臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第三號
上 訴 人 甲○○
洪仰裕被 上訴 人 乙○○右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十七日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第六七八號第一審判決提起上訴，被上訴人減縮應受判決事項之聲明，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應減縮更正為上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓全部建物及坐落台北縣○○鄉○○段三塊厝小段一之四十七地號如後附複丈成果圖Ａ所示，位於地下二層防空避難室內，面積十二平方公尺之車位（車位號碼八號)遷讓返還被上訴人。
被上訴人於上訴人遷讓返還前項房屋及車位之同時，應給付上訴人新台幣壹佰肆拾叁萬玖仟叁佰玖拾元。
第二審(除減縮部分外)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文，故當事人得任意為之，不受訴之變更或追加之限制。次按原告非經他造同意，不得於第二審為訴之變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條、第二百五十五條第一項第三款規定亦明。查本件被上訴人於原審請求上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○段三塊厝小段第一之四地號應有部分一萬分之八、同小段第一之四十七地號應有部分一萬分之八百八十六之土地，及土地上門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓全部建物、地下二層應有部分八分之一之建物及台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○號地下二層之一應有部分十六分之一之車位（車位號碼八號）遷讓返還被上訴人。嗣於本院主張因本院囑託台北縣新莊地政事務所測量結果，系爭八號車位係坐落於台北縣○○鄉○○段三塊厝小段第一之四七地號土地上之地下二層防空避難室內如該地政事務所九十年五月十一日複丈成果圖Ａ（見本院卷第八六之二頁），且於本院九十年六月二十七日準備程序中主張原訴之聲明中有關土地應有部分均不再請求裁判，乃將原訴之聲明減縮為上訴人應將門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓全部建物及坐落同地段第一之四七地號如台北縣新莊地政事務所九十五年五月十一日土地復丈成果圖Ａ所示位於地下二層防空避難室內，其面積十二平方公尺之車位（車位號碼八號）交還被上訴人。核更正聲明後，其請求權基礎之法律關係仍為契約解除後之回復原狀請求權，並無變更或追加，而其中有關車位之聲明，僅係事實陳述之更正，又有關不再請求判決遷讓土地應有部分，乃係聲明之減縮，依上開說明，於法均無不符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人於八十二年六月四日向被上訴人購買坐落台北縣○○鄉○○段三塊厝小段第一之四地號土地所有權應有部分一萬分之八、同小段第一之四十七地號土地所有權應有部分一萬分之八百八十六之土地，及土地上門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓（即建號八三一六）全部建物、地下二層應有部分八分之一之建物及同巷三十三號地下二層之一應有部分十六分之一，即台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○號及三十三號共用地下二層防空避難室內，如上開台北縣新莊地政事務所九十五年五月十一日土地復丈成果圖Ａ所示，面積十二平方公尺之車位（車位號碼八號），約定買賣價金為新台幣（下同）七百二十八萬元，上訴人於訂約時給付頭期款二百萬元後，要求先行遷入居住，被上訴人基於誠信乃慨然應允，惟雙方約定就買賣標的物之銀行貸款利息，自八十二年六月七日起，應由上訴人負責繳納。