臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第二二六號
上 訴 人 乙○○兼法定代理人 林登福被 上訴人 丁○○被 上訴人 丙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十八日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一六二一號第一審判決提起上訴，被上訴人並為部分減縮、部分追加之訴，本院判決如左：
主 文原判決關於光明大道社區公寓大廈管理委員會及林登福勝訴部分，及命上訴人拆除及鏟除坐落台北縣樹林市○○○段第二一五之七地號之土地內部分（除減縮部分外），及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
上訴人對於丁○○、丙○○部分之上訴駁回。（原判決關於命上訴人應將台北縣○○鎮○○○段第一三一號之土地內之地上混凝土構造物及樹木等予以拆除及剷除部分，減縮為面積三點二九平方公尺，如鑑定圖所示）。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審（含追加之訴）訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人於第二審追加之訴駁回
四、第一、二審及追加部分之訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、因上訴人等對台北縣樹林地政事務所，於八十八年一月十八日測量系爭土地作成之土地複丈成果圖之正確性有爭執，貴院乃另函請其上級機關內政部土地測量局派員至系爭土地重行測量鑑定。業經該局於九十年七月二十日以九十地測二字第九五八七號函，將土地鑑定書及鑑定圖函送貴院在卷，經貴院受命法官提示該鑑定書及圖予兩造表示意見，兩造對該局函送之土地鑑定書及圖之正確性，均表示無意見，經記錄在卷。則該鑑定書及圖自得信為正確，可作為裁判本件爭執之依據。
二、查原判決命上訴人拆除及剷除之地上混凝土及樹木之範圍，即鑑定書及圖所示甲、乙、丙、丁區之土地面積合計僅為七‧二二平方公尺，而原審據為判決基礎之樹林地政事務所測量土地複丈成果圖，竟認定其面積為十平方公尺，顯有誤算。再上訴人占用土地尚包括鑑定圖乙區訴外人陳定甲所有之第二一五之六地號土地及丙區訴外人國有第一三一之四地號土地，該土地複丈成果圖均未標示，誤認為上訴人之地上物僅占用兩造之土地，未占用前開訴外人之土地，其為錯誤不待贅言。依此測量錯誤之土地複丈成果圖所為之原審判決，亦同陷於錯誤，應予廢棄。
三、鑑定書、圖J、H、E、N、G、K範圍，即甲區面積Ο‧ΟΟΟ三Ο八公頃（三‧Ｏ八平方公尺) 內之地上物，位在上訴人方麗棋自己所有第二一五之七地號土地範圍之內，依民法第七百六十五條規定，所有人方麗棋對該土地得自由使用、收益、處分，並排除被上訴人之干涉，被上訴人無權請求上訴人拆除該土地內之地上混凝土及樹木。乃原審竟准被上訴人之請求，命上訴人應行拆除，顯然依法無據。
四、鑑定圖G、N、F、M範圍，即乙區面積Ο‧ΟΟΟΟΟ六公頃之地上物，位在訴外人陳定甲所有第二一五之六地號土地範圍之內，該土地不屬被上訴人所有，有上訴人提出之樹林地政事務所該筆土地之土地登記簿謄本一件附狀可證。該範圍土地既非被上訴人所有，被上訴人無權請求上訴人拆除位在該筆土地之地上物。亦即被上訴人欠缺權利保護要件，乃原審竟准被上訴人之請求，命上訴人拆除，該判決顯然違法。
五、鑑定圖L、K、G、M範圍，即丙區面積Ο‧ΟΟΟΟ七九公頃之地上物，位在第一三一之四地號土地範圍之內，該筆土地屬訴外人中華民國所有，交由財政部國有財產局管理，有上訴人提出之土地登記謄本一件在卷可證。該範圍土地既非被上訴人所有，被上訴人無權請求上訴人拆除在該土地之地上物，亦即被上訴人欠缺權利保護要件。乃原審竟准被上訴人之請求，命上訴人為拆除，顯然違法。
六、鑑定圖D、J、K、L、C範圍即丁區面積Ｏ‧ＯＯＯ三二九公頃之土地，雖位在被上訴人等共有第一三一地號土地之內。惟被上訴人之起訴狀，係依據公用地役之法律關係，請求上訴人拆除設在二一五之七地號土地內之地上物並准其通行，並非依據民法第七百六十七條之所有人物上請求權，請求排除上訴人等之無權佔用第一三一地號之土地。查第一三一地號土地，係由一百三十餘人共有，有土地登記謄本一件在卷可證。被上訴人是否為一三一地號之土地共有人？有無受其他土地共有人之合法授權，出面向上訴人請求拆除地上物？被上訴人迄未舉證說明。被上訴人光明大道社區公寓大廈管理委員會，並非一三一地號土地之共有人，業經其訴訟代理人自認，其出名請求排除上訴人之無權佔有，顯然欠缺權利保護要件，如被上訴人等並無實施訴訟之權能或欠缺權利保護要件，則原審准其請求為不利上訴人之判決，亦屬違法。
