台灣高等法院民事判決 九十年度上易字第三二七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡文彬 律師上 訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 張旭業 律師
魏式瑜 律師被 上訴 人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 張世興 律師複 代理 人 游雅鈴 律師被 上訴 人 台北縣政府法定代理人 蘇貞昌訴訟代理人 張政雄 律師右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年三月三十日臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第三九九號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如左：
主 文被上訴人應分別將其於民國四十五年四月十六日依（45）北府德地一字第四○二八四號囑託登記之坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段四二九之二地號土地應有部分二分之一之所有權登記予以塗銷，回復登記為陳炘名義。
被上訴人各應給付新台幣參萬壹仟壹佰零肆元，予上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和。
被上訴人台北市政府應自八十九年九月二十七日起，被上訴人台北縣政府應自八十九年九月二十九日起，至返還土地之日止，按月給付新台幣壹仟零參拾柒元，予上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人台北市及台北縣應分別將其於四十五年四月十六日依（45）北府德地一
字第四○二八四號囑託登記之所有坐落於台北縣○○鄉○○○段頭湖小段四二九之二地號土地應有部分的二分之一所有權登記予以塗銷，並回復登記與陳炘。如不能回復登記時，被上訴人應分別賠償上訴人新台幣（下同）壹拾玖萬伍仟參佰元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應分別給付上訴人陸萬玖仟柒佰伍拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止按月分別給付上訴人新台幣壹仟壹佰陸拾貳元。
㈣如獲勝訴判決願供擔保請准為假執行宣告。
二、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人台北市及台北縣應分別將其於四十五年四月十六日依（45）北府德地一
字第四○二八四號囑託登記之所有坐落於台北縣○○鄉○○○段頭湖小段四二九之二地號土地應有部分的二分之一所有權登記予以塗銷，並回復登記與陳炘。如不能回復登記時，被上訴人應分別賠償上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和壹拾玖萬伍仟參佰元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應分別給付上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、
楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和新台幣陸萬玖仟柒佰伍拾元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止按月分別給付上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和新台幣壹仟壹佰陸拾貳元整。㈣如獲勝訴判決願供擔保請准為假執行宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠追加楊國喜為備位公同共有人。
㈡依修正前民法第一千一百七十四條第二項之規定，繼承人於知悉繼承事實發生時
