台灣高等法院民事判決 九十年度上易字第三八二號
上 訴 人 坤懋服裝有限公司法定代理人 陳阿葉上 訴 人 甲○被 上訴 人 翊達服飾有限公司法定代理人 張明瑋右當事人間請求給付加工款事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二三○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人坤懋服裝有限公司應給付被上訴人超過新台幣陸拾伍萬零柒佰參拾捌元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人坤懋服裝有限公司其餘上訴駁回。
上訴人甲○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之八十，由上訴人坤懋服裝有限公司負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(三)如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)上訴人坤懋公司與被上訴人間之承攬契約如后：
１、八十九年七月二十八日下訂單定作訴外人千翔保全股份有限公司（以下簡稱千翔公司）夾克一六四八件、長褲一二二二件、長袖襯衫二七四六件，約定同年九月二十五日交貨。上訴人坤懋公司於同年八月十日交付布料水藍色四一一四碼、深藍色一六四九碼，同年月十七日出口水色布料七二碼予被上訴人出口。被上訴人於同年十月六日交付長褲及襯衫，同年十月二十七日交付夾克九八八件，同年十一月六日交付夾克六六０件。
２、八十九年八月二十二日下訂單定作訴外人臺北汽車客運股份有限公司（以下簡稱台北客運）西褲一０一０件，約定同年九月三十日交貨。上訴人於同年八月二十四日交付長褲布料二三０碼、深丈青色一０六七碼予被上訴人出口。被上訴人於同年十月十二日交付八二一件，同年十月二十六日交一六０件。
３、八十九年八月三十一日下訂單定作台北客運夾克秋季六六六件、冬季六六三件、王正色秋、冬季各一件，約定同年十月五日交貨。於同年九月七日交付布料二一八一碼予被上訴人出口。被上訴人於同年十一月三日左右交貨。
４、八十九年九月五日下訂單定作良澔公司長褲三０一件，約定同年十月十日交貨。上訴人坤懋公司將標準尺寸單傳真予被上訴人，討論後，被上訴人製作樣褲圖回傳，再討論定案。於同年八月三十一日交付布料四０六碼予被上訴人出口。被上訴人於同年十一月六日交貨，因尺寸與樣圖不符（例樣圖三十四腰下圍四十四，前擋十二．五，拉鍊八、九寸，但成品拉鍊七寸或六寸半，前擋約少一寸，下圍差二、三寸），而被良澔公司退貨。上訴人坤懋公司要求被上訴人處理，其未置理。
５、八十九年九月五日下訂單定作衛豐保全股份有限公司（以下簡稱衛豐公司）之長褲一二六０件，約定同年十月十日交貨。並於同年九月七交付布料一七六七碼予被上訴人出口。被上訴人遲延後，經上訴人坤懋公司催告，其於同年十月十九日傳真告知約在同年十一月十日左右進口到台灣。嗣只交付六０五件。
(二)上訴人坤懋公司未支付系爭代工款之原因如后：
１、上訴人對台北客運之代工款為一百四十九萬七千八百五十五元（秋夾克七三六件、冬夾克七二四件、長袖襯衫一四四五件、長褲一二五四件、短袖襯衫十六、女外套一套五千五百元）。被上訴人遲延交付夾克、長褲之半數。襯衫部分雖非被上訴人加工，但需整批交貨始算完成交付，否則視同遲延，然襯衫部分早於同年十月十五日前完成，故被上訴人之遲延，致上訴人坤懋公司遭台北客運扣款二十二萬七千八百五十五元（合約款一百四十九萬七千八百五十五元，依約逾期三日扣百分之二，遲延四十三日，原應扣四十二萬八千三百八十五元，經協議扣上開款項），報酬剩一百二十七萬，加百分之五營業稅，實付一百三十三萬三千五百元，經台北客運交付支票乙張，付款人中國信託銀行，帳號八０一九七─０，發票日八十九年十二月十五日，票號六一八０二０，面額一百三十三萬三千五百元。該扣款應與系爭加工款抵銷，並以九十年一月十一日答辯狀、同年十一月六日準備書狀之送達，為抵銷之意思表示。
２、被上訴人遲延交付千翔公司之服裝，致上訴人坤懋公司遭千翔公司扣款四萬零一百八十八元（合約款一百一十八萬一千六百零七元，遲延二十八日，每日扣千分之三，加郵資十三元，共計扣上開款項）。扣款證明書記載扣款九萬九千二百六十八元，係上訴人與千翔公司未留意合約價已含稅，而以未含稅計算。另千翔公司函覆鈞院表示遲延日數四十一天及十五天，上訴人相加後平均計算二十八天。該扣款應與系爭加工款抵銷，並以九十年一月十一日答辯狀、同年十一月六日準備書狀之送達，為抵銷之意思表示。