上訴人遷入系爭房屋後，卻遲遲未能依買賣契約之約定交付其餘價款並辦理移轉過戶手續，且自八十六年一月間起，更因未依約繳付銀行貸款利息，遭銀行以被上訴人為債務人聲請拍賣抵押物而查封系爭房屋及基地。被上訴人為此要求上訴人出面處理，雙方於八十八年六月二十二日簽訂協議書，約定上訴人應負擔系爭不動產所生之稅捐及相關費用，並應立即辦理撤封事宜，若無法完成上開約定及完成產權移轉，被上訴人除得要求賠償損失外，並得逕為解除合約，沒收價金。但至八十八年六月二十四日法院拍賣系爭房地之前，上訴人仍未能辦理撤封事宜，被上訴人為免系爭房地遭拍賣，自行籌款與銀行協議完成撤封事宜，之後多次委請律師寄發存證信函要求上訴人給付價金並完成過戶手續，逾期即解除契約，上訴人均未置理。從而上訴人不但未履行雙方最初之買賣約定，且又違反事後之協議，依買賣契約第十一條、協議書第三條規定，被上訴人除已於上開存證信函中為解約之意思表示外，並另於訴訟中為解除契約之意思表示，爰依民法第二百五十九條之規定，求為判命上訴人應將門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓全部建物及坐落同地段第一之四七地號如台北縣新莊地政事務所九十五年五月十一日土地復丈成果圖Ａ所示位於地下二層防空避難室內，其面積十二平方公尺之車位（車位號碼八號）遷讓交還被上訴人之判決（原審判命上訴人應將坐落台北縣○○鄉○○段三塊厝小段一之四地號應有部分萬分之八、同小段一之四十七地號應有部分萬分之八百八十六之土地，及土地上門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓全部建物、地下二層應有部分八分之一之建物及台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○號地下二層之一應有部分十六分之一之車位《車位號碼八號》遷讓返還被上訴人之判決，被上訴人於本院減縮聲明如前）。並於本院答辯聲明：對造之上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠兩造訂立買賣契約後，上訴人因遽遭他人倒債致一時無力繳納移轉過戶所需之稅款，上訴人於徵得被上訴人同意後，暫緩辦理系爭房地之移轉登記，並由上訴人繼續代被上訴人繳納合作金庫之貸款作為給付買賣價金之方式長達三年半，故上訴人並無違反兩造之買賣契約可言。且八十六年六月二十二日之協議，係約定上訴人於二個月內籌足一百一十萬元供作過戶所需稅費等之用，上訴人代理人洪仰裕並簽發本票（為擔保塗銷被上訴人向合庫之貸款）發票日為八十八年八月二十二日即協議後二個月，而上訴人自八十八年六月二十二日協議後，即開始積極向親朋好友借款，並獲得工作老闆陳慶輝先生慨然同意借款，陳慶輝並保證俟上訴人需用款項時可隨時供給，此事實有陳慶輝簽立之同意書及其存款簿資料可稽。上訴人曾於八十八年七月中旬多次打電話給被上訴人及代書游振裕表示已籌到錢並請教過戶手續之事情，經游振裕處始知因被上訴人拒不簽章配合辦理產權移轉，故其根本未曾送件辦理產權移轉。其後被上訴人即委請律師於八十八年七月二十六日來函表示限上訴人於收函三日內至律師事務所給付購屋餘款三百七十萬元，否則追究上訴人民、刑事責任等等，上訴人遂於同年八月五日發函給被上訴人請求被上訴人履行協議，是上訴人確已履行八十八年六月二十二日之協議，並已通知被上訴人準備給付之情事，惟遭被上訴人拒絕受領並拒絕依買賣契約及協議移轉房屋所有權。基此，自上訴人提出給付時起，應由被上訴人自負受領遲延之責。從而，兩造協議之履行期間至八十八年八月二十二日始屆滿，而被上訴人竟於八十八年七月二十六日早於一個月前即來函要求上訴人給付三百七十萬元價款，被上訴人協議後反悔故意違背協議之事實已是昭然。又查系爭協議書所謂上訴人應負責查封登記之撤封事宜，兩造之真意實係由被上訴人自行辦理塗銷查封之手續，而上訴人負擔「塗銷費」等費用，並非謂上訴人須於八十八年六月二十四日籌足四十萬元，塗銷查封，是兩造並未約定以八十八年六月二十四日法院拍賣前籌足四十萬元撤封為特定履約時期，上訴人只要於二個月期限內籌得一百一十萬元即屬履行協議。故本件契約之解除自無民法第二百五十五條規定之適用，而應適用同法第二百五十四條規定。