起二個月內欲拋棄繼承者，並不以向法院為之為限，即以書面向其他繼承人為之，亦發生拋棄繼承之效力；另按部分繼承人拋棄繼承權，於登記完畢後發現尚有部分遺產漏辦登記，補辦繼承登記時，其繼承人以土地登記簿所載者為準，免再添附部分繼承人之繼承權拋棄書及其印鑑證明，內政部八十一年五月七日台內地字第八一七六五六五號函釋足參；且當時辦理者為全面之拋棄繼承而非針對特定財產為之；又陳謝綺蘭之繼承人中除上訴人甲○○外亦均拋棄繼承，則上訴人二人基於為陳炘繼承人之身份提起本件訴訟，自無當事人不適格問題。
㈢依被上訴人執為有利主張證明之系爭土地土地登記謄本之記載，被上訴人係於四
十二年四月一日因買賣取得系爭土地之所有權，則衡情自應有買賣價金之給付，然依被上訴人台北市政府所編製之四十二年第一、二、三次預算書中之記載，並未編列購買系爭土地之預算，即被上訴人並未有付款予土地出賣人之紀錄。
㈣如被上訴人主張係基於買賣契約取得系爭土地之所有權為真，為何於登記時須進
行公告，俟期滿無人異議後始為登記？為何不要求出賣人協同辦理移轉登記？另為何於囑託新莊地政事務所辦理囑託登記時，竟無法提出買賣契約？且據證人即新莊地政事務所職員王聖能到庭證稱，就地政實務言，並無基於私法上買賣行為而囑託地政事務所為登記而取得所有權之情況（參見本院九十年九月二十日訊問筆錄），則被上訴人基於私法上買賣契約之原因，捨要求出賣人協同辦理登記之正途不行，卻以囑託登記之方法取得系爭土地之所有權，顯不合理！縱或被上訴人係基於囑託登記取得系爭土地，惟依三十五年十月二日地政署公布之土地登記規則第二十三條之規定，官署或法定自治機關自為權利人而為土地權利之登記時，應取得義務人之承諾書或他項證據，囑託地政機關登記之。基此，爰請被上訴人提出陳炘（即義務人）之承諾書或他項證據，以資證明其囑託登記係依法而為。
㈤被上訴人台北市政府於接獲上訴人等之陳情後，即曾於八十九年二月二十九日以
北市財五字第八九二０五五七三００號函請求國防部、八十九年三月二十日以北市財五字第0000000000及0000000000號函請求軍管區司令部及台北縣政府提供系爭土地原始取得之資料或其他相關證明文件。如被上訴人之主張為真，何以取得系爭土地之原始資料及相關證明文件須向他人求取？㈥真正所有權人之塗銷請求權及回復請求權皆無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，是被上訴人仍執消滅時效以為抗辯，其主張應無可採。
㈦系爭土地位於中山高速公路林口交流道旁，四鄰計有長庚醫院、國立僑大等建物
及公共設施，市價約每坪十一萬元，故本案不當得利應以公告現值每平方公尺三萬一千元之百分之十為計算基準。
㈧目前該土地僅「規劃」將設立台北縣立大學，對本案塗銷並回復登記之聲明，並無任何影響。
㈨按民事訴訟法第四百六十三條準用第二百七十六條之規定，未於言詞辯論主張之
事項..... 於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。詎料被上訴人台北市政府於再開言詞辯論時，竟提出被上證六至十三號，且再度以所函查之資料未獲相關單位回覆為由，要求再度展延言詞辯論，此項證據不但未於言詞辯論時提出且與本案亦無關，因此有違民事訴訟法之規定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣省台北市政府代電、台北市政府八十九年四月二十六日函、台北市政府四十二年預算書、臺灣省臺北縣四十二年度地方歲入歲出總預算書、四十二年度總預算書、臺灣省臺北縣四十二年度地方歲入歲出預算書、臺灣省臺北縣四十二年度地方歲入歲出第一次追加減預算書、臺灣省臺北縣四十二年度地方歲入歲出第二次追加減預算書、臺灣省臺北縣四十二年度地方歲入歲出第二次追加減預算書目錄、臺灣省臺北縣四十二年度地方歲入歲出第三次追加減預算書、臺灣省臺北縣四十二年度地方總決算書（甲種）及臺灣省臺北縣四十二年度地方總決算書（乙種）等文書封皮、陳盤銘之除戶謄本、台灣省政府於四十五年函送台北縣政府有關行政法院間申請國有土地合法囑託登記之文件○○○鄉○○○段頭湖小段428-1土地登記簿謄本等影本各一份及照片四張為證，並聲請訊問證人王聖能。
