臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第一九六號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十七日臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於八十六年五月間邀集上訴人共同投資成立公司，上訴人即於八十六年五月二十六日、同年七月二十五日及同年九月十八日分別匯給被上訴人新台幣（下同）四十萬元、八萬四千元及十萬元。上訴人當時出資之目的乃為成立公司承攬工程，且上訴人並無同意借款予訴外人洪春良，然迄今未見債務人成立公司，顯見債務人自始無成立之能力，此即出資目的不達，則為停止條件不成就，兩造之合夥契約尚未發生效力。上訴人向被上訴人請求返還前開匯款金額，卻未獲置理，被上訴人顯有不當得利情事。為此依據不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付上訴人五十八萬四千元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並聲明廢棄原判決。
二、被上訴人辯稱：兩造與訴外人高建清、池木庚、林祈春等五人，固有商議合資承攬大唐市場結合住宅水電、空調、消防之承攬情事，為一合夥契約，至該合夥之成立係為共同出資以承攬工程，嗣後工程實際上是否承攬到，應係合夥目的事業已否完成之問題，非如上訴人所言，為停止條件之問題。又系爭款項係上訴人依據合夥契約履行其出資義務，由被上訴人代該合夥受領，自屬有法律上原因。被上訴人已將所收合資款項借予訴外人洪春良，而此項借貸為上訴人及其他合資人所同意，亦屬執行合夥業務，而上訴人請求之款項係償還被上訴人為其墊付之出資額，被上訴人並未受有利益，上訴人自不能請求被上訴人給付其所合資款項。
上訴人若欲請求系爭款項之返還，自應依民法所定合夥解散、清算等程序為之等語。並聲明駁回上訴人之上訴。
三、經查兩造與訴外人高建清等人相互約定出資以合作承攬訴外人洪春木位於桃園縣中壢市民有大唐市場結合住宅水電、空調、消防等工程，上訴人曾於八十六年五月二十六日、同年七月二十五日及同年九月十八日分別匯給被上訴人四十萬元、八萬四千元及十萬元共計五十八萬四千元，嗣被上訴人將所收合資款五百萬元借予訴外人洪春良之事實，為兩造所不爭，並有匯款回條及借貸契約附卷可稽（原審卷，二十三頁；本院卷，二六至二九頁），應可信為真實。
四、上訴人主張：上訴人出資之目的係為成立新公司，且並無同意借款予訴外人洪春良，被上訴人迄今未成立新公司，且將合資款借予訴外人洪春良，應認合夥出資目的不達，合夥契約之停止條件不成就，合夥契約尚未成立，就上訴人之出資被上訴人已構成不當得利，上訴人得依據不當得利之法律關係請求返還等語。被上訴人則辯稱：兩造已成立合夥契約，合夥之目的係在於承攬工程，合夥人就成立公司並未達成合意，其依據合夥契約代為受領系爭出資款項非屬無法律上之原因等語。經查：
㈠稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條
第一項定有明文。依最高法院十八年上字第二五二四號判例意旨，合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件。兩造既與訴外人高建清等人相互約定出資以合作承攬工程，上訴人亦已交付股金五十八萬四千元，除被上訴人能證明合夥人間就系爭合夥契約曾有停止條件之約定且該停止條件不成就外，應認系爭合夥契約已經成立生效。上訴人雖主張合夥目的係要成立新公司去包工程等語，被上訴人則否認合夥人間有成立新公司之合意，證人池木庚於原審到庭證稱：「當時就約定各自出資，是按股利，甲○○有說另要成立公司，我說不要。」證人林祈春亦於原審到庭證稱：「我出資三十萬，總共三百萬，但工程沒有承攬到，三十萬被上訴人也沒有還我。當時是我們有成立合夥，雖有討論是否成立公司，但沒有達成共識，故沒有成立公司」依上開證人之證言，該二證人亦為系爭合夥契約之合夥人，合夥人間並無成立新公司之合意。上訴人既未能提出任何證據足證系爭合夥之目的係在於成立新公司，故其主張系爭合夥契約之合夥目的係要成立新公司去包工程云云，並無可採。上訴人既無法提出積極證據足證系爭合夥契約附有停止條件，其空言主張系爭合夥契約之停止條件不成就，合夥契約尚未成立，被上訴人對於系爭出資款項構成不當得利，上訴人得請求返還云云，並無可採。應認被上訴人主張系爭合夥契約應認已成立生效等語為真實。
㈡上訴人復主張：上訴人出資之目的係為成立新公司，且並無同意借款予訴外人
洪春良，被上訴人迄今未成立新公司，且擅自將合資款借予訴外人洪春良，應認合夥出資目的不達等語。被上訴人則否認合夥人間有成立新公司之合意，且否認有擅自將合資款借予訴外人之事實。上訴人未能提出證據足證合夥之目的在於成立新公司已如前述，且縱認上訴人主張被上訴人擅自將合資款借予訴外人洪春良屬實，亦不能因而認為合夥之目的不達。故上訴人主張：被上訴人迄今未成立新公司，且將合資款借予訴外人洪春良，應認合夥出資目的不達云云，被上訴人對於系爭出資款項構成不當得利，上訴人得請請求返還云云，委無足採。
㈢退步而言，縱認上訴人主張系爭合夥契約有目的不達情事屬實，依民法第六百
九十二條規定，合夥之目的事業如有不能完成之情形時，合夥契約並未因而無效或不成立，僅構成合夥解散之原因。而最高法院五十三年台上字第二○三號判例明載：「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」依此判例意旨及民法第六百九十四條至第六百九十九條規定，系爭合夥縱可認為已因目的不能完成而解散，在未完成清算程序前，合夥財產依民法第六百六十八條規定尚屬合夥人公同共有，上訴人不能請求返還其出資款項。上訴人既未主張並證明系爭合夥已完成清算程序，其主張被上訴人對於系爭出資款項構成不當得利，其得依據不當得利之法律關係請求返還云云，亦無可採。
五、從而上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人五十八萬四千元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖不盡相同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，並無一一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
書 記 官 黃 慶 霽