臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第四三八號
上 訴 人 炘鋼實業股份有限公司法定代理人 鐘英峰法定代理人 柿本良右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四七八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應返還上訴人新臺幣（下同）九十一萬四千六百六十元及
自八十九年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨被上訴人應將如附表所示之票據共二十五張返還予上訴人。
㈢上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠兩造於於八十七年十二月十日簽訂之契約書及備忘錄，在法律上屬於租賃及買賣
之混合契約。所謂混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係。另當事人自認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對之主張。系爭之「小客車租賃契約」與「備忘錄」於八十七年十二月十日簽訂，被上訴人於原審且自認係混合契約，倘僅係單純之租賃契約，上訴人應祇給付三十六期租金，然上訴人尚支付十七萬元作為小客車之頭款，第三十八期則為車子尾款三十三萬元，另支付三十八紙支票作為價金之支付，顯上訴人以總價二百七十三萬三千九百八十元之款項購買該車，倘被上訴人無意出售該車，自不可能簽署備忘錄及同時收取車子頭款十七萬元及尾款三十三萬元之支票。上訴人所提出計算表及資產負債表，均依稅法相關規定報列上訴人所支出之金額，均詳實記載在營業稅計算表，堪認本件上訴人與被上訴人間所存在之法律關係確為買賣及租賃之混合契約無疑。
㈡混合契約如具有法定解除之原因，應認契約之當事人得行使解除權，使兩造間之
契約關係歸於消滅。原判決認上訴人於八十八年六月二十八日所為之函文係以終止租賃契約之意旨為之，因而不認該函文具有解除契約之意思表示云云，然上訴人於本件起訴即已主張解除兩造間之契約，被上訴人並不爭執系爭車子有如上訴人所言之重大瑕疪存在，自生解除之效力。兩造間之契約既已解除，上訴人訴請被上訴人返還已領價金及如附表所示之支票洵屬有理由。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：附表。
上證㈡：回執。
上證㈢：訂購單。
上證㈣－㈤：計算表暨資產負債表。
聲請囑託訊問證人余愛惠、函高德汽車股份有限公司本件系爭車號00－0000號之價格。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈡上訴人於八十八年六月二十八日所發炘實字第二一六號函係表示「︰本公司依合
約第十二條第二項之規定不經通告或催告逕行終止本契約」，明載上訴人依合約第十二條第二項規定終止契約，且上訴人在原審前案（八十八年度北簡字第一三○五八號）主張依據該函主張終止租約，另在理由仍依據該函主張通知終止租約，又原審八十八年度北簡字第一三○五八號宣示判決筆錄亦載上訴人係終止租約，均表示該函係通知終止，況該函並無任何表示解除之記載，上訴人竟在本件以該函主張解除，至無理由。又上訴人在該函件之中，始終非曾依民法買賣物之瑕疵擔保主張解除，該函件文字中完全無有因瑕疵而解除買賣契約之記載，絕不容上訴人在本件任意擴張其意，上訴人既未在本件起訴前以瑕疵擔保通知解約，故其起訴即不合法且無理由。
㈡上訴人因終止不合法且無理由，甚至未依約給付租金，被上訴人遂於八十八年八
月十六日委次請律師發函通知上訴人取回租賃車輛，同時返還代步車輛，再於八十八年十月十二日委請律師發函通知上訴人付清應付之租金，上訴人均置而不理，被上訴人不得已於八十八年十月二十一日委請律師發函通知上訴人終止租約並請求賠償，本件系爭租約業經被上訴人合法終止，上訴人再起訴主張解除，顯屬重大誤會。
㈢兩造簽立之備忘錄需雙方履行三年租賃契約完畢後，始有是否發生備忘錄內容之
可能，系爭契約既未履行完畢，即因上訴人違約遭被上訴人終止，且因上訴人根本未有表示以五十萬元願買該車輛，兩造根本沒有買賣契約存在，該紙備忘錄絕非買賣契約，至為灼然。
㈣復查系爭租賃契約第三條第三項約定「租賃車輛因設計、製造、使用等之瑕疵，
出租人對之不負任何責任，惟出租人有共同處理之義務」，雙方對租賃車輛之瑕疵，完全排除被上訴人瑕疵擔保責任，上訴人依約已喪失向被上訴人主張之權利，至為灼然。