豈料被上訴人事後變卦堅決要求現金三百七十萬元，對於被上訴人表示塗銷查封所付之四十萬元於一星期內要還給被上訴人之通知亦予以拒絕，致今日徒生無益爭執。茲被上訴人主張上訴人未為其繳納貸款利息違反買賣契約所定義務，且違反兩造協議，故解除契約請求回復原狀云云，惟兩造係於買賣契約書末頁以附註方式約定：「本件標的物乙方貸款利息部分八十二年六月七日後由甲方負責繳納」，故繳納貸款利息僅屬附隨於兩造間買賣契約之「附隨義務」而非主給付義務，縱有違反，依最高法院八十六年度台上字第四四○號判決意旨，亦不構成被上訴人解除契約之理由；又上開兩造協議書明載「．．．乙○○（即被上訴人）若因而造成損失時甲○○（即上訴人）應負責賠償一切損失」等語，即知縱使上訴人違反協議，被上訴人亦僅得請求損害賠償，並無解除契約之權。況上訴人依協議本有二個月以上之期限以籌措一百十萬元，且上訴人於協議後一個月許即已提出給付，故無何遲延可言；被上訴人於其歷次所發律師函中均係要求上訴人給付購屋餘款三百七十萬元而非要求上訴人履行協議，顯未為合於債務本旨之催告，自不生催告之效力；再縱認依系爭協議，上訴人負擔塗銷"查封費用"之義務，惟同時被上訴人亦有將系爭房地過戶予上訴人之義務，此節業經證人張志宏在庭詰證屬實，故上訴人縱有遲延履行，被上訴人亦未履行系爭房地之過戶義務，上訴人主張同時履行抗辯，是上訴人不負給付遲延責任，本件被上訴人並無契約解除權，從而，被上訴人解除契約未合法生效，其訴請上訴人遷讓房屋顯無理由。㈡退萬步言，縱認本件被上訴人已合法有效解除契約，依民法第二百五十九條規定，雙方互負回復原狀之義務，且依同法第二百六十一條「雙務契約有關同時履行抗辯權之規定，於因契約解除而生之相互義務準用之」規定，被上訴人主張解約後回復原狀請求上訴人遷讓房屋，被上訴人自亦應同時返還所收之價金、上訴人代付之合庫貸款及強制執行得款，上開互負回復原狀義務，在被上訴人返還所收價金及合庫貸款與上訴人之前，上訴人得行使同時履行抗辯權拒絕遷讓房屋。又縱使被上訴人主張沒收所受領價金及合庫貸款作為違約之損害賠償，其仍必須返還超逾其實際損害之其餘價金及合庫貸款金額始得請求遷讓房屋。蓋查"沒收"之法律性質乃沒收之一方主張其有損害賠償請求權，以其損害賠償請求權與他方之回復原狀返還價金請求權互為抵銷，然被上訴人就本案沒收上訴人所繳高達三百五十八萬元之價金及所繳高達一百餘萬元之合庫貸款作為違約金，與其所受損害顯不相當，亦遠高於成屋買賣以價金一成作為定金，不買沒收定金作為損害賠償額之交易慣例。查民法第二五二條就「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」定有酌減違約金之規定，為此請求酌減違約金，將違約金減為價金一成以下。基於上述「雙務契約有關同時履行抗辯權之規定，於因契約解除而生之相互義務準用之」之法律明文，於被上訴人返還扣除違約金後其餘價金前，上訴人仍依法主張同時履行抗辯，毋庸遷讓房屋各等語置辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張上訴人向其購買系爭房地，兩造於八十二年六月四日簽訂買賣契約，並約定上訴人於簽約時支付頭期款二百萬元後，即得遷入居住使用，且就系爭房地之銀行貸款利息，自八十二年六月七日起，應由上訴人負責繳納，並於兩造八十二年六月四日之不動產買賣契約第五條、不動產買賣標示之附註中記載明確乙節，業據其提出不動產買賣契約書附卷可稽（見原審卷第五至八頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。次查，上訴人遷入系爭房屋後無力支付稅款，致未能辦理所有權移轉登記，並自八十六年一月起，未依約繳納貸款利息，致系爭房地為法院查封，雙方乃於八十八年六月二十二日簽訂系爭協議書，但其後係由被上訴人自行籌款與銀行協議撤銷查封等情，有原法院八十六年度拍字第二四三三號裁定、存證信函、協議書各一件在卷可考（見原審卷第九、十、十二頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。是本件所應審究者厥為㈠被上訴人得否解除系爭買賣契約？㈡上訴人是否有同時履行抗辯權？茲分項詳析如后：
㈠被上訴人已合法有效解除系爭買賣契約：