七、台北縣政府都市○○○○○道路，其寬度僅至鑑定圖H、G線，鑑定圖J、H、G、K範圍內之甲區土地面積三‧Ｏ八平方公尺，仍屬方麗棋所有在第二一五之七地號範圍內之私有土地，不在八米計劃道路之內，亦無公用地役之關係。被上訴人就該私有土地，既無租賃權、地役權，通行權，洵無通行該土地之權利。原判決竟准其通行，顯然違法。
八、被上訴人等（光明大道社區公寓大廈管理委員會除外）共有之 131號土地，其地界 J、K、L線並未接臨H、G線之八米預定道路。無從該處進入八米都市○○道路之權利。
九、最高法院八十六年度台上字第二六二二號民事判決，已明白判示：「公用地役關係之對象，係不特定之公眾，其本質乃係一『公法關係』，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法上之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理」。同院八十九年度台上字第二五ＯＯ號民事判決重申：公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之」反射利益「，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除。可見被上訴人依據公用地役之法律關係，起訴請求民事法院判令拆除第二一五之七地號私有土地內之地上物，且不得妨害其通行，顯然依法無據。原審未駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，亦即原審未將對其無審判權，應屬行政訴訟之本件訴訟駁回，竟准許被上訴人之請求而為判決，其為違法，極為明灼。
十、查被上訴人等所在之光明大道大廈，有眾多對外通道，此有上訴人提出之現場照片及平面圖附卷可證，多年來該大廈住戶之汽、機車，並無不能對外通行之問題發生。九十年六月一日貴院受命法官履勘現場時，曾用貴院公務汽車，由被上訴人大廈之大門進入，經其內部庭院道路，進入地下停車場後，再由地下停車場駛出，一路順暢，並無通行上訴人方麗棋所有系爭第二一五之七地號私有土地之必要，此有上訴人訴訟代理人拍攝之現場照片三張附卷可證。可見被上訴人等請求通行上訴人方麗棋私有之第二一五之七地號土地，顯非必要。且依大法官會議第四百號解釋「憲法關於保障人民財產權之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其權能，並免於公權力或第三人之侵害，俾實現個人自由，發展人格及維護尊嚴」，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。查上訴人所有鑑定圖甲區部分土地，非在公眾通行道路範圍（已在八米既成道路範圍外），依法不成立公用地役關係，被上訴人不許圖其個人通行之便利，主張有公用地役關係。上訴人依據土地所有權，對被上訴人之無理請求予以拒絕，依前大法官會議解釋，應受憲法之保障，不能視為權利之濫用，乃原審竟指責上訴人係濫用權利阻止被上訴人之通行云云，准被上訴人之請求，為不利上訴人之判決，自屬違法、更屬違憲。
十一、查被上訴人等請求供該大廈住戶眾多汽、機車出入通行之處所，適在上訴人住所樹林市○○街○○○巷○○號之正對面，雙方距離僅八公尺，該大廈之停車場係設在地下室，從地下停車場至該請求之出入口，為上坡車道須加油衝駛，以汽車時速二十五公里之慢速計算，每秒之行進距離為六‧九公尺（ 25000公尺÷60分÷60秒＝6‧9公尺），則從該出口至上訴人之住家，可供汽車駕駛人操作之時間僅有一‧一六秒 (8公尺÷6‧9公尺＝1‧16秒），汽車駕駛人操控或煞車稍有不當，汽車隨時會撞入上訴人之家中造成人員及財物之傷亡，其危險性之高，由此可以想見。上訴人為維護自己全家之生命、財產安全，拒絕被上訴人等大廈住戶之汽車，由系爭地點出入，自有正當之理由，並非權利之濫用甚明。乃原審竟謂任何事情均會有危險，並謂上訴人及家人受撞出人命後，再向被上訴人等肇事者請求賠償尚不為遲云云，顯然置上訴人全家生命、財產之安危於不顧，該判決之不公及不正，由此可見。
十二、按訴之同一與否，以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更，最高法院三十六渝上字第三八六號著有判例。又當事人在第二審為訴之變更或追加，除經他造同意外，法院無準用民事訴訟法第二百五十五條第一項但書規定，以不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，而許為訴之變更或追加之餘地，最高法院八十年度台抗字第四三號亦著有判例。
十三、本件被上訴人在第一審之訴之聲明及訴訟標的，並無上訴人應拆除設置在訴外人陳定甲所有坐落台北縣樹林市○○○段第二一五之六地號土地內及拆除設置在訴外人國有財產局管有同地段第一三一之四地號土地內地上物之訴，則被上訴人於第二審始為前開請求，即屬訴之追加，上訴人不予同意。此項追加已變更原訴訟標的，並非原請求地號土地內應拆除面積之增減，而係涉及被上訴人未曾起訴請求，上訴人應否拆除設置在訴外人陳定申及國有財產局管有，不在原起訴範圍內第二一五之六、一三一之四地號土地內地上物之另一爭執，上訴人既不同意其追加，不論被上訴人之追加是否不甚礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，依法被上訴人均不得為之。