３、被上訴人應盡善良管理人義務，將上訴人坤懋公司交付其之布料為最佳利用。然查上訴人坤懋公司就台北客運定作之長褲，交付足額布料予被上訴人，被上訴人卻短做二十九件，而有民法第二百二十七條不完全給付情形，另長褲七十件不能穿而重做，上訴人坤懋公司乃向英記布行購買布料，支出二萬二千二百七十五元，並委託訴外人林秋霞縫製，每件三百二十元，合計報酬三萬一千六百八十六元。又委託林秋霞修改一百九十件，每件工資七十元，合計報酬一萬三千三百元。合計損失二十九萬五千一百一十六元，應與系爭加工款抵銷，並以九十年一月十一日答辯狀、同年十一月六日準備書狀之送達，為抵銷之意思表示。
４、被上訴人製作後竟短少千翔公司之長褲五十多件及襯衫，有民法第二百二十七條不完全給付情形，致上訴人坤懋公司再買布料委由林秋霞加工縫製長褲一萬八千九百八十四元，委由他人縫製襯衫一萬七千七百七十六元。應與系爭加工款抵銷，並以九十年一月十一日答辯狀、同年十一月六日準備書狀之送達，為抵銷之意思表示。
５、上訴人坤懋公司另以一萬七千五百五十六元向誠鎂紡織有限公司（以下簡稱誠鎂公司）買布料，委託訴外人李春蘋代工縫製良澔公司之長褲，報酬六萬元，共計損失七萬五千五百元，應與系爭加工款抵銷，並以九十年一月十一日答辯狀、同年十一月六日準備書狀之送達，為抵銷之意思表示。
６、被上訴人未催告第六批衛豐公司之長褲六五五件以前之加工款，且已交付之服裝有遲延及尺寸錯誤之瑕疵，故於八十九年十月底與上訴人坤懋公司協議暫時扣留第五批加工款，待上開問題解法後結算，是被上訴人不得拒交第六批服裝。況被上訴人於存證信函催討第五批貨款，與第六批服裝無牽連關係，依民法第九百二十八條第二款規定，不得行使留置權。詎被上訴人未交付第六批長褲，致上訴人坤懋公司另行以三萬零三百六十三元向誠鎂公司買布料，委託李春蘋代工縫製，每件工資一百五十元，報酬合計九萬八千二百五十元，共計損失十二萬八千八百八十元，應與系爭加工款抵銷，並以九十年一月十一日答辯狀之送達，為抵銷之意思表示。
(三)上訴人坤懋公司多次催貨及告知會被扣款，於收受貨品時，亦曾主張遲延。至收受時未發現瑕疵，迄客戶收到後反應始知悉，隨即通知被上訴人。
(四)上訴人坤懋公司經營團體制服生意，數量龐大，規格不一，有季節性、時間性，故能否按時完成交付，乃契約重要事項，遲交會被扣款，被上訴人為同業，豈會不知。且上訴人坤懋公司接獲台北客運訂單後，需訂購布料及染布完成始能下訂單予被上訴人。被上訴人沒有保證交貨期限，上訴人坤懋公司焉會下如此多訂單，自毀信用？又上訴人坤懋公司於訂單註明交貨日期而為要約，被上訴人接單，表示承諾可以如期出貨，則被上訴人逾期交貨，應負遲延責任，不因上訴人坤懋公司是否已給付該筆承攬報酬而有異。
(五)上訴人坤懋公司曾下衛豐公司夾克之訂單予被上訴人，記載交貨日期八十九年十月三十一日。被上訴人與其加工廠聯絡後，認恐無法如期交貨，要求更改交貨日期為十一月十五日，經上訴人坤懋公司更改後，被上訴人於同年九月二十五日傳真表示在十二月二日左右才能交貨，上訴人認為將對客戶遲延，故取消訂單，顯見交貨日期對上訴人有重要性，且兩造確認交貨日期後，被上訴人才接單。
(六)千翔公司之合約價為一百一十八萬一千八百八十元，上訴人坤懋公司請款時誤外加百分之五稅款，而請款一百二十四萬零六百八十七元，扣除千翔公司實付之一一十四萬一千四百一十九元，即為扣款九萬九千二百六十八元。
(七)副料中之拉鏈、鈕扣、襯布、布標均為被上訴人負責提供，口袋布亦無不足。
(八)系爭支票用以支付系爭加工款，被上訴人與上訴人甲○又係前後手直接關係，上訴人甲○自得以原因關係對抗之。
三、證據：
(一)援用於原審提出之扣款證明書、存證信函、掛號郵件收件回執、生產指示單、傳真函、到貨通知單、買賣契約書、統一發票、支票、送貨單等影本。並聲明證人林進福、陳耿熊。
(二)於本院提出生產指示單、送貨單、對帳單、統一發票、存摺、付款簽收簿、契約書、扣款證明書、尺寸圖、變更登記事項卡等影本。又聲請鑑定布料數量、瑕疵、履勘長褲、向千翔公司函查。並聲明證人李進福、陳吉祥、林秋霞。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人坤懋公司自八十九年六月二十三日起將布料交付被上訴人加工裁製成服裝，加工費用含營業稅在內共計一百二十二萬一千九百六十五元，上訴人坤懋公司應於接到服裝時，簽發一個月票據付清。嗣交貨及付款情形如后，爰依承攬契約及民法第二百三十三條規定，請求上訴人坤懋公司給付加工款七十七萬九千二百七十八元及自訴狀送達之翌日起之遲延利息，依票據關係，請求上訴人甲○給付票款六十二萬九千八百元，及自八十九年十二月十六日起之遲延利息。其中一上訴人清償，另一上訴人於清償範圍內免為給付。並就上訴人坤懋公司部分，願供現金或台灣銀行和平分行可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。就上訴人甲○部分，聲請依職權宣告假執行：