乙、被上訴人台北市政府方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠本件訴訟程序有當事人不適格之情形：陳炘於五十年四月四日經台灣台中地方法
院判決宣告死亡，當時陳炘之女兒林陳雙惠、高陳雙適知悉此事，而林陳雙華則稱其係於二、三年前始知其父經法院判決宣告死亡，另一女陳雙瑛住美國未到庭應訊，則二人應於五十年四月四日知悉時二個月內向法院、親屬會議或其他繼承人拋棄繼承，始符民法之規定，然其均稱不記得有寫過拋棄繼承書，僅記得在六十三年年間原告及其母陳謝綺蘭就陳炘所遺另一筆坐落台北縣○○鄉○○○段頭胡小段二六二號土地辦理繼承登記時，伊等放棄繼承該筆土地等語，此尚不足證明二人已踐行法定拋棄繼承之程序。雖上訴人與陳謝綺蘭於六十年間就陳炘所遺另一筆坐落台北縣○○鄉○○○段頭胡小段二六二號土地辦理繼承登記時，必須提出繼承人拋棄繼承之書面，惟地政機關並不就拋棄繼承是否合於民法繼承編之規定，作實質審查，究不能以上訴人與其母辦理繼承登記，即謂其他未辦理繼承登記之繼承人已依法拋棄繼承，而上訴人復未能提出陳炘之女已於法定其間拋棄繼承之證據，應認系爭土地仍屬全體繼承人公同共有。從而上訴人先位聲明僅由部分之公同共有人起訴，而上訴人復未舉證證明已得其他公同共有人之同意，其當事人適格自有欠缺，應駁回上訴。
㈢查死亡宣告判決係台灣台中地方法院於五十年四月四始作成，則在失蹤人之利害
關係人向法院聲請死亡宣告前，失蹤人不過係在生死不明之狀態，尚不能謂失蹤人已死亡，另按「失蹤人失蹤後未受死亡宣告前，其財產之管理依非訟事件法之規定，為民法第十條所明定。在非訟事件法尚未頒行（註：非訟事件法係在民國五十三年施行），按之我國習慣及法理，失蹤人未置管理人者，其配偶有管理權，無配偶或雖有配偶而已改嫁者，其最近親屬有管理權。」最高法院三十二年台上字第一六０八號判例參照。查上訴人自承陳炘有配偶陳謝綺蘭並無改嫁，陳謝綺蘭對於失蹤人陳炘之財產有管理權，則設若上訴人主張系爭土地之收購行為若有瑕疵之處（例：非具有管理人所出賣者），自應由上訴人就此權利障礙事項負舉證責任。
㈣被上訴人無法提出系爭土地受購資料乃因公文保存年限之規定，並無故意將證據
滅失、隱匿或致礙難使用之情形。從而就被上訴人無法提出系爭土地之原始登記資料一節，實無民事訴訟法第二百八十二條之一規定之適用。
㈤上訴人以台北市政府四十二年預算書內並未載有系爭土地之收購價款，惟上訴人
所舉證物僅有四十二年度歲入歲出第一、二、三次追加減預算，尚不足證明台北市政府並未在其他預算書上編列「收購林口土地代建駐軍營房」用途之預算。又上訴人聲請本院命被上訴人提出預算書證明被上訴人是否曾支付收購價金一事，惟預算書上編列名稱可能僅會總括記載「收購林口土地代建駐軍營房」之預算名稱，並不會詳列收購系爭土地之價額，從而上訴人此項聲請，尚無法證明系爭爭點。
㈥系爭土地於四十五年六月一日即已登記為被上訴人所有，而上訴人遲至八十九年
七月四日始行主張前開權利，不論係基於不當得利或侵權行為之請求權或物上請求權，均已逾時效期間。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提王甲乙、楊建華、鄭健才教授合著民事訴訟法新論第三四七、三四八頁、王澤鑑教授著民法實例研習叢書第二冊民法總則第八一頁、最高法院八十九年度台上字第二七二號判決、八十七年台上字第三九二號判決、八十五年台上字第六五０號判決、台灣省教育廳建築營房騰讓學校駐軍會議紀錄、台北市政府代建營房委員會會議記錄、台灣省各縣市代建營房騰讓學校駐軍督導委員會會議記錄、台北市政府四十一年度歲出歲入第一次追加減預算編列資料、台北市議會四十一年審查資料、台北市政府公文、律師傳真函、台北市政府函等影本各一份為證，並聲請訊問證人陳盤銘。
丙、被上訴人台北縣政府方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡倘有不利判決請准被上訴人提供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠查陳炘名下除系爭土地外，同在林口鄉內尚有附表二之土地三筆計一八七三．四