十四、查上訴人占用鑑定圖乙區訴外人陳定甲所有之第二一五之六地號土地及丙區訴外人國有第一三一之四地號土地部分，未在原告即被上訴人第一審起訴請求範圍（被上訴人起訴狀未列該地號），因此第一審法院就該部分未經審判，被上訴人追加之訴，不符民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項但書得於第二審追加訴訟之規定，自不許被上訴人越過第一審訴訟程序，在第二審以追加訴訟之方式逕行起訴，此種追加，不但損害上訴人之審級利益，上訴人萬萬不能同意，且違反民事案件應從第一審、第二審、第三審循序訴訟，不得越過第一審法院，逕向第二審法院起訴請求之規定，被上訴人就追加之訴，亦未依法繳納裁判費，因此被上訴人在第二審追加之訴及其假執行之聲請，顯為法所不許，請判決予以駁回。
十五、被上訴人既非前開第二一五之六、一三一之四地號土地之所有人、占有人、承租人、地上權人、地役權人，則被上訴人依據民法第七百六十七條所有人之物上請求權，據以請求排除上訴人之占有，顯然依法無據，不能准許。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、於第二審減縮聲明：原判決關於命上訴人應將台北縣○○鎮○○○段第一三一及第二一五地號之土地內如附圖所示現場實測部分面積十平方公尺之地上混凝土構造物及樹木等予以拆除及剷除部分，減縮為上訴人即被告應將台北縣○○鎮○○○段第一三一地號（面積三點二九平方公尺）及第二一五之七地號（面積三點零八平方公尺）等土地上（如鈞院鑑定圖所示）之混凝土構造物及樹木等予以拆除及剷除。
三、於第二審追加聲明：上訴人等應將座落台北縣○○鎮○○○段第一三一之四地號（面積零點七九平方公尺）、第二一五之六地號（面積零點零六平方公尺）等二筆土地上混凝土構造物及樹木等（如鈞院鑑定圖所示），予以拆除及剷除。
四、訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、程序部分：㈠減縮應受判決事項之部分：查系爭障礙物坐落於系爭第一三一、二一五之七地號
上之面積，經鈞院囑託測量結果，其面積分為三點二九平方公尺及三點零八平方公尺，業小於原判決之範圍，關於此部份，依法減縮應受判決事項如前揭聲明第二項所載。
㈡查上訴人所設置之系爭障礙物，經鈞院囑託內政部土地測量局測量結果顯示，系
爭障礙物分位於系爭第二一五之七、二一五之六、一三一、一三一之四等地號上，然系爭障礙物係上訴人所設置，渠等對於系爭障礙物始具事實上之處分權，從而本件訴訟標的係請求上訴人拆除系爭障礙物，為請求上訴人為一定之行為，系爭障礙物究係坐落何處，均屬基於同一原因事實為請求，惟非屬原起訴聲明範圍之部分，被上訴人爰依法追加；又追加部分，乃本於同一原因事實為請求，其請求權基礎與起訴時相同，即第一三一之四及二一五之六地號上之障礙物乃上訴人基於同一侵害被上訴人社區車道通行自由權而設置，且上訴人始具拆除之事實上處分權，應屬修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實係同一者，依修正後同法第四百四十六條第一項但書規定，毋庸經他造同意無疑。
二、被上訴人光明大道社區公寓大廈管理委員會擔當本件訴訟當事人，依法有據：按公寓大廈管理條例第三十四條、第三十五條規定「管理委員會之職務如下：共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。˙˙˙公寓大廈及周圍之安全及環境維護事項。」、「管理委員會有當事人能力。」查被上訴人管理委員會固非為權利之主體，然關於公寓大廈社區共用及共有事務所生之紛爭，管理委員會依上開規定，具有訴訟上當事人能力，殆無疑義。是本件上訴人侵害被上○○○區○○道通行權（包含所有權），乃屬於該社區共用及共有事務管理之範圍，且涉及公寓大廈本身及周圍之安全及環境之維護，依據上揭規定，被上訴人管理委員會擔當本件訴訟之當事人於法未有不合。
三、本件訴訟毋庸請求命上訴人向共有人全體為返還之表示：「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。」又「共有人依民法第八百二十一條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，上訴人提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除牆垣，以回復原有巷道之寬度，並非請求被上訴人交還其占有之土地，自不必為共有人全體之利益為之。」司法院第一九五０號解釋及最高法院七十一年台上字第一六六一號著有明文可憑；職此，被上訴人丙○○、丁○○既為系爭一三一地號之共有人，本於所有權之作用，請求排除侵害，而非請求返還占有之共有土地，自不必為共有人全體之利益為之，法理甚明。