１、被上訴人交付第一、二批服裝，加工款分別為二十三萬六千四百七十九元、二十萬六千一百零八元，經上訴人甲○簽發付款人為上海商業儲蓄銀行樹林分行之支票，並已兌現。
２、被上訴人交付第三、四批服裝，加工款分別為三十六萬九千八百七十一元、二十六萬零二十九元，去零頭後，經上訴人甲○簽發同分行票號一七四七六三號、一七四七六四號，發票日均為八十九年十二月五日，面額三十六萬九千八百元、十五萬五千元之支票各一紙。並屢經被上訴人催告，始由上訴人甲○簽發同分行票號一七四七六九號，發票日八十九年十二月十五日，面額十萬五千元支票清償第四批加工尾款。然被上訴人屆期提示支票，均因存款不足而退票。
３、被上訴人交付第五批服裝，加工款九萬九千六百十七元（含稅為十萬四千五百九十八元）。上訴人坤懋公司以加工有問題，拒不簽發支票，經被上訴人於八十九年十一月二十八日以臺北大安青田郵局第六七九五六號存證信函催告上訴人坤懋公司於三日內付款，其接信後，於同年十二月一日來函藉口「代工成品屢有問題，尺寸錯誤、交貨日期嚴重延誤，致遭廠商扣款」、「布料短少」，拒未付款。
４、被上訴人完成第六批服裝之加工後，唯恐無法取得加工款四萬四千八百八十元（含稅），故依民法第二百六十五條行使不安抗辯權，在上訴人坤懋公司未為給付或提出保證前，拒絕交貨。上訴人坤懋公司竟要求賠償重做費用十二萬八千八百八十元，顯不合理。
(二)被上訴人產銷制服數十餘年，數年前因在台生產成本過高，將工廠移往大陸寧波，加工成本大幅下降，頗具競爭力，故業界咸將訂單轉交被上訴人產製，業務量驟然暴增，生產線全排滿。但因被上訴人僅賺取裁製、加工之蠅頭小利，且加工廠在大陸，布料送出及成品運回均透過船運、裝櫃、報關、領貨手續，因政府規定兩岸不能直航，船舶需彎靠第三地，一趟船運需九天，加上裝櫃、報關及領貨等時間，一趟通常約需半個月，往返則需一個月，並受限於航班及船艙容量，不能每日裝運進、出口，故被上訴人向來不承接急迫性之貨物，及逾期交貨即應負賠償責任之生意。此外服裝製作需配合副料（口袋布、拉鍊、鈕扣、裡布、布標等）。故被上訴人接洽訂單前，會告知定作人於樣品、布料、副料備齊至工廠時，才以電話或傳真確認大約交貨日期，並於貨到台灣前三天發出到貨通知書，拆櫃當天通知到貨，要求指定交貨時間、地點，於交貨當場驗貨、結帳。此由本件訂單無遲延條款，兩造往來傳真未提及逾期、賠償字樣，及上訴人坤懋公司仍交付支票等情可證。至訂單上所示交貨日期係上訴人坤懋公司記載，未經被上訴人同意。
(三)關於台北客運定作部分：
１、被上訴人未承製襯衫。而台北客運訂製之長袖襯衫、長褲、秋、冬夾克非同時穿著，無同時交付不可之情形。
２、上訴人提出之扣款證明書無台北客運發文字號、日期、法定代理人簽章、扣款細目，否認其真正。且被上訴人代工費（包括報關、船運、陸運、郵電、管銷費用、利潤等）二十五萬七千九百十四元，上訴人坤懋公司竟主張扣款二十二萬七千八百五十五元，顯不合理。又該公司近幾年之制服均由承辦人員陳耿熊透過『黑箱作業』交給上訴人承製，渠等關係親密。且扣款無內部正式行文，難令人信服。
３、被上訴人於八十九年十月十三日點交不打折長褲，同年十月二十七日點交打折長褲及秋季夾克，同年十一月三日點交冬季夾克，故無逾期交貨四十三天情事。且長衫一四○一件係委託他人製造，依上訴人坤懋公司與台北客運簽訂之契約第一條記載之單價計算，上訴人坤懋公司僅能向台北客運請求價款（不含稅）一百二十九萬七千四百九十五元，而上訴人坤懋公司於八十九年十二月四日向該公司請款之統一發票金額（不含稅）亦為一百二十七萬元，僅差二萬七千四百九十五元。
４、上訴人坤懋公司將布料直接送到被上訴人湖口集貨場裝櫃出口，事先未經會算。嗣其提供之布料或副料不足，迭經被上訴人傳真請示，其未補送，致長褲數量不足。至於打折長褲布料欠十五條，經上訴人坤懋公司指示由其在臺自行補作。
５、上訴人坤懋公司與台北客運之契約於八十九年八月三日簽訂，約定同年十月十五日交貨，上訴人坤懋公司遲至同年九月五日、八日將長褲（包括打折及不打折兩種款式）部分，同年月十三日將秋、冬夾克部分下單向被上訴人訂製，可見其不重視交貨日期，亦不冀望被上訴人於一個月內完工。且上訴人坤懋公司遲至同年八月十日及二十四日將主布料送至被上訴人集貨場合併裝櫃等待出口，其要求被上訴人於一個半月內裁製完成『多種式樣之服裝』，運回點交，顯然不可能。是被上訴人於同年十月十八日前全部完成點交，無延誤可言。況上訴人坤懋公司同意冬天夾克延至同年十一月三日交貨。