平方公尺於民國四十一年間未辦繼承登記即直接出賣他人，就此相同之買賣過程上訴人未為任何追究或主張受害，且依當時土地登記資料登載，系爭土地及附表二編號一、二土地四筆之所有權狀係由共有人陳煌保管，編號三土地權狀由共有人林乞保管，況一般買賣非必本人出面簽訂契約或辦理相關手續，在當時政治肅殺氣氛下因陳炘下落不明，為保存陳炘之財產不被沒收充公，其法定繼承人或親屬檢附文件代理出售之可能性甚高。
涛㈡依據當時適用三十五年十月二十日地政署公佈之土地登記規則第二十三條規定「
官署或法定自治機關自為權利人而為土地權利之登記時，應取得義務人之承諾書或他項証據，囑託地政機關登記之。」足見當時之出賣人應已檢附必備文件，陳炘雖已於三十六年逝世，惟戶籍資料上並未為死亡記事登載，買受人無從知悉早已身亡之事實，究由何人冒名頂替或由其家屬代理處分不明。經查登記機關新莊地政事務所四十二年至四十五年間之土地登記申請書因已逾法定保留年限銷毀，已無跡可尋，惟上訴人既未能舉証被上訴人等明知原所有權人死亡或有虛偽買賣或強徵民地情事，被上訴人於四十二年間給付補償價款徵購系爭土地應屬善意取得，依土地法第四十三條規定「依本法所為之登記有絕對效力。」因此本件產權登記合法有效。
㈢系爭土地原屬陳炘名下僅有二分之一持分，係與他人共有之土地，上訴人基於物
上請求權訴請塗銷產權登記返還土地全部（台北縣市各二分之一）予上訴人，並以公告現值為基準計算五年不當得利損害金，亦非適法。
㈣上訴人主張塗銷本件所有權登記部份，所據法律關係非屬物上請求權，應屬一般回復原狀請求權而已，仍受請求權時效之拘束。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提附表影本四份為證。理 由
一、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人應分別將其所有坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段四二九之二地號土地應有部分二分之一返還登記予上訴人甲○○、上訴人乙○○。如不能返還時，被上訴人應各給付原告新台幣（下同）十九萬五千三百元及自起訴狀繕本送達翌日起至給付賠償金額之日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應給付上訴人甲○○、上訴人乙○○二十七萬九千元及自本起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止按月分別給付上訴人甲○○、上訴人乙○○四千六百五十元。於本院審理時，本於同一基礎事實，變更聲明為如事實欄所載，核與民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款規定相符，應予准許。又本件變更既應准許，則原訴之訴訟繫屬亦已消滅，本院不得對之再為裁判。
二、上訴人起訴主張坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段四二九地號土地，原為上訴人之被繼承人陳炘與訴外人陳煌分別共有，所有權應有部分各二分之一，依土地登記簿所載，陳炘之應有部分 (以下稱系爭土地)於四十二年四月一日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人台北縣政府，六十五年九月十日分割登記為同小段四二九之一地號，所有權人為被上訴人台北縣政府、被上訴人台北市政府應有部分各二分之一。然查陳炘早於三十六年間死亡，是被上訴人絕非向陳炘本人買得系爭土地之權利，是被上訴人取得系爭土地之債權行為及物權行為，均因主體不存在而無效，系爭土地仍屬陳炘之遺產。為此，先位聲明主張陳炘之繼承人，除上訴人外均已拋棄繼承，並本於所有權排除侵害之規定，請求被上訴人台北縣政府將系爭土地應有部分二分之一之登記塗銷，回復登記予上訴人，又系爭土地目前定案為台北縣立大學用地，如不能返還，則應賠償上訴人十九萬五千三百元及自訴狀繕本送達翌日起至給付賠償金額之日止，按年息百分之五計算之利息。再者，系爭土地自四十二年四月一日起為被上訴人占有，上訴人依不當得利法則，請求被上訴人返還最近五年相當於租金之不當得利，即被上訴人應分別給付上訴人六萬九千七百五十元並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地止按月分別給付上訴人一千一百六十二元。備位聲明則主張陳炘之其他繼承人未拋棄繼承，被上訴人應為前開返還土地、賠償損害及返還不當得利之義務，應向上訴人及全體公同共有人為之。被上訴人則以本件當事人不適格、被上訴人取得土地均為合法、上訴人請求權之時效已消滅等，資為抗辯。(原審駁回上訴人有關四二七之一號土地之請求部分，未據上訴人上訴)