四、上訴人所設系爭障礙物之坐落位置，分別橫跨被上訴人社區所有之基地○○○鎮○○○段第一三一地號及上訴人所有之同上地段第二一五之七地號土地上，有台北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖（詳原審原證八）足憑，自屬真實。是上訴人片面以圍牆所在應即土地界址所在之臆測，遽指樹林地政機關有瀆職不值信任等由，仍執陳詞上訴，要無理由。
五、系爭二一五之七地號及一三一地號土地間，並無上訴人所稱二平方公尺畸零地存在：
㈠查上訴人方麗棋所有第二一五之七地號土地，係樹林地政事務所於七十三年五月
依台北縣政府七十三年四月三十日七三北府地一字第九八八九五一號函辦理逕為分割，自第二一五之一地號分割轉載，即屬道路使用用地，經核對都市計劃圖，整筆土地均位於都市○○○○道路內，上訴人方麗棋曾於八十二年五月十七日申請土地複丈鑑界，經樹林地政事務所派員於八十二年五月二十八日至現場測量並釘樁完畢，上訴人乙○○並簽名確認無誤，該次土地複丈圖即未有畸零地之情形，再經原審職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵續字第八五號卷宗，並查核卷內所附土地複丈申請書定期通知書及土地複丈成果圖，審認無訛在卷。是上訴人前於八十二年間對於申請複丈鑑界結果，既無爭執有所稱二平方公尺畸零地，如今何足稱確有該畸零地存在？請鈞院調取上揭偵查案卷參酌即明。
㈡次查上訴人主張被上訴人社區大廈建主勾結樹林地政事務所人員變造公文書云云
，惟經承辦本件刑事偽造文書之檢察官親赴樹林地政事務所調閱本件地籍圖結果，該筆第二一五之七地號之地籍線與七十三年之紅色都市計劃線重疊，經用尺比對二一五之七地號與隔鄰二一五之八及第一三一號之界線，該黑線與紅線重疊，並無變造情形，並有履勘筆錄在卷可稽。而七十三年間之都市計劃逕為分割圖，雖於第二一五之七、二一五之八、二一五之九與第一三一地號交界處，黑線與紅線部分有些許差距，但範圍甚小，依該原圖之圖示結果，並不認有畸零地。且上訴人方麗棋所有之二一五之七地號，因該地段尚未辦理地籍圖重測，至今仍以比例尺一千二百分之一地籍原圖，經以電子求積儀就地籍圖計算其面積為四十八平方公尺，與登記簿上記載五十平方公尺相差二平方公尺，但依據地籍測量實施規則第二百四十三條第一項第三款之規定，在一千二百分之一比例尺地籍圖情形下，一筆土地分割為數筆土地，該分割後數筆土地面積之總和，須與原土地面積相符。如有差數，經將圖紙伸縮成數去除後，其增減在（零點二五至零點零七）公式計算值以下者，經按各地號土地面積筆錄配賦，在下列公式值以上者，應就原數量及計算作必要之檢核，經檢核無誤後依據第二百三十二條之規定辦理。而依據法定公差表五十公尺之可容許誤差為三點零八平方公尺，而本件誤差僅二平方公尺，係在誤差範圍內，亦經原審調閱前揭偵查卷宗審核樹林地政事務所八十七年六月十九日八七北樹地二字第七四六二號函附土地登記謄本、地籍測量實施規則、法定公差一覽表等資料審認可稽。是以上訴人方麗棋所有第二一五之七地號土地上並無所謂二平方公尺之畸零地存在，要堪認定。
六、上訴人設置系爭障礙物業已構成侵權行為：系爭第二一五地號土地，乃屬既成巷道，此有原審原證三所示台北縣樹林鎮公所函文內容足憑。上揭土地固為上訴人方麗棋所有，然既為既成巷道，即有公用地役權存在，不特定之公眾自有自由通行之權利。然公用地役所由生，固肇於公法上法律關係，屬公法上之權利，非屬民法第一百八十四條所定權利之範圍，然若侵害公權力同時亦侵害私權者，亦得成立侵權行為。查依據日本實務認供一般公眾使用之公道，其管理人基於其為公物之性質，故應供一般公眾通行，但此係行政措施之反射效果，使得公道供應人自由通行而已，每個通行人自難謂因此對公道之管理人取得通行權。因此管理人於處分公道時，通行權人尚不得以通行權被侵害為由，請求排除侵害。然個別通行人對公道，在妨害其通行權之自由或利益範圍內，為生活上必須行動之自由，應有自由使用之權，此種通行之自由，雖係由公法關係而生，然既為行使日常生活上各種權利所不可或缺，為賦予民法上之保護，在私人妨害公道之情形，應認係侵害被害人之自由權，乃係侵權行為，自得請求排除侵害（參謝在全著民法物權論上冊第五四二頁）。準此，上訴人設置系爭障礙物係專為阻礙被上訴人通行系爭既成巷道，依上述見解，固不得謂侵害被上訴人之通行權，然對被上訴人之自由權，則不無造成侵害，而構成侵權行為，故被上訴人主張侵權行為，應予允許。
