臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第一一○號
上 訴 人 建弘建設股份有限公司兼法定代理人 乙 ○被上訴人 甲○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十五日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一六一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、原審判決被上訴人勝訴之理由厥為：預售屋之買賣，雙方在訂約時，被上訴人信賴廣告宣傳單、現場工地模型及實景樣品屋，而上訴人以夾層之設計為銷售策略推銷之，未表明樣品屋之裝潢為不合法，致買受人誤以為得合法施作夾層而購買之，自得主張受詐欺撤銷意思表示，請求返還價金云云。
二、按被上訴人起訴狀所載之訴之聲明一為：「上訴人等應連帶給付被上訴人丙○○、甲○○各新台幣（下同）二十一萬五千元整．．．」，原判決主文第一項竟載為：「上訴人應連帶給付被上訴人四十三萬元．．．」一語，顯有訴外裁判之違誤，合先陳明。
三、被上訴人所購買之房地（「台北阿莎力」編號B10棟九樓）主建物及附屬建物面積為十六點一五坪、當層樓梯間面積為二點０一坪、公共設施面積為二點五二坪，其公共設施之比例約為百分之十二，被上訴人評估其自身之經濟能力，購買此坪數之房地，應認此等面積係適合其經濟能力及合適居住之範圍。而使用面積是否狹小，應視其公設比例是否過高而定。系爭房地之公設比為百分之十二，無任何公設面積灌水之問題，自無使用面積狹小之問題，且使用面積之大小與上訴人是否承諾給付可合法施作夾層，並無直接關聯，原審逕以使用面積之大小，推斷上訴人有給付得合法規劃夾層之義務，實屬擅斷。倘原審此種推斷合乎情理，豈非購買大坪數之房屋，對其夾層如何使用？特性如何？即可毋庸論述，不予置評！
四、又任何預售屋尚未建築完成之前，銷售人員殆皆以銷售廣告做為解說之參考，此為常態；惟廣告僅係吸引消費者前往購買預售屋之媒介，買賣雙方欲達成契約之合意，尚需經歷討論、議定之過程，至於實際給付之內容，仍應按契約所載之權利義務履行，此乃通常購屋者所具有之認識及經驗。原審未詳查兩造在訂約過程中，上訴人有何承諾給付合法夾層之事實，逕以房屋面積狹小及夾層促銷廣告，論斷系爭房屋應具有得合法施作夾層之特性，顯屬擅斷。
五、金固特公司前總經理游祥耀於台灣高等法院八十八年度上易字第四七八九號詐欺案件八十八年十二月廿日調查時，亦明白證稱：「錢是向客戶收的，他們簽合約就交款。當時訂合約時是二次施工，客戶都知道。」「（台北阿莎力有無補貼費用？）沒有。」「（客戶是否知道施工是違法的？）知道，所以我們有跟客戶先簽約，並繳錢才做二次施工。」
六、被上訴人與金固特公司簽立之「夾層及夾層隔間工程合約」可明確看出如後之事實：
㈠施作契約之當事人為買受人與金固特公司，建弘公司並非夾層之施作者。
㈡客戶依工程合約第五條之約定，逕付款予金固特公司，施作之工程款項概與建弘公司無關。
㈢完工交屋後，再由金固特公司為夾層之施作（合約第六條第一項）。
㈣樓地板建材為防火木絲耐力樓板及矽酸鈣耐力樓板（合約附件一材料表），而非灌漿施作。