(三)關於千翔公司定作部分：
１、上訴人坤懋公司遲至八十九年八月十日及二十四日將主布料送至被上訴人集貨場合併裝櫃等待出口，其要求被上訴人於一個半月內裁製完成『多種式樣之服裝』，運回點交，顯然不可能。
２、上訴人坤懋公司提供之布料或副料不足，迭經被上訴人傳真請示，其未補送，並表示自行補做，故被上訴人就長褲少做五十件、襯衫少做一二六件。
３、被上訴人交貨時已逾上訴人坤懋公司與千翔公司約定期限，上訴人坤懋公司仍交付支票予被上訴人，可見兩造無遲延罰款約定。
４、上訴人提出之扣款證明書無千翔公司發文字號、日期、法定代理人簽章、扣款細目，亦未說明千翔公司扣款九萬九千二百六十八元係如何計算，否認真正。且上訴人坤懋公司與千翔公司之契約記載單價含稅，總金額一百十八萬一千八百八十元，但上訴人坤懋公司之請款發票再加列稅款五萬九千零八十元。又千翔公司簽發支票面額一百一十四萬一千四百一十九元，僅扣款四萬零一百八十八元，與扣款證明書所載金額不符。再查上訴人提出千翔公司簽發發票日八十九年十二月二十日之支票，發票人印章與契約用印不同，上訴人坤懋公司又尚未提示，可能係臨訟制作。
５、上開契約記載連工帶料及稅金在內，每件一百三十六點五元，一百八十五件總價不過二萬五千二百五十二點五二元，但上訴人主張扣款一萬八千九百八十四元及一萬七千七百六十六元，共計四萬四千七百五十元，顯不合理。
６、千翔公司之契約記載長衫、長褲單價為一三六‧五元，均含營業稅在內。但千翔公司覆鈞院竟謂為『未稅價格』，顯然不合。另千翔公司覆函指稱逾期交貨分別為十五日及四十一日，但上訴人抗辯逾期二十八日。
(四)關於良澔公司定作部份：
１、承攬長褲三百零一條，因上訴人坤懋公司於八十九年十月十二日始出口補足短少之口袋布及半膝裡之腳綢副料，被上訴人於同年十一月九日全部交貨。
２、被上訴人依照上訴人坤懋公司定作之尺寸裁製，係上訴人坤懋公司指示之尺寸錯誤。
(五)否認上訴人坤懋公司收受貨品時，曾主張遲延及瑕疵。否認承諾負遲延責任。
(六)李進福為誠鎂布行負責人，與上訴人交情深厚，可能偏袒上訴人。
(七)衛豐公司夾克訂單記載交貨日期十月三十一日，被上訴人於九月二十五日傳真告知大約十二月二日左右才能交貨，上訴人坤懋公司即自行更正交貨日期為十一月十五日，足見訂單上之交貨日期係上訴人坤懋公司之「主觀願望」，非逾該期日上訴人即需賠償。且被上訴人從接訂單至交貨非二個半月不可。
(八)上訴人坤懋公司法定代理人之子陳清賢乃經理及實際經營者，八十三年間因經商開空頭支票被拒絕往來，於八十四年九月二十日以其母陳阿葉名義申請設立上訴人坤懋公司，但均使用其妻即上訴人甲○之支票為支付工具。上訴人甲○於九十年一月十二日被拒絕往來，共退票十張。另陳清賢於九十年初在上海銀行樹林分行重新開戶，帳號九六一之九號，自同年三月二十八日起因存款不足退票共三十二張，未清償註銷退票紀錄者共十二張，足見上訴人蓄意不清償。
(九)自認與上訴人甲○為系爭支票之直接前後手關係。
三、證據：
(一)援用於原審提出之存證信函、傳真函、支票、退票理由單、送貨單、上訴人坤懋公司營利事業登記抄本、戶籍謄本等影本。
(二)於本院提出進口報單、變更登記事項卡、營利事業登記抄本、台灣板橋地方法院民事執行處通知書等影本、建物登記謄本。並聲請調支票提示紀錄、台灣板橋地方法院九十年度民執字第一五九三號卷宗、調查上訴人甲○、陳清賢甲存往來情形，及聲明證人邱秋雪、陳清賢。
理 由
一、被上訴人主張：其自八十九年六月二十三日起與上訴人坤懋公司成立承攬契約，由上訴人坤懋公司交付布料予被上訴人加工裁製成服裝，報酬（含稅）共計一百二十二萬一千九百六十五元，嗣被上訴人交付第一、二批服裝，上訴人坤懋公司依約支付報酬二十三萬六千四百七十九元、二十萬六千一百零八元；又被上訴人交付第三、四批服裝，報酬分別為三十六萬九千八百七十一元、二十六萬零二十九元，去零頭後，經上訴人甲○簽發票號一七四七六三號、一七四七六四號、一七四七六九號，發票日依序為八十九年十二月五日、十二月五日、十二月十五日，面額依序為三十六萬九千八百元、十五萬五千元、十萬五千元之支票各一紙予被上訴人，然被上訴人屆期提示不獲兌現；又被上訴人交付第五批服裝，報酬十萬四千五百九十八元，上訴人坤懋公司指摘有瑕疵，拒不簽發支票，經被上訴人於八十九年十一月二十八日以臺北大安青田郵局第六七九五六號存證信函催告上訴人坤懋公司於三日內付款，其於同年十二月二日以新莊郵局第三０五九號存證信函指稱「代工成品屢有問題，尺寸錯誤、交貨日期嚴重延誤，致遭廠商扣款」、「布料短少」，拒未付款；又被上訴人已完成第六批服裝，因上訴人坤懋公司未支付報酬四萬四千八百八十元，被上訴人行使不安抗辯權，拒絕交付，因而本於承攬契約，請求命上訴人坤懋公司給付系爭報酬七十七萬九千二百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息，並本於票據關係，請求命上訴人甲○給付系爭票款六十二萬九千八百元，及自退票後之八十九年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六加計之利息，且其中一上訴人給付，另一上訴人於清償範圍內，免再為給付之判決。