七、按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家所受之損害甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（參最高法院八十八年度台上字第三五七號判決）。被上訴人請求上訴人拆除系爭佔用上訴人方麗棋所有混凝土構造物，固足使上訴人蒙受無法使用其所有系爭土地之不利益，然被上訴人之目的在保持道路之通暢，並非損人而不利己。且上訴人所有之地本係供公眾通行之道路用地，上訴人之建構、植樹行為，將嚴重阻礙被上訴人社區數百戶居民行車進出停車場之通行，且被上訴人社區開車住戶因車道被組，僅能由原供行走活動之中庭進出，造成社區住戶活動時之不便與生命身體之危險威脅；上訴人之行為結果，非僅違法不當，且其自身所得之利益極少，而被上訴人其社區數百戶居民所受之不利益及危險甚大，此二者相權衡比較，即知上訴人此舉顯係以損害他人為主要目的，被上訴人主張上訴人權利濫用，為有理由甚明。
八、對內政部土地測量局鑑定報告陳述意見如下：上訴人設置系爭障礙物對被上訴人之權益均已造成侵害：
㈠鑑定圖顯示上訴人指界之Ｃ、Ｄ兩點，落在被上訴人社區所有座落之系爭一三一號上，足見上訴人指界稱Ｃ、Ｄ二點以南均為伊所有之土地，並不確實。
㈡鑑定書說明圖示實線係地籍圖之經界線，顯示上訴人所有系爭二一五之七地號，除八米既成巷道外，並無上訴人主張尚有二平方公尺之畸零地存在。
㈢依鑑定圖顯示，上訴人設置之障礙物丁區部分，乃坐落在被上訴人社區住戶共有
之一三一號土地上之障礙物，業已侵害被上訴人之所有權，自屬信實，被上訴人就此部分依民法第七百六十七條規定請求排除侵害，洵屬有據。
㈣鑑定圖甲、乙、丙區域固分位於系爭二一五之七、二一五之六及一三一之四地號
土地，然上訴人設置系爭障礙物之目的，乃在故意阻礙被上訴人社區自由通行社區車道所緊臨之既成巷道，顯對於被上訴人之通行自由權造成侵害，而構成侵權行為。
理 由
一、程序方面：本院審理中，兩造同意再囑託內政部土地測量局重新測量鑑定，被上訴人依新測量圖於本院減縮聲明，就關於命上訴人等拆除及剷除部份，第一三一地號減縮為面積三點二九平方公尺，第二一五之七地號減縮為面積三點零八平方公尺。並另於第二審追加聲明：上訴人等應將座落台北縣○○鎮○○○段第一三一之四地號（面積零點七九平方公尺）、第二一五之六地號（面積零點零六平方公尺）等二筆土地上混凝土構造物及樹木等（如鑑定圖所示），予以拆除及剷除。關於減縮部分，依法毋庸得上訴人同意，應予准許。關於追加部分，上訴人雖表示不同意。惟按請求之基礎事實同一者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第二百五十五條第二款定有明文，此規定依同法第四百四十六條但書，為上訴審所準用。查系爭混凝土構造物及樹木等係上訴人所設置，渠等對於系爭障礙物始具事實上之處分權，從而本件訴訟標的係請求上訴人拆除系爭混凝土構造物及樹木等，為請求上訴人為一定之行為，均屬基於同一原因事實為請求，系爭混凝土構造物及樹木等究係坐落何處，面積多少，非經測量不能明確，雖第一三一之四及二一五之六地號不在原起訴聲明範圍內，然此係測量後方知之結果，惟既係本於同一原因事實（拆除系爭混凝土構造物及樹木等）為請求，其請求權基礎與起訴時相同，應屬修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款請求之基礎事實係同一者，依修正後同法第四百四十六條第一項但書規定，追加部分毋庸經他造同意，亦應准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人方麗棋所有系爭第二一五之七地號土地乃位於台北縣樹林市○○街○○○巷之八米寬巷道內，經台北縣政府依據都市計劃公告編訂為道路用地。被上訴人所屬社區地下室停車場出入口係設於前揭巷道內臨上訴人方麗棋所有系爭土地，因屬既成道路，被上訴人及所屬社區住戶均有通行系爭土地之權。詎上訴人方麗棋及其夫即上訴人乙○○，以損害被上訴人及社區住戶通行權為目的，於上訴人方麗棋所有土地及緊鄰社區車道出入口被上訴人共有第一三一號土地，建構如附圖所示實測部分之混凝土構造物並栽種樹木七、八株（下稱系爭障礙物），妨礙被上訴人及所屬社區住戶人員及車輛通行；此一權利行使，業已違反公共利益，並以損害他人為目的，顯屬權利濫用之行為。且上訴人方麗棋所有系爭土地既為私有既成巷道，具有公用地役權關係存在，有容忍不特定公眾通行之義務，上訴人所為顯侵害被上訴人及所屬社區住戶之通行地役權。依據內政部土地測量局鑑定報告顯示上訴人指界之Ｃ、Ｄ兩點，落在被上訴人社區所有座落之系爭一三一號上，足見上訴人指界稱Ｃ、Ｄ二點以南均為上訴人所有之土地，並不確實。又鑑定圖顯示上訴人所有系爭二一五之七地號，除八米既成巷道外，並無上訴人主張尚有二平方公尺之畸零地存在。再上訴人設置之障礙物丁區部分，乃坐落在被上訴人社區住戶共有之一三一號土地上之障礙物，實已侵害被上訴人之所有權。另查被上訴人追加之聲明，乃本於同一原因事實為請求，其請求權基礎與起訴時相同，即位於一三一之四及二一五之六地號上之障礙物，乃上訴人基於同一侵害被上訴人社區車道通行自由權而設置，且上訴人始具拆除之事實上處分權，應屬修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之請求之基礎事實係同一者，依修正後同法第四百四十六條第一項但書規定，應毋庸經他造同意，爰依民法第七百六十七條、八百五十八條暨民法第一百八十四條、第二百一十三條及第一百四十八條之規定，求為命上訴人等拆除系爭障礙物及禁止上訴人權利濫用行為之判決。
