臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第二二七號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右列當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月三十日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十九年度訴更字第一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、本件係因買賣關係而設定抵押權，自民國（下同）六十八年間買賣行為發生起房屋稅、地價稅及工程受益費均係由上訴人繳納，上訴人自買賣行為發生起，家人就已經遷入居住二十一年，被上訴人未曾向上訴人索回房屋，足證系爭抵押權尚繼續存在。所用證據，援用原審之立證方法。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：本件抵押權確係因被上訴人向上訴人借款而設定，惟已逾二十年之時效期間，故上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記。所用證據，援用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊為系爭坐落台北市○○區○○段二小段八八四地號土地所有權應有部分四分之一及其地上建物即一四六六建號、門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○號三樓房屋所有權人，於六十七年十月九日與上訴人簽訂切結書，約定債務清償期為六十八年十月六日，由伊提供上開房地為擔保設定抵押權與上訴人，向上訴人借款新台幣（下同）六十萬元，並約定存續期間至六十八年一月十一日止，茲因前開債權清償期即六十八年十月七日至今已逾二十年等情，爰依民法第八百八十條及第七百六十七條之規定，求為命上訴人將系爭房地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷之判決。上訴人則以：系爭房地乃伊父母積存一百二十五萬元向被上訴人購得，兩造間並無任何借貸關係存在，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，實屬無據云云，資為抗辯。
二、經查被上訴人主張之前開事實，業據其提出土地及建物登記謄本、及切結書為證（見原審訴字卷第九至十三頁），即上訴人亦不爭執該切結書之真正，自堪信為真實。
三、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第八百八十條所明定。故如抵押權所擔保之債權請求權消滅時效無時效中斷或時效不完成，自該請求權消滅時效完成時開始起算，經過五年不實行抵押權，該抵押權即因除斥期間之經過而消滅。經查本件被上訴人係於六十七年十月九日向上訴人借款六十萬元，有切結書可證，並經證人即上訴人之母謝高玉葉在原審到場證述屬實（見原審訴更卷第二十一頁），而上訴人復不能證明有發生時效中斷之事由，則自六十八年十月六日清償期屆至之日算起迄今，已逾二十年，上訴人既不實行抵押權，其抵押權顯已因除斥期間經過而消滅。
四、綜上所述，被上訴人依據民法第八百八十條及第七百六十七條之規定，請求上訴人將被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段八八四地號土地所有權應有部分四分之一，及其地上建物即一四六六建號、門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號三樓房屋，以台北市建成地政事務所收件字號雙園字第一七四九四─０號，於六十七年十一月二日所設定價值六十萬元之抵押權登記予以塗銷，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上綸結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 陳 駿 璧法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
書記官 高 澄 純