三、按繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法繼承編施行法第一條定有明文。民法第一千一百七十四條第二項於七十四年六月三日修正公布，修正前規定「繼承權之拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，此為拋棄繼承所必要踐行之方式。上訴人主張陳炘之繼承人除配偶陳謝綺蘭及子即上訴人外，其他可得繼承之人即陳炘之女均已依法拋棄繼承，而陳謝綺蘭又於八十七年四月二十一日死亡，陳謝綺蘭之繼承人中除上訴人甲○○外亦均拋棄繼承。然陳炘死亡時有配偶陳謝綺蘭、子甲○○、乙○○、女楊陳雙美、林陳雙惠、高陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛，有上訴人所提出繼承系統表、戶籍登記簿影本可稽。陳炘於五十年四月四日經臺灣台中地方法院判決宣告死亡，當時陳炘之女兒林陳雙惠、高陳雙適知悉此事，業據林陳雙惠、高陳雙適於原審證述在卷，而林陳雙華則稱其係於
二、三年前始知其父經法院判決宣告死亡，另一女陳雙瑛住美國未到庭應訊，則林陳雙惠、高陳雙適應於五十年四月四日知悉時起二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人拋棄繼承，始符合民法之規定，然據林陳雙惠、高陳雙適均稱不記得有寫過拋棄繼承書，僅記得在六十三年間上訴人及其母陳謝綺蘭就陳炘所遺另一筆坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段二六二號土地辦理繼承登記時，伊等放棄繼承該筆土地等語（見原審九十年三月十六日言詞辯論筆錄），尚不足證明林陳雙惠、高陳雙適已於五十年四月四日起二個月內，踐行法定拋棄繼承之程序。雖上訴人與陳謝綺蘭於六十三年間就陳炘所遺另一筆坐落台北縣○○鄉○○○段頭湖小段二六二號土地辦理繼承登記時，依土地登記規則，必須提出其他繼承人拋棄繼承之書面，惟地政機關並不就拋棄繼承是否合於民法繼承編之規定，作實質審查，究不能以上訴人與其母辦理繼承登記，即謂其他未辦理繼承登記之繼承人已依法拋棄繼承，而上訴人復未能提出陳炘之女已於法定期間拋棄繼承之證據，應認系爭土地仍屬全體繼承人公同共有。又楊陳雙美於七十九年七月十九日死亡，其繼承人為楊國喜、楊庶平、楊宗和、楊振振及楊娟娟，亦據上訴人提出戶籍謄本為證。查上開繼承人於本院審理時均已委託上訴人乙○○處理系爭土地，有委託書影本十份為證。故本件訴訟，已無當事人不適格之問題。
四、上訴人主張系爭土地於四十二年四月一日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人台北縣政府，六十五年九月十日分割登記為同小段四二九之一地號，所有權人為被上訴人台北縣政府、台北市政府應有部分各二分之一之事實，為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。又上訴人主張陳炘於三十六年三月十一日遭台北市警察局逮捕並以時字第二十號文拘送前往前警備總部，嗣經以共同首謀意圖顛覆政府而實行暴動判處死刑，褫奪公權終身並已處決之事實，業經行政院研究「二二八事件」小組轉載於該小組公布之「二二八事件研究報告」下冊，有台灣警備總司令部八十一年六月二十二日簡便行文表影本、台灣省台北市政府代電、台灣省政府行政長官公署警務處代電及所附之逮捕人犯及處理情形名冊影本存卷可參，亦可採信。