（原判決命上訴人等應將坐落於台北縣樹林市○○○段第一三一及第二一五之七地號土地內如原判決附圖所示現場實測部分面積十平方公尺之地上混凝土構造物及樹木等予以拆除及剷除，並駁回被上訴人其餘禁止上訴人權利濫用行為部分之訴。上訴人就不利益部分提起上訴。被上訴人並未就被駁回部分上訴，本院審理中，兩造同意再囑託內政部土地測量局重新測量鑑定，被上訴人依新測量圖於本院減縮聲明，就關於命上訴人等拆除及剷除部份，第一三一地號減縮為面積三點二九平方公尺，第二一五之七地號減縮為面積三點零八平方公尺。並另於第二審追加聲明：上訴人等應將座落台北縣○○鎮○○○段第一三一之四地號（面積零點七九平方公尺）、第二一五之六地號（面積零點零六平方公尺）等二筆土地上混凝土構造物及樹木等（如鑑定圖所示），予以拆除及剷除。）上訴人則以：被上訴人不得本於公用地役關係於民事訴訟程序請求土地所有權人不得妨害其通行之行為，如有爭議應循行政爭訟程序處理。被上訴人請求剷除地上物之部分土地，係靠近該大廈圍牆之畸零地，亦非屬都市計劃公告編訂為道路用地之範圍。系爭土地面積為五十平方公尺，上訴人所有房屋之前屋簷滴水線起八公尺部分，經編訂為道路用地，上訴人房屋正面寬六公尺，該道路面積為六乘以八公尺，即等於四十八平方公尺，該筆土地總面積扣除後剩餘二平方公尺之畸零地（下稱系爭畸零地），即位於被上訴人所稱汽車出入口處前，可見系爭畸零地並未列入道路用地甚明，係屬地政事務所漏未單獨編訂地號。上訴人於七十年十二月四日購買系爭二一五之一號土地後（系爭畸零地係於七十三年五月二十八日由地號二一五之一分割而生），即於系爭畸零地上種植水果樹至今。而被上訴人大廈於八十三、四年間興建時，發現汽車出入口須通過上訴人所有土地，多次向上訴人要求讓售，均為上訴人拒絕，且上訴人即通知建主不得將汽車出入口設於系爭土地之相鄰處，因此上訴人從未允許他人通行系爭畸零地。再上訴人方麗棋所有二一五之七地號土地，雖經編訂為一五五巷道用地，惟仍屬上訴人方麗棋所有，因被上訴人蠻橫威脅上訴人之舉，故上訴人自有權拒絕被上訴人通行，被上訴人主張系爭土地為既成道路，顯然無據。復被上訴人社區另有眾多對外通道可行，實無通行系爭土地之必要。且若准被上訴人社區住戶之汽車由該處出入，其前進方向正對準上訴人房屋前門，轉向空間僅有二、三公尺，駕駛人稍有不慎，即可能衝入上訴人之房屋內，亦有危害上訴人生命財產之危險。又依據內政部土地測量局之鑑定報告，上訴人之建物及樹木均未占用被上訴人之土地，上訴人於該處栽種樹木及設置地上物，被上訴人無權請求拆除，更無權通行該地。另被上訴人有無受一三一地號土地之其他一百三十餘名共有人合法授權，以出名請求上訴人拆除地上物，亦有可疑。又內政部土地測量局之鑑定報告，鑑定圖Ｇ、Ｎ、Ｆ、Ｍ範圍，即乙區面積零點零六公尺之地上物，位於訴外人陳定甲所有第二一五之六地號土地範圍內，鑑定圖Ｌ、Ｋ、Ｇ、Ｍ範圍之地上物，即丙區面積零點七九公尺之地上物，位於第一三一之四地號土地範圍內，屬國有土地，該土地並不屬被上訴人所有，被上訴人既非土地之所有人、占有人、承租人、地上權人、地役權人，被上訴人自無權請求上訴人拆除土地之地上物。亦即被上訴人欠缺權利保護要件，原判決竟准被上訴人之請求，顯然違法。再被上訴人於原審訴之聲明及訴訟標的，並無上訴人應拆除設置在訴外人陳定甲所有坐落台北縣樹林市○○○段第二一五之六地號土地內及拆除設置在訴外人國有財產局管有同地段第一三一之四地號土地內地上物，則被上訴人於第二審始為前開請求，即屬訴之追加，上訴人不予同意。且此項追加已變更原訴訟標的，並非原請求地號內應拆除面積之增減，而係涉及被上訴人未曾起訴請求之另一爭執，上訴人既不同意其追加，不論被上訴人之追加是否不甚礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，依法被上訴人均不得為之等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人甲○○及上訴人乙○○，於系爭甲○○所有之第二一五之七號土地上，即鑑定圖甲區，Ｊ、Ｈ、Ｅ、Ｎ、Ｇ、Ｋ範圍內，面積三點零八平方公尺，及第一三一號土地緊臨被上訴人所屬社區車道出入口如鑑定圖丁區，Ｄ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｃ範圍，面積三點零二九平方公尺之土地，及訴外人陳定甲所有第二一五之六地號土地即鑑定圖乙區，Ｇ、Ｎ、Ｆ、Ｍ範圍，面積零點零六平方公尺之土地，於國有土地之第一三一之四地號土地範圍內，即鑑定圖丙區，Ｌ、