前開事實足以證明，買受人均明知，建弘公司於完工交屋後，買受人再委請金固特公司負責夾層之施作，施作之費用由買受人自行與金固特公司約定繳納之，且樓地板不得以灌漿施作。換言之，被上訴人明知夾層之施作，需於交屋後為二次施工，當知建商不能於蓋屋時一次興建夾層完成，必係因建築法令之限制所致，否則被上訴人即毋需另與金固特公司簽約，而約定於交屋後始為夾層之施作；若是合法之夾層，被上訴人必會要求建商一次完成，且一定會在買賣契約中明白約定清楚。而且如可施作合法夾層，則由建商自行施作即可，毋庸交屋後再二次施工。被上訴人既知情係二次施工之違建，為規避建築法令而另請金固特公司為二次施工，自無被詐欺而陷於錯誤之情事可言。
七、系爭房屋預定買賣合約第十三條第二項所規範者係買受人（即甲方）之違約之法律效果，原判決竟認定為出賣人回復原狀、返還不當得利應連帶負責依據，顯然違誤。觀其全文為：「甲方（指被上訴人）應付乙方（指建弘公司）之各期價款及應繳之稅費，若未能依本約規定或乙方通知期限內繳足，每逾壹日，應付乙方逾期損失補償五百元整，並於補繳其應付款時，以現金或即期票據一併與乙方。倘逾期達十五日不付款者，乙方得定十日期限催告甲方付清，逾期仍不付，視為甲方違約，乙方得解除本合約及其牽連之土地預定買賣合約，甲方也無條件同意所繳全部價款作為違約賠償金，由乙方沒收，本戶任由乙方另行處分，甲方絕無異議。」上開約定清楚載明甲方違約時，乙方可解約並沒收已繳價金，從無隻字片語提及乙方應負回復原狀及返還不當得利之義務，遑論房屋及土地出賣人應負連帶責任。
八、被上訴人有權自行決定，是否施作夾層，且明知系爭房屋夾層之施作係二次施工，屬違章建築，絕非合法夾層。
㈠鈞院八十八年度上易字第四七八九號刑事判決，於判決理由內，已清楚認定，
承購戶於承購之初，已明知系爭房屋不包含夾層，需自行施作夾層，且該夾層為二次施作，自非合法夾層，承購人並未受廣告之欺騙云云。
㈡夾層施作與否，由被上訴人自行決定，自行委託他人施作，概與上訴人無涉。⑴上訴人與被上訴人所簽訂之房地買賣契約，並無上訴人應施作夾層之約定，契
約第六條亦明載，房屋構造、規格、施工標準，悉依桃園縣政府核准之設計圖說辦理。買受人明白此等約定，並用印完成契約之簽訂。
⑵買賣契約所約定之坪數，並未包含銷售廣告圖或現場樣品屋所示之夾層，夾層
面積未包含於買賣契約所約定之買賣面積。足以證明買受人於買受之初，即明知夾層之施作，非上訴人之責任或義務，純由買受人自行決定，故有關夾層之施作、夾層之面積等相關事宜，契約書上均付之闕如。
⑶買賣契約附件㈡之房屋平面圖，亦無夾層屋之設計；買賣總價金，亦未包含夾
層面積之價金。此亦清楚說明，夾層施作與否，概與上訴人無關，若可施作合法夾層，上訴人以建商之身份，豈有需另行與金固特公司簽約，另行付款，尤其特別約定，於交屋後再行施工，明顯可證，被上訴人確知夾層是交屋後施作之二次施工，必屬違章建築。
九、被上訴人以八十六年六月廿四日台北六十四支局第七十二號存證信函之送達，作為撤銷買賣契約意思表示之通知，顯已逾一年之除斥期間。
㈠被上訴人在八十四年十二月七日與金固特公司簽訂夾層裝潢合約，簽約時金固
特公司已告知是交屋後二次施工，且為違章建築，足證被上訴人至遲在八十四年十二月十七日已知悉夾層是二次施工之違建。
㈡如前所述，上訴人於售屋時，徵諸買賣契約之內容及經驗法則，絕不可能告知
夾層之施作是合法的，買受人於買受之初，當即明知日後夾層之施作絕非合法；退步言，被上訴人至遲與金固特公司簽訂各該裝潢合約書時，依該合約書內容之明載，亦知悉夾層之施作是二次施工，係屬違章建築，依此，被上訴人遲至八十六年六月廿四日始為買受意思表示之撤銷，自已逾一年之除斥期間。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、第二審費用由上訴人連帶負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、房屋及土地預定買賣合約書明定建弘公司與地主王孚剛應負連帶責任，是被上訴人請求建弘公司返還被上訴人所繳交之房屋及土地價金全部，應屬有據：