五、按民法有關不動產所有權之變動，依其變動之原因係法律行為或其他原因而異其規定 (民法第七百五十八條、第七百五十九條參照)，本件被上訴人係於四十二年四月一日以買賣之原因，為所有權移轉登記，自屬以法律行為 (所謂物權契約) 而取得之情形，因此必須所有權人為移轉所有權之意思表示，經取得人同意，並辦理登記後始能發生所有權移轉之效果。然如前述，原所有權人陳炘既已於三十六年間死亡，不可能於四十二年再親自或授權他人與被上訴人為系爭土地所有權移轉之法律行為，縱使他人以陳炘之名義為之，亦不可能獲得陳炘之同意或承認，而陳炘亦不可能有表示以代理權授與他人或知悉他人表示為其代理人而不為反對，必須負代理人責任之情形 (民法第一百六十九條參照)。故被上訴人主張取得事實上已經死亡之陳炘財產，自應由被上訴人負舉證責任。雖被上訴人以其為登記名義人，依土地法第四十三條規定，其已依登記而合法取得所有權，上訴人等既不能提出所有權狀，自不能主張為所有權人為辯。然土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人不提起塗銷登記之訴，而對之提起確認之訴，主張其所有權之存在，自無不可 (最高法院三十三年上字第五九０九號判例參照)。所謂信賴登記，乃指因信賴現在之名義人為所有權人，並本於現在名義人之意思而直接受移轉登記之謂。本件被上訴人之受移轉並非本於陳炘之意思，已如前述，故尚無本條規定之適用。又所有權狀乃所有權之證明文件之一種，非所有權本身，遺失尚可請求補發，即使不補發，也不發生所有權變動之效力。故被上訴人以上訴人不能提出所有權狀，抗辯上訴人無所有權，顯非有理。被上訴人雖另以陳炘所有之土地亦有於三十六年以後仍為移轉，上訴人並無爭議，可證本件亦屬合法為抗辯。然當事人之存在為契約成立要件，無當事人即無契約可言，更無基於此契約而取得契約約定權利或負擔義務之問題，此為民法之基本原則。至於訴訟上則採不告不理原則，若利害關係人不為主張，仍坐視違反法律之狀態繼續，原則上，國家亦無主動介入之餘地。從而被上訴人以陳炘尚有其他財產亦依此方式為之，作為本件係合法取得之證據，亦非足採。至於被上訴人主張系爭土地係被上訴人代國軍建造營房，有關土地取得之相關費用，經被上訴人台北市政府撥付予被上訴人台北縣政府，並提出台灣省教育廳建築營房騰讓學校駐軍會議紀錄、台北市政府代建營房委員會會議記錄、台灣省各縣市代建營房騰讓學校駐軍督導委員會會議記錄、台北市政府四十一年度歲出歲入第一次追加減預算編列資料、台北市議會四十一年審查資料、台北市政府公文、台北市政府函等影本各一份為證，並聲請訊問證人陳盤銘。但除陳盤銘已死亡無從訊問外，其餘均僅能證明各級政府部門間，就包含系爭土地在內興建營房等所採行政措施，並無任何證據足以證明取得系爭土地之費用，已支付予陳炘或法律上可收取該款之人。雖被上訴人再以可能已由該土地共有人之陳煌或陳炘之配偶等代收為辯，但並不能證明其事，是其所提出之抗辯，均非可採，其並未合法取得系爭土地之所有權者，已臻明確。
六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第七百六十七條、第八百二十一條前段、第八百二十八條分別定有明文。陳炘為系爭土地之共有人，自得行使第七百六十七條、第八百二十一條前段之權利，上訴人為陳炘之繼承人，即與其他繼承人共同繼承陳炘之應有部分而為該應有部分之公同共有人，並上訴人已取得其他公同共有人全體同意，自得行使陳炘原有之權利。系爭土地現仍登記為被上訴人名義，則上訴人自得請求被上訴人應塗銷其所有權登記，將名義人回復為陳炘 (至於回復為陳炘名義後，上訴人等如何辦理繼承登記，為另一問題) 。被上訴人雖以民法第七百六十七條有關所有人之物上請求權，以登記名義之所有人始得行使，上訴人等既非登記名義人，其請求權已時效消滅置辯，惟如前述，上訴人等既因繼承而取得所有權，即使尚未登記，亦得本於所有人地位，向非真正所有人之登記名義人主張所有權 (最高法院三十三年上字第五九０九號判例參照) ，故被上訴人此一抗辯，並無法律依據。再者，已登記不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用 (釋字第一０七號、一六四解釋參照) 。
此所謂已登記者，乃指不動產已為登記者而言，非限定現登記為所有人名義者始可行使，亦即已登記為不動產名義之真正權利人，縱其名義嗣經非法變更，其行使回復請求權亦無消滅時效之適用。同理，繼承該真正權利之人，雖非登記名義人，仍得行使物上請求權，且亦無消滅時效之適用。本件系爭土地既已登記為陳炘名義，則上訴人等繼承陳炘之權利而行使回復請求權，亦無消滅時效之適用，故被上訴人為時效抗辯，亦非可採。