１、兩造之八十八年六月二十二日協議記載：「一、不動產買賣所產生之稅費、規費、代書費、塗銷費、增值稅及其相關費用由甲○○負擔。二、『甲○○應負責查封登記之撤封事宜』，若無法撤封無法完成產權移轉時，乙○○若因而造成損失時，甲○○應負責賠償一切損失。三、產權屆時無法過戶完成，乙○○得逕為解除合約，撤銷報稅、並沒收甲○○已付之所有價金。四、甲○○應補償乙○○新台幣一十二萬元，於過戶完成時給付完畢。」有協議書一紙在卷足參（見原審卷第十二頁）。
２、證人即為兩造擬定協議書之代書游振裕於原審審理中並證稱：兩造是在八十八年要簽協議書時來找我的，當初他們來找我的目的是要請我辦理過戶及撤銷查封的處理，當時協議內容主要的意思是有關過戶及查封的相關費用都是由買方負責，我是依據這原則寫下這協議書。當初我有向雙方說應先撤銷查封之後才能夠辦理過戶，當初只有講到如果沒有履約要如何賠償的問題，沒有談到買賣價金的問題，當時有簽立壹張本票金額三百萬元是要擔保上訴人要履行雙方的協議，當初想法就是上訴人去辦完撤銷查封的事情之後就可以辦理過戶的事情。因為過戶相關資料賣方都已經交給買方，但買方並沒有去辦過戶，協議時又轉交給我，後來因為買方沒有辦撤銷查封所以才沒有辦過戶，當時有談到八十二年時是因為沒有繳稅才沒有辦過戶才拖到現在。協議時上訴人有說要籌一百一十萬元辦理撤銷事宜等語（見原審卷第五十頁）。
３、證人即上訴人之夫洪仰裕（亦參與兩造八十八年六月二十二日之協議）於原審審理時亦證稱：當初被上訴人方面有把過戶的相關資料給我們，是我們自己經濟上有困難所以沒有辦理過戶，我們只付了約定的第一期及第四期的價金，其餘的價金因為沒有錢繳稅所以沒有繼續辦過戶，但是銀行的利息是我們幫原告（即被上訴人）繳納的，後來我們實在沒有辦法付銀行的貸款，房子被查封，被上訴人方面就來找我們，我們雙方簽了協議由我們簽立壹張支票三百萬元給被上訴人保證過戶的時候可以把貸款還清。當初約定銀行貸款是由我們負責塗銷，六月二十四日房子要被拍賣，我有在二十三日打電話給被上訴人，告訴他我錢籌不出來，請他想辦法等語（見原審卷第七十四頁）。
４、綜上協議書內容之記載，及證人游振裕、洪仰裕之證言可知，系爭房地係因上訴人無力支付移轉登記所須之稅金，致遲未辦理移轉登記，其後上訴人又未能依買賣契約之約定繳付銀行貸款，致系爭房地為銀行查封，兩造為處理上開問題，始簽訂協議約定上訴人應負責處理撤銷查封事宜，並辦理移轉過戶手續（被上訴人移轉過戶所須之資料均已交付上訴人，協議時上訴人轉交代書游振裕），因此所須之稅費、規費、代書費、塗銷費、增值稅及其相關費用均應由上訴人負擔，而上訴人同意籌款一百一十萬元處理上開事宜，是上訴人辯稱兩造協議之真意，並非由上訴人負責處理塗銷查封事宜，而僅係負擔塗銷費用云云，尚非可採。
５、至上訴人應於何時完成撤銷查封事宜？何時完成移轉過戶手續？兩造於上開協議中並未明定。被上訴人主張兩造簽立協議後之第二日即八十八年六月二十四日，系爭房地即將由法院進行拍賣，是該協議應立即履行等語。上訴人則辯稱上開協議之真意為上訴人於二個月內籌款一百一十萬元即屬已經履行協議等語。惟查：
⑴上訴人對系爭房地於八十八年六月二十四日即將為法院進行拍賣一節，並不
爭執，證人即上訴人之夫洪仰裕於原審審理中亦證稱：簽立協議後，兩造一同到銀行去詢問查封金額，得知約四十萬元。當初約定銀行貸款是由我們負責塗銷，六月二十四日房子要被拍賣，我有在二十三日打電話給被上訴人，告訴他我錢籌不出來，請他想辦法等語（見同上筆錄），足見兩造有上訴人應於系爭房屋拍賣日前完成撤銷查封事宜之約定，否則證人即上訴人之夫洪仰裕何須於系爭房屋拍賣日前，特別通知被上訴人其無法籌到錢，請被上訴人想辦法處理？況兩造簽立協議之目的之一，即係為處理系爭房地遭銀行聲請法院查封拍賣之問題，已如前述，從而兩造協議之真意，當係上訴人應於八十八年六月二十四日前，先籌款四十萬元與銀行交涉完成撤銷查封之事宜，以避免系爭房地遭拍賣一節，應堪認定。
⑵至應完成移轉過戶之履行期部分，查兩造簽立協議時，上訴人之夫洪仰裕另
行簽發到期日為八十八年八月二十二日，金額三百萬元之本票一紙交付被上訴人，以擔保上訴人依協議內容履行之事實，為兩造所不爭執，復據證人游振裕證述明確，且被上訴人於起訴狀中亦陳稱：「．．．協議書第三條之約定，上訴人未於同年（八十八年）八月二十二日前完成過戶，被上訴人本得逕為解除契約．．．」等語，顯見兩造就完成移轉過戶之履行期，其真意係約定於簽立協議書後之二個月即八十八年八月二十二日。