㈠按依被上訴人與建弘公司所簽訂之房屋預定買賣合約書第十五條第六項約定：
「甲方就本約應與連帶關係之土地預定買賣合約書、委託代辦貸款合約、委託代刻印章授權書、裝潢施工管理辦法及其所有附件內之各項約定同時履行，任何一部份不履行時，視為全部違約．．．」，及被上訴人與地主王孚剛所簽訂之土地預定買賣契約書第九條約定：「本合約應與委託代辦貸款合約書、委託代刻印章授權書及房屋預定買賣合約書同時履行，如違反其中任一規定，即以違反本合約論．．．」，則房屋、土地預定買賣合約書既已明定二合約為連帶關係並同時履行，顯見建弘公司及王孚剛就房屋及土地買賣契約之效力，乃至於契約無效所應負之回復原狀及返還不當得利等義務，均已明示應負連帶責任，此有台灣高等法院八十八年度上字第四三六號民事判決影本可參（原審卷原證九）。
㈡上訴人雖辯稱前揭約定係屬被上訴人負有同時履行房地買受人之義務，與上訴
人之契約責任無涉，遑論建弘公司與王孚剛就不當得利或買賣價金之返還應負連帶責任云云。惟查，依上訴人主張，前開契約條款所以約定連帶關係，係因房屋坐落在土地之上，本質上無法分離使用，為避免被上訴人僅就房屋或土地買賣契約擇一履行，造成房地出賣人可否解除房地買賣二約之疑義，方有該條款之約定，則基於同一解釋，既然房地無法分離使用，則房地買受人亦即被上訴人，於房地出賣人亦即建弘公司及王孚剛其中一人不依約履行時，自然可同時解除房地二契約，方符合契約平等原則，顯見契約條款中之「連帶關係」非僅規範被上訴人負有同時履行房地買受人之義務，尚在規範建弘公司及王孚剛負有同時履行房地出賣人之義務，故上訴人辯稱僅係規範被上訴人責任云云，顯與契約意旨不符，且亦違反平等互惠原則。
二、金固特公司總經理游祥耀於鈞院八十八年度上易字第四七八九號刑事案件所為之證詞係屬虛偽：查金固特公司係由上訴人建弘公司所推薦，故與建弘公司應有合作關係，況且，有關台北阿莎力訂購戶對於施作夾層之違法性是否知悉乙節，不但影響到建弘公司與台北阿莎力訂購戶所簽訂買賣契約之效力，亦影響到金固特公司與台北阿莎力訂購戶所簽訂裝潢合約之效力，顯見金固特公司與建弘公司之利害關係係屬一致，而金固特公司與台北阿莎力訂購戶之利害關係則完全相反，則金固特公司與台北阿莎力訂購戶之立場既屬對立，自不可能期待渠為公正、客觀之證言，甚且，建弘公司既以得合法施作夾層作為強力促銷訴求，致使台北阿莎力訂購戶陷於錯誤與其簽約，金固特公司自不可能於簽約時向台北阿莎力訂購戶告知施作夾層係屬違法，蓋一旦金固特公司為如此之告知，不但影響台北阿莎力訂購戶與金固特公司簽約之意願，更將導致台北阿莎力訂購戶向建弘公司主張解約賠償，故依建弘公司之立場，建弘公司絕不可能讓金固特公司作如此之告知，且依金固特之立場，金固特公司為促使台北阿莎力訂購戶與其簽約，並避免波及建弘公司之權益，自亦不可能作如此之告知，故游祥耀於鈞院八十八年度上易字第四七八九號刑事案件證稱已告知是交屋後二次施工且為違章建築云云，顯違反經驗法則而不足採，乃上訴人竟援引前開證詞主張被上訴人於八十四年十二月七日與金固特簽訂裝潢合約時已知悉夾層是二次施工之違建云云，委無足取。