上訴人則以：上訴人坤懋公司確有交付布料請被上訴人代工，全部代工款含退票部分在內，尚欠七十七萬九千二百七十八元，但被上訴人交付之衣服因遲延及不完全給付，造成上訴人坤懋公司之損失，上訴人就損害額自得與被上訴人主張之代工款相抵銷，即因其交貨遲延，致上訴人坤懋公司遭客戶台北客運扣款二十二萬七千八百五十五元，遭客戶千翔公司扣款四萬零一百八十八元，且因其給付有瑕疵及不完全，致上訴人坤懋公司補作千翔公司之長褲，損失一萬八千九百八十四元，補作襯衫損失一萬七千七百七十六元，補作台北客運之長褲，損失八萬零七百十五元，補作良澔公司之長褲，損失七萬五千五百元，再因第六批服裝係原要交付給衛豐公司之衣服六百五十五件，被上訴人加工完成後未交貨，致上訴人坤懋公司另行買布料委託他人代工重作，損失十二萬八千八百八十元，亦應由被上訴人負賠償責任，自得與被上訴人主張之代工款相抵銷。再上訴人坤懋公司乃做團體制服生意，有季節性、時間，性被上訴人承作上開衣服之前，被上訴人坤懋公司已告知不能遲交，否則會遭客戶扣款，若被上訴人沒有承諾依限交付，焉會下如此多訂單而自毀信用。另上訴人甲○簽發系爭支票用以支付系爭加工款，與被上訴人為前後手直接關係，自得以原因關係對抗等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張其承攬上訴人坤懋公司交付布料加工裁製服裝，共計六批，已交付五批，第一、二批報酬已支付外，第三、四批報酬經上訴人甲○簽發前開支票三張，面額共計六十二萬九千八百元支付，不獲兌現，第五批報酬十萬四千五百九十八元，上訴人坤懋公司拒絕支付，第六批已完工，報酬四萬四千八百八十元亦未支付，被上訴人乃留置該批服裝之事實，業據被上訴人於原審提出存證信函、傳真函、支票、退票理由單、送貨單、上訴人坤懋公司營利事業登記抄本為證，核與上訴人於原審提出之存證信函、掛號郵件收件回執相符，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。另上訴人坤懋公司陳稱：其於八十九年七月二十八日向被上訴人下訂單定作千翔公司之夾克一六四八件、長褲一二二二件、長袖襯衫二七四六件，載明同年九月二十五日交貨，其已於同年八月十日交付布料水藍色四一一四碼、深藍色一六四九碼，同年月十七日交付水色布料七二碼予被上訴人出口，被上訴人迄同年十月六日交付長褲及襯衫，同年十月二十七日交付夾克九八八件，同年十一月六日交付夾克六六０件；又其於八十九年八月二十二日向被上訴人下訂單定作台北客運之西褲一０一０件，載明同年九月三十日交貨，其已於同年八月二十四日交付長褲布料四三六碼、深丈青色一０六七碼予被上訴人出口，被上訴人迄同年十月十二日交付八二一件，同年十月二十六日交一六０件；又其於八十九年八月三十一日向被上訴人下訂單定作台北客運之夾克秋季六六六件、冬季六六三件、王正色秋、冬季各一件，載明同年十月五日交貨，其已於同年九月七日交付布料二一八一碼予被上訴人出口，被上訴人迄同年十一月三日左右交貨等事實，業據上訴人於原審提出生產指示單、到貨通知單、送貨單、上訴人坤懋公司與千翔、台北客運間之買賣契約書，及於本院提出對帳單、尺寸圖為證，並為被上訴人所不爭執，亦堪信為真正。兩造所爭執者為：㈠被上訴人是否不完全給付？交貨是否遲延？所交付服裝有無瑕疵？㈡上訴人坤懋公司抵銷抗辯有無理由？㈢被上訴人交付第六批加工服裝前，請求給付報酬有無理由？
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院二十九年上字第七六二號判例意旨可資參照。查上訴人坤懋公司下訂單載明交貨日期，係為要約之意思表示，欲與被上訴人成立該內容之承攬契約。被上訴人未變更該要約內容，進而受領上訴人坤懋公司交付之布料進行加工，堪認其對該要約有承諾之默示意思表示。則上訴人坤懋公司抗辯系爭承攬契約有交貨期限之約定，而被上訴人遲延交貨，洵非無據。