Ｋ、Ｇ、Ｍ範圍，面積零點七九之平方公尺之土地部分，設置混凝土構造物，並栽種樹木七八株，迄今仍存在之事實，為兩造所不爭執，此部分應認為真實。惟上訴人抗辯：其所有第二一五之七○號○區○○○道路用地，且公法上之公共地役關係，應循行政爭訟程序處理，以民事訴訟方式尋求解決顯有違法，不能准許。乙區之地上物，位於訴外人陳定甲所有第二一五之六地號土地範圍內，丙區之地上物，位於第一三一之四地號土地範圍內，屬國有土地，該土地並不屬被上訴人所有，被上訴人自無權請求上訴人拆除土地之地上物。亦即被上訴人欠缺權利保護要件。另被上訴人有無受一三一地號土地之其他一百三十餘名共有人合法授權，以出名請求上訴人拆除地上物，亦有可疑等語，資為抗辯。是本件首先應究明者，係：一三一地號土地之所有權人為何？上訴人甲○○所有第二一五之七○號○區○○○○○道路用地？是否上訴人所甲○○所稱二平方公尺畸零地存在？以及所謂公用地役權得否以民事訴訟方式尋求解決？茲析述如下。
四、關於如鑑定圖丁區，Ｄ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｃ範圍，面積三點零二九平方公尺之第一三一號土地部分：
查一三一地號土地之所有權人為包含被上訴人丁○○、丙○○在內之一百三十餘名所共有，為兩造所不爭執，並有土地所有權狀影本二份在卷可稽，堪信為真實。上訴人辯稱：被上訴人有無受一三一地號土地之其他一百三十餘名共有人合法授權，以出名請求上訴人拆除地上物，亦有可疑云云。按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。又按「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起，惟請求返還共有物之訴，依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。」又「共有人依民法第八百二十一條規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，除請求回復共有物須為共有人全體利益為之外，非不得僅由其中一人起訴請求，上訴人提起本件訴訟，僅在請求被上訴人拆除牆垣，以回復原有巷道之寬度，並非請求被上訴人交還其占有之土地，自不必為共有人全體之利益為之。」司法院第一九五０號解釋及最高法院七十一年台上字第一六六一號著有判例可稽，是以，被上訴人丙○○、丁○○既為系爭一三一地號之共有人，本於所有權之作用，請求排除侵害，而非請求返還占有之共有土地，自不必為共有人全體之利益為之，亦毋庸請求命上訴人向共有人全體為返還之表示，堪予認定。上訴人執此抗辯，即非可採。從而，上訴人所為設置混凝土構造物、種植樹木之行為，占用被上訴人丙○○、丁○○所有之第一三一號土地部分，已妨害被上訴人之所有權行使，被上訴人丙○○、丁○○請求除去其妨害，自屬有理，應予准許。至於被上訴人光明大道社區公寓大廈管理委員會及林登福，並非一三一地號土地之共有人，業經其訴訟代理人自認，其出名請求排除上訴人之無權占有，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回。
五、關於如鑑定圖甲區，Ｊ、Ｈ、Ｅ、Ｎ、Ｇ、Ｋ範圍內，面積三點零八平方公尺，上訴人甲○○所有之第二一五之七號土地部分：
上訴人等將混凝土構造物設置於自己所有第二一五之七地號上之行為，是否亦屬妨害被上訴人行使權利，而應予拆除？上訴人引用最高法院判決抗辯，認為當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有權人不得妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除、循行政爭訟程序處理等語。則此部分首需敘明者，即為：被上訴人是否有理由以公用地役權受侵害為由，請求上訴人拆除系爭構造物？
(一)、按「私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未移轉
登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，而民事訴訟則係當事人得向法院訴求以判決保護其私權之權利，故既成巷道為人侵害，自不得本諸公用地役關係，依民事訴訟程序提起恢復巷道之訴，地方政府僅得以公權力加以排除，如有爭議，應循行政爭訟程序處理」、「公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除。」最高法院八十六年度台上字第二六二二號、八十九年度台上字第二五００號著有判決可稽。查被上訴人與上訴人既無私法上地役權關係，而依上開判例意旨，被上訴人亦不能係依據公用地役關係為請求，應堪認定。
(二)、被上訴人雖主張依公用地役權受侵害為由，請求上訴人拆除，並舉日本實務上