⑶被上訴人主張上訴人未於法院拍賣系爭房地即八十八年六月二十四日前完成
撤銷查封，被上訴人為免系爭房地拍賣，始自行籌款與銀行協議完成撤銷查封事宜一節，核與證人即上訴人之夫洪仰裕所證：六月二十四日房子要被拍賣，我有在二十三日打電話給被上訴人告訴他我錢籌不出來要他想辦法，當初約定銀行貸款是由我們負責塗銷等語相符（見同上筆錄），上訴人對系爭房地係由被上訴人自行籌款與銀行辦理塗銷之事實亦不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實，從而上訴人顯然違反兩造八十八年六月二十二日協議書第二項應負責撤銷查封事宜之約定。
６、依兩造買賣契約中買賣不動產標示之附註約定：系爭房地乙方（即被上訴人）貸款利息部分，自八十二年六月七日以後應由甲方（即上訴人）負擔。買賣契約書第十一條又約定：甲方（即上訴人）違約時，願將已付價款由乙方沒收，作為違約金，並解除契約。又依據兩造上開協議書第二條規定，上訴人若無法撤封而無法完成產權移轉時，應對被上訴人之損失負賠償責任。從而上訴人未能支付系爭房地之貸款利息，致系爭房地遭銀行聲請法院查封拍賣，顯已違反買賣契約之約定，被上訴人依上開契約條款第十一條之約定，已取得契約解除權。其後雙方雖另立協議，但其真意係約定上訴人應負責於八十八年六月二十四日前辦理撤銷查封事宜，惟上訴人亦未依協議於期限內履行，已如前述，故被上訴人自得本於兩造買賣契約第十一條之約定解除契約。
７、從而被上訴人於原審審理中為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條回復原狀之規定，請求上訴人遷讓返還系爭房屋及車位，於法尚無不合，應予准許。
㈡本件上訴人得行使同時履行抗辯權：
１、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三．
．．；又當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定，民法第二百五十九條及第二百六十一條亦分別定有明文。
２、承前所述，本件被上訴人固已合法有效解除系爭買賣契約，惟依前開法文規定，系爭買賣契約解除後，兩造互負回復原狀之義務，亦即上訴人應返還所受領占有之系爭房屋及車位，被上訴人亦應將其自上訴人受領之金錢返還上訴人，且此等相互義務，有同時履行抗辯規定之適用。查本件被上訴人已將系爭房屋及車位交付上訴人占有，及上訴人已給付被上訴人買賣價金三百五十八萬元、代繳被上訴人對於合作金庫貸款一百三十八萬元，並前揭上訴人簽發與被上訴人之三百萬元本票，該本票經被上訴人執以強制執行得款五萬二千三百九十元，即上訴人因本件買賣契約共給付被上訴人五百零一萬二千三百九十元等情，有被上訴人不爭執形式真正之買賣價金收款紀錄表影本乙份、匯款單收據影本三十九紙及原法院執行命令影本乙份可證（見本院卷第一四八至一五九頁），自屬真實。上訴人雖抗辯在被上訴人返還前開金錢前，其拒絕返還系爭房屋及車位云云，惟依兩造八十八年六月二十二日協議書第三款約定：「產權藉（屆）時若無法過戶完成，乙○○（即被上訴人）得逕為解除合約、撤銷報稅，並沒收甲○○（即上訴人）已付之所有價金」（見原審卷第十二頁），茲既如前述，系爭房地產權係因可歸責於上訴人之事由，至未於約定期間內完成過戶手續，則被上訴人主張，依上開協議書約定，其可沒收上開上訴人已給付被上訴人之金錢作為違約金，其無返還該等金錢義務云云即非全然無據。惟上訴人另抗辯，被上訴人沒收上開五百多萬元作為違約金，顯然過高，應予酌減，於被上訴人返還扣減違約金餘額前，上訴人仍依法主張同時履行抗辯，毋庸遷讓房屋。
３、按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。次按，當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨參照。