三、被上訴人係至八十六年五月間爆發台北市「陽光新第」夾層屋被以違建拆除事件，且廣為報紙媒體爭相報導，始知夾層屋違法之問題，並委請陳建宏律師於八十六年六月二十四日以台北六十四支局第七二存證信函撤銷買賣契約之意思表示，顯見被上訴人之撤銷意思表示並未逾越一年之除斥期間。
理 由
一、本件被上訴人於八十九年十月二十日就上訴人建弘公司部分追加請求權基礎為民法第一百一十四條準用民法第一百一十三條規定及第一百七十九條規定，雖為上訴人所不同意，惟查被上訴人追加之請求權基礎與原起訴之請求權基礎民法第一百八十四條，其請求之基礎事實均係基於受上訴人詐欺，所生之損害賠償或不當得利返還請求權（被上訴人所受之損害即係上訴人所受之利益），其基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第二款規定，被上訴人之追加應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人建弘公司，於八十四年間在桃園市推出「台北阿莎力」預售屋方案，該方案係以室內空間挑高四米二，可合法施作夾層屋來吸引消費者購買，被上訴人即係基於可合法施作夾層之確信，而於八十四年十月十七日向上訴人建弘公司訂購系爭房屋，並與上訴人建弘公司及其合建之地主即訴外人王孚剛簽訂房屋及土地預定買賣合約書。被上訴人因信賴上訴人乙○及現場銷售人員之解說、廣告文宣、樣品屋之展示，以為系爭房屋可合法施作夾層而購買之，並已繳交價金四十三萬元（包括土地款二十五萬九千元及房屋款十七萬一千元），詎八十六年五月間爆發台北市「陽光新第」夾層屋被以違建拆除事件，並廣為報紙媒體爭相報導，被上訴人方知夾層屋違法問題，被上訴人即委請宏律師於八十六年六月二十四日以存證信函撤銷受詐欺所為買賣契約之意思表示，乙○為建弘公司之負責人，依法應負連帶責任，爰請求上訴人連帶給付被上訴人四十三萬元及法定利息等語。
上訴人則以：廣告及樣品屋之功能在吸引消費者購買之慾望，引起消費者前往參觀之動機，法律性質上屬於「要約之引誘」，上訴人之銷售廣告用語僅指預售屋為挑高建築，並無明確用語具有得合法施作夾層之意涵，消費者保護法第二十二條規定乃行政機關為管制消費秩序之公平措施，不涉及廣告主主觀上是否有詐欺行為之認定，倘若上訴人可興建合法夾層，則上訴人可自行為之，何需被上訴人於交屋後再僱工裝潢，且現場銷售人員范志凌、林淑珠、黃櫻桃、及金固特公司前任經理游祥耀均証稱：確有明白告知被上訴人，夾層為二次施工之違建等語，足証被上訴人有權自行決定是否施作夾層，且明知系爭房屋夾層之施作係二次施工之違章建築，卻仍執意施工，自應自負其責，上訴人應無詐欺可言。又被上訴人以八十六年六月二十四日之存証信函作為撤銷買賣意思表示之通知，顯已逾一年之除斥期間等語，資為抗辯。
三、查上訴人建弘公司在坐落桃園市○○○段三八七－二、三八七－四、三八七－
十七、三八八、三八八－二、三八八－三、三八八－四、三七九－一四一、三七九－一四四、三七九－一八三、三七九－一八四、四九六、四九七地號之十三筆土地上興建地上十二層地下二層之住宅及商店大樓（案名為「台北阿莎力」），共分A、B、C三棟，地上建物每層樓高除第二層分別為三米二二、三米八及三米外，其餘均為四米二，總共興建五百一十七戶，上訴人建弘公司於興建前並取得桃園縣政府工務局核發之八十三桃縣工建字第０七四號建造執照，該預售屋案並已全部興建完成之事實，有桃縣工建使字第二五四號使用執照及竣工圖附於桃園地院八十六年度易字第二九０九號刑事卷，並為該刑事判決所認定在案，又被上訴人於八十四年十月十七日分與上訴人建弘公司及訴外人王孚剛簽訂房屋及土地預定買賣合約書，並已繳納部分價金四十三萬元（包括土地款二十五萬九千元及房屋款十七萬一千元），其購買樓別、總價款、面積等項目詳如買賣合約書所示，復有房屋土地預定買賣合約書及建弘公司繳款通知單在卷可按，且為兩造所不爭執，自堪信為真實，是本件兩造之主要爭點厥為：被上訴人是否受上訴人詐欺而與上訴人簽訂系爭房地預定買賣契約而購買系爭房屋？被上訴人是否可撤銷買賣契約，請求返還已付之價金？經查：