四、被上訴人雖主張：服裝製作需配合副料（口袋布、拉鍊、鈕扣、裡布、布標等），故其接訂單前曾告知上訴人坤懋公司於樣品、布料、副料備齊至工廠時，才確認大約交貨日期云云，為上訴人否認，被上訴人復未舉證以實其說，應不足憑採。被上訴人復主張：其加工廠在大陸寧波，布料送出及成品運回各需耗時九天，加計裝櫃、報關及領貨時間，往返需一個月，且無法每日進、出口云云，為上訴人否認。經查，被上訴人於本院提出進口報單，顯示自寧波或香港出口至基隆港報關時止為七日或十日，堪信其往返約需半個月左右。惟被上訴人主張加計裝櫃、報關及領貨時間，往返長達一個月，未舉證以實其說，尚不足採。則本件被上訴人出口布料迄約定交貨日期，最長有四十七日，最短亦有二十九日，實難遽認被上訴人客觀上無法於該交貨期限前完成承攬工作。再查，兩造提出被上訴人於八十九年九月十五日傳真上訴人坤懋公司之函文記載：「台汽秋夾克六六六件、冬夾克六六三件，工廠九月二十日出口，預計約十月五日到台北」，顯示其原預估可於約定期限前交貨。另被上訴人於同年九月二十七日傳真函記載「台汽長褲用深藍口袋布八月二十四日台北出口四三六碼，現工廠實際排料需每件０．四九碼，欠裁一二０件，需布五八碼」；同年九月二十八日之傳真函記載：「請確認千翔茄克內裡布種類」；同年十月四日之傳真函記載：「１、千翔長褲欠五十九件布料。２、台汽褲子欠裁二二件、欠布三十碼、欠腳綢九碼」；同年十月六日之傳真函記載「前函台汽打折褲一八０件中欠裁十六件，不打折褲二二件欠布欠裁」，足見被上訴人於布料出口後，延擱相當期間始開始進行剪裁、縫製工作，其遲延交付服裝成品，顯可歸責於己。是上訴人坤懋公司抗辯被上訴人應負遲延給付之債務不履行責任，應堪採信。至上開生產指示單雖未記載遲延條款，然被上訴人未舉證證明兩造約定排除適用民法關於遲延給付責任之規定，自仍受相關法律之規範。又上開傳真函雖未提及逾期、賠償問題，及上訴人坤懋公司於被上訴人遲延後雖仍以支票支付報酬，然僅堪認為上訴人坤懋公司未以傳真方式主張遲延責任，及於支付報酬時，未同時主張抵銷因遲延所生損害，尚難推斷其同意被上訴人無庸負責。另被上訴人於原審提出其於八十九年十月十九日之傳真函固記載「台汽冬夾克六六四件，十月十八日出口，約十一月三日左右到台灣」，然無上訴人坤懋公司簽回同意延展字樣，是被上訴人主張上訴人坤懋公司同意展期，顯然無據。
五、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者，定作人得請求賠償因遲延而生之損害；工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第五百零二條第一項、第五百零四條分別定有明文。查上訴人坤懋公司抗辯：因被上訴人遲延交付千翔公司之服裝，致其遭千翔公司扣款四萬零一百八十八元等語，經上訴人於原審提出扣款證明書、統一發票、支票為證，並經千翔公司於九十年十二月十八日向本院具狀陳明屬實，及匯通商業銀行敦南分行檢送支票及存摺存款憑條附卷為憑，固堪信為真正。惟上訴人抗辯：上訴人坤懋公司多次告知被上訴人會被扣款，於收受服裝時，亦曾主張遲延云云，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，不足憑採。則上訴人坤懋公司於八十九年十一月六日前受領千翔公司之服裝時，未保留行使遲延給付之損害賠償請求權，迄同年十二月二日始以信函主張遲延責任，揆諸前揭規定，應認被上訴人對於遲延交付千翔公司之服裝所生結果，無庸負責。從而上訴人坤懋公司抗辯以上開扣款損失與系爭加工款抵銷云云，為無理由，不生抵銷之效力。
六、上訴人坤懋公司抗辯：台北客運訂購秋夾克七三六件、冬夾克七二四件、長袖襯衫一四四五件、長褲一二五四件、短袖襯衫十六件、女外套一套，總價一百四十九萬七千八百五十五元，約定八十九年十月十五日前交貨，襯衫部分已於該日前完成，因被上訴人遲延交付夾克、長褲，無法整批交貨予台北客運，致該公司扣款二十二萬七千八百五十五元（約定逾期三日扣違約金全部貨款之百分之二，遲延四十三日，原應扣四十二萬八千三百八十五元，經與台北客運協議酌減）後，實付一百三十三萬三千五百元（含稅）；又其於收貨前曾向被上訴人主張遲延責任等語，業據上訴人於原審提出扣款證明書、合約書；於本院提出統一發票為證。被上訴人對於上開訂購內容及襯衫完成日期亦未爭執。且與台北客運員工陳耿熊於本院證稱：因延遲交貨，依照合約要扣四、五十萬元，台北客運授權我決定，經過協調，只扣二十多萬元，自價金中扣除後支付餘額，由主管於扣款證明書蓋印；整套齊全才算交貨等語，及證人李進福於原審證稱：八十九年十月底其聽到上訴人說台北客運部分有遲交情形，被上訴人法定代理人說會負責等語相符。並合於民法第三百十八條第一項前段規定：「債務人無為一部清償之權利」，堪信為真正。