４、查如前所述，本件買賣總價款為七百二十八萬元，惟上訴人已依約交付價金三百五十八萬元並自八十二年六月起至八十五年底止代繳貸款利息約一百三十八萬元及經被上訴人強制執行得款五萬二千三百九十九元，共計五百零一萬二千三百九十元，已為一部履行至明，則被上訴人自八十二年起至九十年止共八年間，亦因此受有該價金三百五十八萬元利息之利益，茲以週年利率百分之五計算，該部分利息利益約為一百四十三萬二千元（0000000×0.05×8＝0000000）。並受有上訴人自八十二年六月起至八十五年底間陸續代繳貸款利息約一百三十八萬元之利息利益，以上共計六百四十四萬四千三百九十元。次查，被上訴人自八十二年交付系爭房屋車位與上訴人占有使用，自受有相當於租金之損害，被上訴人主張其此部分損害，應以月租二萬五千元計算，至今共受有二百七十萬元之損害，並提出力霸房屋仲介公司就系爭房屋租金之證明影本一件為證（見本院卷第一六二頁）。雖上訴人抗辯，月租二萬五千元乃過高，力霸房屋仲介公司出具之證明不具公信力，本件相當於租金損害應依土地法第九十七條等相關規定計算，自八十二年六月起至九十年六月止共八年一個月，應返還相當於租金之數額至多為七十五萬四千八百二十一元云云。惟查系爭房屋除坐落台北縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓及其地下二層應有部分八分之一之建物外，尚包括一個車位，面積高達五十六坪，是本院認力霸房屋仲介公司評估其月租約為二萬五千元，衡屬相當，故被上訴人因自八十二年六月起交付系爭房地與上訴人使用至九十年六月止，共受有二百四十二萬五千元之相當於租金之損害（25000×97＝0000000）。另被上訴人主張，其尚因房屋跌價損失二百五十八萬元，雖上訴人抗辯房屋價值縱有貶損係因市場交易價值之浮動所致，與上訴人之債務不履行無相當因果關係，被上訴人應自行承擔跌價損失云云。查房地產交易行情在本件買賣成立之八十二年間尚稱良好，至解約日價格慘跌，為眾所週知，雖說房價貶損主因為市場交易價值之浮動，惟若非上訴人買後不依約履行，被上訴人亦不至於遭此波及，故被上訴人在本件原審審理即八十九年間解除系爭契約前，被上訴人因契約之約束不得再將系爭房地轉賣他人，故在其解除系爭買賣契約前，房地產價值跌落之損失亦可歸責於上訴人，是此間跌價損失亦應為酌減違約金之參考，查系爭房地（包含車位）原價七百二十八萬元，經力霸仲介公司鑑價現值僅餘四百七十萬元許，此有該公司鑑價報告書在卷可稽（見本院卷第一六一頁），故被上訴人主張其中價差約為二百五十八萬元，可信為實，以上共計五百萬五千元。至被上訴人主張其因上訴人不依買賣契約代繳銀行貸款利息，致受強制執行，而為免被執行，而繳付貸款銀行四十萬元，且自八十二年六月七日起至九十年六月止，平均以每月二萬八千元，計其因此所受損失已達三百零二萬四千元云云。查被上訴人應繳納合作金庫貸款之義務，係基於八十年十月間被上訴人向合庫借款所生，借款當時系爭買賣契約尚未訂立，尚未發生債務不履行，故被上訴人繳納貸款之義務與上訴人之債務不履行間實無因果關係。況被上訴人早於八十年十月間自合庫貸款取得三百三十一萬元，是其後返還合庫貸款係償還債務，並無何實質損害可言，是被上訴人此部分主張，並不足採。綜上以觀，本院認本件違約金應予酌減，經酌減後，被上訴人應退還上訴人一百四十三萬九千三百九十元（0000000－0000000＝0000000)。
四、綜上所述，被上訴人基於解除契約、回復原狀之法則，請求上訴人遷讓返還系爭房屋及車位，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，分別為淮免假執行之宣告，除減縮部分外，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。惟上訴人本於契約解除回復原狀同時履行抗辯，及違約金過高，請求酌減之法則，請求被上訴人將違約金過高、逾收部分，同時履行返還，依法並無不合，應予准許，並判決如
主文第三項所示。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 十 月 十 九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 十 月 二十三 日
書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。