向合庫南京東路支庫貸款，我公司小姐有通知被訴代，請其準備資料，但因銀行去看後，發現系爭建物無門窗、水電，故銀行通知須整理成可居住之狀況，再來辦貨款，後來王與言先生是有提供一些資料，但不齊全，而一般辦理貸款需具備包括北美事務協調會之驗證、印鑑證明、印鑑章、個人資料表、戶籍謄本。本件王與言先生陸續提出之資料除缺一人之印鑑證明外，其他都已齊全，當時所有權狀也下來，放在我那裡，前開資料中所有權狀，後來被法院查封帶走了，其他王與言先生拿回去。」等語屬實（見原審卷第一九九頁背面）。蕭茂森另於本院八十五年度上字第六三三號案件中亦證稱：「資料不夠，還要授權書，因為甲○○、乙○○在國外，銀行要授權書才能辦貸款。(如果只有印章及所有權狀可否辦理貸款？)」等語，有該筆錄影本在卷可稽（見本院更一字卷第二八頁）。是被上訴人主張，係因上訴人等所交付資料不齊全，未協同辦理，致被上訴人等未能貸得款項六百萬元以支付第二期款，尚堪採信。
(三)證人蕭茂森於原審又結證稱：「因建築時間逾期，致建照失效，需重新申請復工，這期間又處理鄰房訴訟問題，所以使用執照拖延很久才下來」、「當初因使用執照未核准下來，房屋所有權狀遲未能申請，致無法辦理過戶，因拖延時間太久，導致土地增值稅增加而引起雙方間的爭執」等語 (見原審卷第五一、四六頁)，上訴人等對該部分之證言，又不爭執。參諸被上訴人於八十二年四月二十二日以「一、．．．惟貸款所需文件仍請依契約規定，交付仲信代書事務所辦理。．．．」內容之存證信函（原審卷第六十四頁），催告上訴人提供有關資料以憑辦理貸款等情，足徵被上訴人等主張上訴人係因土地增值稅爭執，而拒不提供相關資料協同被上訴人辦理貸款云云，非無可採。況上訴人等曾另案訴請被上訴人等塗銷系爭房屋關於訂金設定抵押權之登記，該事件業經判決上訴人等敗訴確定，為上訴人等所不爭執；而依該確定判決之理由，亦認為被上訴人等未能繳納第二期款係因上訴人等未配合辦理銀行貸款所致，應無可歸責於被上訴人等之事由，有本院八十二年上字第一七一七號民事判決書影本可按（見原審原證三、四號外放），證人蕭茂森在原審所為上訴人等未備齊證件之證言，足堪採信。
(四)上訴人雖又辯稱被上訴人等抵押貸款所須證件均已交予代書，證人蕭茂森證稱其欠缺一印鑑證明及授權書乙節為偽證云云。惟代書蕭茂森係受兩造委任辦理系爭房屋買賣移轉登記業務之人，倘上訴人等業已交齊證件可以辦理貸款，自無違背委任拖延不予辦理之理由，而上訴人等指其為偽證復無證據足以證明，其所為抗辯，殊無可採。至於上訴人等又辯稱依買賣契約，除銀行外，被上訴人尚可向其指定之第三人貸款，非必以銀行為貸款對象，被上訴人等均未為之，可見非可歸責於上訴人等云云；惟查上訴人等係因土地增值稅之爭執，而不願配合貸款已如前述。同理，被上訴人等亦無從向其指定之第三人辦理貸款，甚為顯然，上訴人此項抗辯，亦無足取。
(五)綜合上開事證，本件被上訴人等未能辦理貸款，係因上訴人等未能配合辦理貸款，而有可歸責於上訴人等之事由，依民法第二百三十條之規定，被上訴人自不負遲延責任。從而，上訴人等以被上訴人等遲延給付第二期款六百萬元，以存證信函或以其答辯狀繕本之送達，為解除兩造間不動產買賣契約書之意思表示，於法自非有據，而不生解除之效力，兩造間之不動產買賣契約書，仍有效存在。
五、承前所述，兩造間之不動產買賣契約書，仍有效存在，而依前揭契約書第三條第六款：「甲乙兩方會同辦理甲○○、乙○○所有房屋及四○分之一七土地過戶予甲方手續。由乙方負責繳清土地增值稅後，甲方應給付乙方尾款新臺幣六百萬元整。」之約定，被上訴人等得請求上訴人等為系爭房地所有權移轉登記，除應給付同條第五款所約定第二期款六百萬元外，尚須俟上訴人等繳清土地增值稅後，並付清尾款六百萬元。雖上訴人等違反契約第三條第五款之約定，未提供齊全之文件資料，供被上訴人等貸款以支付第二期款，如前所述，被上訴人等僅不負給付遲延之責任而已，仍不能免除其給付第二期價金之責任；被上訴人等雖又主張上訴人等違反契約第三條第五款之約定，未提供齊全之文件資料，供被上訴人等貸款以支付第二期款，被上訴人等亦曾主動提出願意給付價金，而上訴人等均以契約已解除為由預示拒絕受領之意思，依民法第二百三十五條之規定，被上訴人等已提出給付等語云云；惟查民法第二百三十五條但書雖有「．．．但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」之規定，乃在免除債務人給付遲延之責任，而債權人之預示受領意思，應負同法第二百三十四條之受領遲延責任，債務人並不因而免負給付之責任。本件被上訴人雖主張上訴人等預示拒絕受領之意思，依前揭說明，上訴人等充其量僅負受領遲延之責任，被上訴人等亦不能免除其為現實之給付責任；被上訴人等主張其已為提出給付，亦無可採。
六、綜合上述，被上訴人等既未依前揭契約第三條第五款、第六款之約定，各為現實之給付上訴人等六百萬元，計一千二百萬元，其訴請上訴人等應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人等，於法尚非有據，應不予准許；原判決未就兩造所簽訂之前揭契約內容，詳予推敲，僅以上訴人違反契約約定未提供貸款資料，即為其敗訴判決，尚嫌率斷；上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日
民事第十二庭審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 陳 博 享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十七 日
書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。