㈠查系爭房屋樓層高度除第二層外均為四米二，其面積包含主建物、附屬建物暨共
同使用部分在內坪數均不大，上訴人既於銷售現場針對此小坪數、挑高空間房屋之特性，以夾層之設計空間展示，自足令購屋者認其可使用之房屋面積因而增加，其購屋之單價相對降低，而房屋可使用之面積及房屋之價格乃影響消費者購買意願之最重要因素，上訴人於銷售現場做成夾層之樣品屋，其用意即在以該項產品特性招徠客戶，足見系爭房屋得為夾層使用，該項物之性質，於本件交易上應屬重要。
㈡按所謂夾層，依「建築技術規則」設計施工篇第一章第一條第十五、十六款規定
，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，同一樓層內夾層面積之和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一層樓。暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款規定：「室內裝修：係指固著於建築構造體之天花板，內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏之裝修施工或分間牆之變更，但不包括壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設。」則若於建築物欲興建夾層時，依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，必須於申請建築執照時，即向主管機關提出申請，否則即應於法定容積內依法辦理變更設計，至於夾層所使用之材質並不因其係鋼筋水泥或為木材、輕鋼架等而有所不同，縱使所使用者係與結構體不同之非永久性材質，其仍屬建築法令之「夾層」，則本件被上訴人如欲就夾層部分進行施工，因容積率幾已用磬之情形下，勢必無法按建築法之規定請領建造執照，合法取得該夾層之使用，而未依法申請興建之夾層，依建築法第六十八條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，上訴人為專業之建築商，對於上述建築法令之有關規定，自難諉為不知。
㈢查上訴人於廣告文宣上載有「台北阿莎力．４米２美式閣樓」、「４米２挑高．
宛若樓中樓」、「客廳挑高，買一層賺一層」、「輕鬆享受雙層立體空間」、「一家人共享的雙層空間」、「輕鬆擁有第一棟樓中樓」、「挑高４米２，上下分層」、「第一次購屋，就能擁有樓中樓般的享受」、「由於挑高夾層空間在台灣盛行已有一時日，而建設公司依現有建築、營建法規，是不能為客戶代為二次施工的；但以前夾層上方之未預設電源開關、未預留管線等情況，也會因夾層屋市場的成熟而將有所改變。因此若客戶不請設計師，而只想親自動手裝潢房屋，也應不致有太大的問題產生」、「４米２雙層溫馨家園」、「樓上樓下雙層新天地，挑高４米２，多了一層」、「２２０萬起立體三房，２６０萬起創意四房」等文字，其上並附有挑高空間面面觀實景圖片，將具有夾層字樣及圖片之廣告文宣置於銷售現場，供消費者參考取閱，有廣告文宣在卷可稽。