至被上訴人主張陳耿熊與上訴人有相當交情，及於本院提出建物登記謄本，雖顯示上訴人坤懋公司於九十年三月二日設定本金最高限額二百萬元之抵押權予李進福，然尚無從遽謂李進福、陳耿熊上開證言虛偽。則上訴人坤懋公司因被上訴人給付遲延，導致其對台北客運所負交付買賣標的物之義務全部遲延，自應視其對台北客運所負債務不履行損害賠償責任，定其對被上訴人得主張之損害額度，不因被上訴人未承攬台北客運向上訴人坤懋公司訂購之全部服裝而受影響。惟按民法第二百五十條第二項後段規定：「約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額」；第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，及最高法院四十九年度台上字第八０七號判例意旨謂：違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形。查上訴人坤懋公司與被上訴人間就台汽公司之長褲及夾克分別約定交貨日期，被上訴人本得分別交付長褲及夾克，且分別計算遲延日數，不受上開買賣契約因同時訂購長褲、夾克，上訴人坤懋公司負一次全部交貨義務之拘束。是被上訴人自八十九年十月一日起至十月五日之五天期間，負遲延交付長褲之責任，應按該部分加工款占本承攬契約已交貨之加工款總額之比例約百分之三十六（被上訴人主張加工款總額二十五萬七千九百十四元，為上訴人所不爭執。另上訴人於本院提出對帳單，顯示長褲一件之加工款九十四元，被上訴人交付九百八十一條，合計九萬二千二百一十四元，得知夾克部分之加工款為一十六萬五千七百元，以九萬二千二百一十四元除以二十五萬七千九百十四元）計算其責任。自同年十月六日起至二十六日止二十一天期間，負遲延交付長褲及夾克之責任。自同年十月二十七日起至十一月三日止八天期間，負遲延交付夾克之責任，應按該部分加工款一十六萬五千七百元占本承攬契約已交貨之加工款總額二十五萬七千九百十四元之比例約百分之六十四計算其責任。另斟酌制服買賣並無高額利潤，且證人陳耿熊證稱：台北客運未因遲延交貨而有實際損害等語，本院認台北客運對上訴人坤懋公司主張違約金，每日按三千元計算為適當。從而上訴人坤懋公司得請求被上訴人賠償遲延損害為八萬三千六百六十元（3000×5×36%+3000×21+3000×8×64%），其請求與系爭加工款抵銷，於該範圍內為有理由，超過部分為無理由。
七、上訴人抗辯：上訴人坤懋公司交付足額布料予被上訴人裁製台北客運之長褲、千翔公司之長褲及襯衫，然被上訴人未善加使用，致短做台北客運長褲二十九件千翔公司長褲五十多件及襯衫，經上訴人坤懋公司向英記布行購布，委託林秋霞縫製台北客運長褲，及買布料委由林秋霞縫製千翔公司長褲，委由他人縫製襯衫，而受有損害，應與系爭加工款債務抵銷云云。被上訴人對短作事實固不爭執，惟主張上訴人坤懋公司交付之布料不足。經查，被上訴人於原審提出其於八十九年九月十六日傳真函，記載：「千翔長上衣欠裁一二六件」，上訴人坤懋公司當日回傳記載：「不補布」；其於同年九月二十七日傳真函，記載「台汽長褲用深藍口袋布八月二十四日台北出口四三六碼，現工廠實際排料需每件０．四九碼，欠裁一二０件，需布五八碼」；其於同年十月四日傳真函，記載「１、千翔長褲欠五十九件布料。２、台汽褲子欠裁二二件、欠布三十碼、欠腳綢九碼」；其於同年十月六日傳真函，記載：「前函台汽打折褲一八０件中欠裁十六件，不打折褲二二件欠布欠裁」；其於同年十月十六日傳真函，記載「１、台汽長褲欠布、欠裁十六條，報廢三條」，顯見被上訴人確以布料不足為由，要求上訴人坤懋公司補布，惟上訴人坤懋公司未回應其要求。又被上訴人主張：上訴人坤懋公司將布料直接送到集貨場合併裝櫃出口，兩造事先未經會算等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正，自難遽以被上訴人受領布料，推定上訴人坤懋公司交付之布料足以縫製定作之服裝，是上訴人坤懋公司就其抗辯已交付足額布料乙節，仍應先舉證以實其說，並於已盡舉證責任後，被上訴人始需就短製服裝乃非可歸責於己之事實負證明責任。惟查，上訴人聲請本院囑託財團法人中國紡織工業研究中心鑑定上訴人坤懋公司交付之布料是否足夠縫製定作之服裝，嗣上訴人未繳納鑑定費，進而捨棄該證據方法，又未舉其他證據方法證明之，其抗辯被上訴人未善用布料，致服裝短少云云，應不足採。從而上訴人坤懋公司請求被上訴人賠償另購布委託他人縫製服裝之費用，並為抵銷之抗辯，委無足取，不生抵銷之效力。