案例認為，供一般公眾使用之公道，其管理人基於其為公物之性質，固應供一般公眾通行，但此係行政措施之反射效果，使得公道供應人自由通行而已，每個通行人自難謂因此對公道之管理人取得通行權。因此，管理人在處分公道時，通行權人尚不得以通行權被侵害為由，請求排除侵害，然而，個別通行人對於公道，在不妨害他通行權人之自由或利益範圍內，為生活上必需行動之自由，應有自由使用之權，此種通行之自由，雖係由公法關係而生，然既為行使日常生活上各種權利所不可或缺，為賦予民法上之保護，在私人妨害公道之情形，應認係侵害被害人之自由權，乃係侵權行為，自得請求排除侵害（參見謝在全著民法物權論上冊第五四二頁）云云。惟查主張公用地役權受侵害而得依民法第一百八十四條請求，自應符合民法侵權行為之要件。經查七、台北縣政府都市○○○○○道路，其寬度僅至鑑定圖H、G線，鑑定圖J、H、G、K範圍內之甲區土地面積三‧Ｏ八平方公尺，仍屬方麗棋所有在第二一五之七地號範圍內之私有土地，不在八米計劃道路之內，亦無公用地役之關係。被上訴人就該私有土地，既無租賃權、地役權，通行權，洵無通行該土地之權利。則該私有土地既非供公眾通行用之道路用地，上訴人對於該私有土地，依法得本於所有權，於法令限制之範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。（民法第七百六十五條）是以上訴人於系爭土地上建構混凝土構造、種植樹木等，自係合法行使權利，並未違反公共利益或以損害他人為主要目的，顯與民法侵權行為之要件不合。被上訴人執此主張，即非可採。
(三)、況查被上訴人等所在之光明大道大廈，有眾多對外通道，此有上訴人提出之現
場照片及平面圖附卷可證，多年來該大廈住戶之汽、機車，並無不能對外通行之問題發生。九十年六月一日，本院受命法官履勘現場時，曾乘坐公務汽車，由被上訴人大廈之大門進入，經其內部庭院道路，進入地下停車場後，再由地下停車場駛出，一路順暢，並無通行上訴人方麗棋所有系爭第二一五之七地號私有土地之必要，此有現場照片三張附卷可證。可見被上訴人等請求通行上訴人方麗棋私有之鑑定圖甲區部分土地，以進入八米既成道路範圍內，顯非絕對必要。二者相互權衡比較，被上訴人顯然只求自己方便，要求上訴人忍受不利益無條件提供該私有土地任其通行，參以被上訴人大廈於八十三、四年間興建時，發現汽車出入口須通過上訴人所有土地，曾多次向上訴人要求讓售之過程，益加可證上訴人依據土地所有權，對被上訴人之無理請求予以拒絕，不能視為權利之濫用，被上訴人主張上訴人權利濫用云云，並非可採。
六、、關於如鑑定圖乙區，Ｇ、Ｎ、Ｆ、Ｍ範圍內，面積零點零六平方公尺，第二一五之六地號土地，及鑑定圖丙區，Ｌ、Ｋ、Ｇ、Ｍ範圍，面積零點七九平方公尺之第一三一之四地號土地部分：
查鑑定圖乙區之地上物，位在訴外人陳定甲所有第二一五之六地號土地範圍之內，鑑定圖丙區之地上物，位在第一三一之四地號土地範圍之內，該筆土地屬訴外人中華民國所有，交由財政部國有財產局管理，該土地不屬被上訴人所有，有上訴人提出之樹林地政事務所該筆土地之土地登記簿謄本一件附狀可證。則該範圍土地既非被上訴人所有，被上訴人無權請求上訴人拆除在該土地之地上物，亦即被上訴人欠缺權利保護要件。又被上訴人雖主張依公用地役權受侵害為由，請求上訴人拆除云云。惟查該範圍土地既非供公眾通行用之道路用地，被上訴人又非前開土地之所有人、占有人、承租人、地上權人、地役權人，並無任何自由通行之權利可資侵害，自與侵權行為之要件不合，被上訴人此部分追加之訴，即無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人丙○○、丁○○所有之第一三一號土地鑑定圖丁區部分，上訴人所為設置混凝土構造物、種植樹木之行為，已妨害被上訴人之所有權行使，被上訴人丙○○、丁○○請求除去其妨害，自屬有理，應予准許。至於被上訴人光明大道社區公寓大廈管理委員會及林登福，並非一三一地號土地之共有人，其出名請求排除上訴人之無權占有，為無理由，應予駁回。鑑定圖甲、乙、丙區部分，該範圍土地並非供公眾通行用之道路用地，被上訴人又非前開土地之所有人，並無任何自由通行之權利可資侵害，自與侵權行為之要件不合，被上訴人主張依公用地役權受侵害為由，請求上訴人拆除，此部分之訴與追加之訴，即無理由，不應准許。至於被上訴人敗訴部分，其於原審所為假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就關於光明大道社區公寓大廈管理委員會及林登福部分，及命上訴人拆除及鏟除坐落台北縣樹林市○○○段第二一五之七地號之土地內部分（除減縮部分外），為上訴人敗訴之判決，及該部分假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院廢棄此部分，改判駁回被上訴人在此部分第一審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判命上訴人拆除及鏟除，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。（然面積減縮為三點二九平方公尺）。又被上訴人追加之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
書記官 顧 倪淑貞