又上訴人於現場工地所展示之樣品屋，亦規劃成上下二層之建築式樣等情，復為上訴人所不爭執。而「台北阿莎力」廣告專案經理范志凌證述：「銷售時，客戶有問夾層是否違建？是違建，但違建是否被拆，則不一定，有說需交屋後才可以做二次施工」等語；又銷售人員林淑珠證稱：「樣品屋有二樓夾層屋，我們有告訴客戶說那是裝潢，有告知要二次施工，並不包括在一樓之坪數內，．．．」等語；另銷售人員黃櫻桃證稱：「有帶客戶去看樣品屋，有告知客戶房子高度是四米二，有說挑高部分是交屋後要二次施工，是屬裝潢部分，賣價並未包括二次施工之部分，只賣一部分之房子．．．」等語（見原審卷第三四至四五頁，台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第十七號返還金事件八十七年七月七日言詞辯論筆錄、桃園地院八十七年度易字第二九０九號詐欺案件八十七年十一月二十日訊問筆錄），足見上訴人係以夾層屋之設計為系爭房屋之銷售策略，其現場銷售人員亦本於此原則推銷系爭房屋，查上訴人明知夾層之施作受有如上所述法令之限制，竟於銷售現場公然以夾層之樣品屋展示，其銷售人員復對被上訴人稱該屋得為夾層之施作設計，而未表明樣品屋之裝潢為不合法，自足令被上訴人誤認其日後為與樣品屋相同之施工，應有不致違反法令之情事，堪認上訴人係施以詐術，使被上訴人就是項交易上認為重要之房屋性質發生錯誤，進而為買賣之意思表示。
㈣証人范志凌雖証稱：「有對消費者稱夾層部分目前尚未合法」（原審卷第三五頁
）「銷售時，絕對沒有（向客戶說可以施工為合法之夾層屋）」（原審卷第三八頁）。証人林淑珠、黃櫻桃亦証稱：「亦未說夾層是合法的」（原審卷第四二頁背面、第四三頁）。証人游祥耀則証稱：「（客戶是否知道施工是違法的？）知道，所以我們有跟客戶先簽約，並繳錢才做二次施工」（原審卷第一二一頁背面）等語，惟查証人范志凌係新聯富廣告公司之經理，林淑珠、黃櫻桃均係上訴人建弘公司之售屋人員，游祥耀則為金固特公司前經理，無論其係銷售或行銷企劃人員，均係按房屋之銷售率抽取佣金為酬勞，是系爭房屋買賣成交與否，與上開証人權益息息相關，自難期渠等為公正客觀之証言，且新聯富廣告公司既於廣告文宣及樣品屋以夾層為強力訴求，且廣告上亦無任何夾層屋不合法之記載，自不可能於銷售時違背其訴求，反而明確告知消費者夾層為不合法，故証人証稱有告知夾層係違法云云，顯違反經驗法則而不足採。
㈤上訴人雖抗辯稱：買賣契約並未包含夾層設計，廣告、樣品屋僅供參考，非可作
為契約內容之一部，系爭房地買賣預定合約書第一條及附件房屋平面圖亦皆明確約定及表示系爭建物之平面空間，並不含被上訴人所謂之「夾層」，被上訴人依合約所購建物僅係挑高空間之設計，不含夾層在內，上訴人其實僅是在於我國房價居高不下之情況，基於一般人常將挑高之空間，施作裝潢設置隔層之觀念，預想在不增加土地成本下，增加可利用之空間，此即所謂坊間「挑高設計」房屋具有相當吸引之處，而於工地現場搭設樣品屋時，為求美觀以吸引消費者參觀，內設之裝潢、陳設委由專家設計之認知與作法，而在廣告及樣品屋上為表現及說明，其並非屬建築法規所定之夾層，上訴人並無詐欺之故意云云。惟查，預售屋買賣之性質迥異於成屋買賣，預售屋之買賣，雙方在訂約之際，並無任何成品得供消費者參考以決定是否承購，其所能憑藉僅係廣告宣傳單、現場工地模型屋及實景樣品屋，因信賴日後其可使用之室內空間、格局，品質將如建商銷售廣告所載，進而與建商簽訂買賣契約。