八、按民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質」；第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」；第二項規定：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」。是定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院七十六年度台上字第一０七九號、八十六年度台上字第二二九八號判決意旨可資參照。查上訴人坤懋公司抗辯：其於八十九年九月五日向被上訴人下訂單定作良澔公司之長褲三０一件，，將良澔公司定作之尺寸單傳真予被上訴人製作樣褲圖，然被上訴人交付之長褲尺寸與樣圖不符，致其以一萬七千五百五十六元向誠鎂公司買布，以六萬元委託李春蘋縫製，又被上訴人交付台北客運定作之長褲，有七十件不能穿，致其向英記布行買布，委託林秋霞縫製等語，固據其於本院提出生產指示單、尺寸圖為證，並經證人林秋霞、李春蘋、魏麗花、陳清賢證述屬實。惟上訴人坤懋公司另抗辯曾要求被上訴人處理，其未置理云云，為被上訴人否認，上訴人復未舉證證明上訴人坤懋公司曾定相當期限，請求被上訴人修補瑕疵，揆諸前揭說明，上訴人坤懋公司逕行買布及委託他人裁製，應不得請求被上訴人償還所支出之費用，從而上訴人坤懋公司為抵銷之抗辯，尚有未合，不生抵銷之效力。
九、按民法第二百六十五條規定：「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」。查被上訴人主張：其已完成上訴人坤懋公司定作衛豐公司之服裝，報酬四萬四千八百八十元（含稅），以上開台北大安青田郵局第六七九五六號存證信函，依民法第二百六十五條行使不安抗辯權，在上訴人坤懋公司未為給付報酬或提出保證前，拒絕交貨云云。經查被上訴人自承其交付服裝予上訴人坤懋公司後，上訴人坤懋公司始需簽發一個月票據付清報酬，堪認被上訴人有先交付工作物之義務。又上訴人甲○為上訴人坤懋公司之股東，其之前用以代償上訴人坤懋公司加工款之支票，因存款不足而退票，有上訴人於本院提出變更登記事項卡及上開退票理由單為證。上訴人坤懋公司亦無正當理由，不給付之前所受領服裝之全部加工款。被上訴人以上訴人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒絕交付上開服裝，衡諸誠實信用原則及上開規定之立法意旨，自難謂為不當。惟被上訴人縱得行使不安抗辯權，亦僅阻斷其因拒絕先為給付所生之遲延給付責任，非賦予其得請求上訴人坤懋公司先行給付之權利。是被上訴人欲請求上訴人坤懋公司給付報酬，仍應提出本身之給付，然被上訴人未為之，自不得請求上訴人坤懋公司給付系爭報酬。
十、上訴人坤懋公司抗辯：其於八十九年九月五日向被上訴人下訂單定作衛豐公司之長褲一二六０件，約定同年十月十日交貨，詎被上訴人僅交付六０五件，致其以三萬零三百六十三元向誠鎂公司買布，及以九萬八千二百五十元委託李春蘋縫製，而受有損失，應與系爭加工款抵銷云云。惟查，被上訴人早於八十九年十一月二十八日行使不安抗辯權，自斯時起不負遲延給付責任，則上訴人坤懋公司應提出對待給付或擔保，始得同時請求被上訴人交付服裝。然上訴人坤懋公司未為之，直接買布委由他人縫製，應自行負擔所生之費用，被上訴人不負賠償責任。是上訴人坤懋公司該部分抵銷抗辯為無理由，不生抵銷之效力。
、綜上所述，被上訴人本於承攬契約及民法第二百三十三條規定，請求上訴人坤懋公司給付報酬六十五萬零七百三十八元（000000-00000-00000），及自起訴狀繕本送達翌日（八十九年十二月三十日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又上訴人坤懋公司就報酬十萬四千五百九十八元部分，尚未交付支票以為清償方法，而被上訴人該部分債權足以抵銷上訴人坤懋公司上開八萬三千六百六十元損害賠償債權，是被上訴人依票據關係，得請求上訴人甲○給付票款六十二萬九千八百元，及自八十九年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息債權不因抵銷而受影響。則被上訴人併請求上訴人甲○給付，及聲明於其中一上訴人清償，他上訴人於該清償範圍內免再為給付，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人坤懋公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十三 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
書記官 吳 美 貞