七、系爭土地土地現雖已由台北大學整地，預定興建學校，但此一事實，並不能阻卻上訴人等行使所有人物上請求權，故上訴人請求塗銷被上訴人為所有人登記，回復陳炘名義，無法律上不能之情形。故本院不必就上訴人先位聲明第一項中不能回復時應如何賠償部分為裁判。又上訴人先位聲明既有理由，本院亦不必就備位聲明第一項為裁判。
八、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，系爭土地既由被上訴人無權占有中，則上訴人請求被上訴人返還不當得利，應屬有據。
又城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄巿或縣（巿）政府得依前項所定標準強制減定之。本條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第九十七條、第一百零五條亦分別定有明文。本件雖非租地建屋之情形，然參考上開條文之立法意旨，以及系爭土地週邊環境繁榮情形，應以土地申報地價百分之八為計算為計算不當得利之標準，方屬妥適。查系爭土地面積為十八平方公尺，九十年每平方公尺之公告地價為二萬一千六百元，有土地登記簿謄本可據 (本院卷二三０頁)，又系爭土地土地既登記為被上訴人之名義，申報地價亦由被上訴人為之，如以申報地價為計算被上訴人所受不當得利之標準，顯非公平，應視同未申報地價而以公告地價百分之八十為申報地價 (平均地權條例第十六條參照) 。又上訴人僅有系爭土地應有部分二分之一，故上訴人可請求被上訴人無權占有系爭土地每年可請求之不當得利為一萬二千四百四十元 (計算式為二一六○○×一八×○．八×○．○八×○．五＝一二四四二元以下四捨五入) ，每月可請求一千零三十七元，從而上訴人及其他公同共有人等在起訴前五年共可請求被上訴人給付六萬二千二百零八元，被上訴人台北市政府、被上訴人台北縣政府應各給付三萬一千一百零四元。上訴人先位聲明第二項，請求被上訴人應向上訴人給付，非向全體公同共有人為之，為無理由，應予駁回。其備位聲明第二項，在請求被上訴人應各給付上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和共三萬一千一百零四元及自起訴狀繕本送達 (被上訴人台北市政府為八十九年九月二十七日，台北縣政府為八十九年九月二十九日) 翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和一千零三十七元之範圍內為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
九、本件原審雖以當事人不適格為理由判決駁回上訴人之訴，但其係依據上訴人於原審之聲明而為，訴訟程序並無瑕疵，且兩造於本院已就本案相關問題為充分提出攻擊或防禦方法，亦無發回原審之重新審理之必要。併予敘明。
十、綜上所述，上訴人本於所有人物上請求權及不當得利返還請求權之法律關係，先位聲明請求被上訴人應將系爭土地土地以被上訴人為所有人之登記塗銷，回復陳炘名義，為有理由，應予准許。至於先位聲明第三項請求被上訴人應給付上訴人之不當得利，為無理由，應予駁回。其備位聲明第三項，在請求被上訴人應各給付上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和共三萬一千一百零四元及自起訴狀繕本送達 (被上訴人台北市政府為八十九年九月二十七日，台北縣政府為八十九年九月二十九日) 翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人及林陳雙惠、陳雙適、林陳雙華、陳雙瑛、楊國喜、楊振振、楊娟娟、楊庶平、楊宗和於一千零三十七元之範圍內為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 呂 太 郎右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
書記官 明 祖 星