況為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費者保護法擴張其契約責任及於廣告的內容，於第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」查消費者保護法第二十二條解釋上應屬強制禁止規定，因此在廣告中記載「僅供參考」等字樣，即在減輕或免除企業經營者所負的義務或責任，依法該記載應屬無效。又廣告為「要約之引誘」，此種法律性質雖不因消費者保護法第二十二條之規定而改變，但若消費者與企業經營者訂立契約以後，則廣告之內容即成為契約之內容，此為消費者保護法第二十二條規定之真義。查上訴人將上開廣告文宣置於銷售現場，供客戶參考取閱，且於現場工地展示樣品屋，固屬要約引誘之性質，然被上訴人受此要約之引誘後，進而與上訴人洽談買賣並簽訂契約，則揆之上開說明，上開廣告文宣所載及樣品屋所顯示之夾層屋特性業已成為兩造所合致意思表示內容之一部，因而該廣告文宣、樣品屋，雖未附於買賣契約之內，亦已成為買賣契約之內容，而非單純之要約之引誘而已，上訴人主張廣告文宣、樣品屋僅供參考云云，即無可採。
㈥上訴人雖又辯稱：兩造並未約定為夾層之施工，且所謂夾層設計，僅係建議消費
者在購買後得自行施工加蓋夾層云云。惟查上訴人於申請建造執照時固無夾層之設計，但上訴人若僅在建議消費者自行二次施工，則系爭建物是否仍有多餘之容積供消費者興建夾層？若否，則上訴人對消費者此一建議有何意義？其所建議者，不啻陷消費者冒不法之險，花費鉅資建築一隨時可能遭拆除之樓層，設若果有消費者因此興建而遭拆除，基於誠信原則，其所受損害自不應由消費者獨自負擔，是上訴人之廣告文宣，已非單純所謂「建議」性質可比，而其另紙「挑高空間面面觀」文宣上復以圖示夾層建造情形，銷售現場中所展示之樣品屋更以夾層空間設計為其特色，整份文宣已足使一般消費者錯誤地認為其所購買者係一夾層屋，或至少可合法興建取得夾層屋之建物，而上訴人復未「明確告知」所出售者非夾層屋或「無法興建」夾層之建物，其對於因此種錯誤認知之消費者難脫欺罔之責，是兩造雖未約定為夾層之施工，惟上訴人之行為既足使被上訴人誤認其所購買之系爭房屋得合法興建夾層，即不因上訴人未應允施作夾層，而影響前述詐欺事實之認定。
㈦查上訴人因預售屋夾層廣告涉嫌不實，業經行政院公平交易委員會處以應立即停
止該廣告之處分，上訴人雖提起訴願、再訴願均被駁回，有該處分書及公函在卷可稽（原審附民卷第二四至二六頁、原審卷第二三五頁）。又上訴人乙○因涉嫌詐欺經台灣桃園地方法院以詐欺罪判處有期徒刑十月，乙○上訴後雖經本院判處無罪確定（原審卷第一三一至一三八頁），惟按附帶民事訴訟經移送民庭後，民庭本得就審理結果獨立判斷，不受刑事判決之拘束，尚不得以乙○經判決無罪，而認上訴人無上開詐欺之情事。
四、查本件房屋及土地預定買賣合約書明定建弘公司與地主王孚剛應負連帶責任，是被上訴人請求建弘公司返還被上訴人所繳交之全部房屋及土地價金，應屬有據：㈠按依被上訴人與建弘公司所簽訂之房屋預定買賣合約書第十五條第六項約定：「
甲方就本約應與連帶關係之土地預定買賣合約書、委託代辦貸款合約、委託代刻印章授權書、裝潢施工管理辦法及其所有附件內之各項約定同時履行，任何一部份不履行時，視為全部違約．．．」，及被上訴人與地主王孚剛所簽訂之土地預定買賣契約書第九條約定：「本合約應與委託代辦貸款合約書、委託代刻印章授權書及房屋預定買賣合約書同時履行，如違反其中任一規定，即以違反本合約論．．．」，則房屋、土地預定買賣合約書既已明定二合約為連帶關係並同時履行，顯見建弘公司及王孚剛就房屋及土地買賣契約之效力，乃至於契約無效所應負之回復原狀及返還不當得利等義務，均已明示應負連帶責任（參原審卷第二九五頁，本院八十八年度上字第四三六號民事判決）㈡上訴人雖辯稱：前揭約定係屬被上訴人負有同時履行房地買受人之義務，與上訴
人之契約責任無涉，遑論建弘公司與王孚剛就不當得利或買賣價金之返還應負連帶責任云云。惟依上訴人主張，前開契約條款所以約定連帶關係，係因房屋坐落在土地之上，本質上無法分離使用，為避免被上訴人僅就房屋或土地買賣契約擇一履行，造成房地出賣人可否解除房地買賣二約之疑義，方有該條款之約定，則基於同一解釋，既然房地無法分離使用，則房地買受人亦即被上訴人，於房地出賣人亦即建弘公司及王孚剛其中一人不依約履行時，自然可同時解除房地二契約，方符合契約平等原則，顯見契約條款中之「連帶關係」非僅規範被上訴人負有同時履行房地買受人之義務，尚在規範建弘公司及王孚剛負有同時履行房地出賣人之義務，故上訴人辯稱僅係規範被上訴人責任云云，顯與契約意旨不符，且亦違反平等互惠原則。
五、按「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人損害，與該行為人連帶負賠償責任」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害，對他人應與公司負連帶賠償之責」民法第二十八條及公司法第二十三條分別定有明文。公司代表機關之行為既屬於公司本身之行為，是則公司代表機關之行為，若構成侵權行為時，自應屬公司之侵權行為，公司即應以侵權行為人之身份對被害人負損害賠償責任，本件上訴人建弘公司之負責人即上訴人乙○在與被上訴人商訂系爭房地預定買賣合約時，有如前述之詐欺行為，是被上訴人請求上訴人建弘公司應與上訴人乙○連帶負損害賠賠責任，自屬有據。
六、被上訴人主張其係至八十六年五月間爆發台北市「陽光新第」夾層屋被以違建拆除事件，且廣為報紙媒體爭相報導，始知夾層屋違法之問題，並委請陳建宏律師於八十六年六月二十四日以台北六十四支局第七二存證信函撤銷買賣契約之意思表示，顯見被上訴人之撤銷意思表示並未逾越一年之除斥期間。上訴人雖抗辯：被上訴人在八十四年十二月七日與金固特公司簽訂夾層裝潢合約時，金固特公司已告知是交屋後二次施工，且為違章建築，足證被上訴人至遲在八十四年十二月十七日已知悉其被詐欺云云，惟縱如被上訴人所言，上訴人於當時知道夾層是違建，但並不表示其知悉被詐欺，上訴人所辯亦無足採。又系爭房地預定買賣之意思表示既經被上訴人於八十六年六月二十四日撤銷，則依民法第一一四條規定，系爭買賣契約即自始無效，上訴人辯稱系爭買賣因被上訴人違約而於八十七年三月十二日解除云云，顯有誤會，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人乙○係上訴人建弘公司之負責人，其所提供之廣告文宣、樣品屋內容明顯與事實不符，被上訴人受其詐欺而為買賣之意思表示，其依民法第一百八十四條、第二十八條、公司法第二十三條之侵權行為及民法第一百七十九條之不當得利法律關係，請求上訴人連帶給付四十三萬元（被上訴人二人在原審係請求各連帶給付二十一萬五千元，查系爭房地係被上訴人二人共同買受，僅訂有一個買賣契約，原審將兩者相加合併判決，尚難認為訴外裁判，被上訴人於本院亦表示願更正為如原審判決之聲明），並自八十六年六月十三日（即上訴人承認收受價金之日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十八 日
書記官 林 初 枝