㈤再查系爭租賃契約第八條雙方另有代用車之約定，更顯然該契約為租賃無誤，蓋
買賣契約豈可能約定代用車，而被上訴人承辦人侯英吉先生證稱訂約時係為租賃表示，必須在三年租約履行完畢，始有上訴人買否之選擇，況上訴人已將租金發票全數列帳報稅完畢，竟為違約反悔訛稱本件為買賣，恐已涉刑法使公務員登載不實偽造文書罪及違反稅捐稽徵法等罪，請即依法將原告函送偵辦。
㈥證人余愛惠係自九十年一月二十九日起至九十三年一月二十八日止擔任上訴人董
事職務，上訴人及余愛惠竟隱瞞此項重要利害關係事實，刻意誤導鈞院，因此在九十年九月二十一日囑託訊問之事項，余愛惠所答必非屬實，況余愛惠僅係擔任會計職務，非上訴人租用系爭車輛之有權決定或承辦人員，對本件毫無所知，足證其詞不實在且不可採，又余愛惠既然為會計人員，持租金發票列帳報稅，在在顯證本件確屬租賃契約無訛，絕無容余愛惠事後為袒護上訴人而曲解之理。
㈦余愛惠稱三十三萬元是以系爭車輛開了三年之後，以在市場上殘餘的價值計算得
出來，倘本件如上訴人所主張為分期買賣，理應以系爭車輛新出廠價額計算分期負擔金額，該三十三萬元以在市場上殘餘的價值計算得出來，顯係以系爭車輛租賃三年之後，再以中古車價值處理之強力證明，與上訴人所主張為分期買賣之事實不符。
㈧查上訴人提之訂購單為ＢＭＷ三一八Ｉ型式，與系爭為ＢＭＷ五二○Ｉ型式不同
，無足可採，又自上訴人提出上證一、上證二資料所示，本件費用均列租金支出報稅完畢，更足證本件確為租賃。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
命對造提出該公司八十七年十二月十二日起，所有關於被上訴人交付之租金發票，列於會計帳冊等之資料。
理 由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為沖本一德，嗣於九十年九月十九日變更為柿本良，
有被上訴人變更登記表在卷可憑（見本院卷第一五八頁）。茲據柿本良聲明承受訴訟，應予准許。
按「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、
和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」民事訴訟法第七十條第一項定有明文。是訴訟代理人必受特別委任，方得再選任複代理人。本件上訴人於九十年八月六日委任史乃文律師為訴訟代理人，有委任狀在卷可憑（見本院卷第五十一頁），惟其委任狀載「：：但無民事訴訟法第七十條第一項但書籫所列各行為之特別代理權：：」，是史乃文律師無特別代理權，則史乃文律師於九十年十月三十一日、九十年十二月十七日分別委任楊雅惠律師、蔡順雄律師為複代理人（見本院卷第一○七頁、第一四六頁），不生委任之效力，史乃文律師再於九十一年一月八日解除蔡順雄律師之委任，對其原不生委任效力之解除，亦不生若何影響。
上訴人前以其於八十八年六月二十八日「終止」系爭「小客車租賃契約」為由，依
民法第一百七十九條及債務不履行應負損害賠償責任之規定，請求被上訴人給付四十一萬二千零十五元及法定遲延利息，及返還上訴人所簽發二十八張，有原審臺北簡易庭八十八年度北簡字第一三０五八號宣示判決筆錄、上訴人在該北簡字起訴狀各一份在卷可稽（見原審卷第四十四頁以下、第一一○頁以下）。本件上訴人係以被上訴人應負買賣瑕疵擔保責任及不完全給付責任為由，於八十八年六月二十八日「解除」系爭「小客車租賃契約」，依民法第二百五十九條規定訴請被上訴人給付九十一萬四千六百六十元及法定遲延利息，並將如附表所示之二十五張支票返還上訴人。上訴人前後二訴請求依據之私法上法律關係即所謂訴訟標的不同，則上訴人前後二訴非屬同一事件，無所謂既判力之問題。
上訴人於原審係主張解除系爭小客車租賃契約，於本院主張解除備忘錄之買賣契約
，解除契約後依回復原狀規定為本件之請求，其訴訟標的並未變更。至所解除之標的有異，乃上訴人於原審將備忘錄視為系爭小客車租賃契約之一部，於本院將備忘錄解釋為買賣契約，二者為混合契約，則其解除契約標的陳述之有異，屬民事訴訟法第二百五十六條「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」規定之範疇，非為訴之變更或追加。
乙、得心證之理由：本件上訴人起訴主張兩造於八十七年十二月間簽立系爭「小汽車租賃契約書」，雖
記載租賃契約，但此為兩造通謀虛偽意思表示，兩造之真意係簽定買賣契約書。上訴人向被上訴人買受車牌號碼00－0000自用小客車一輛，約定上訴人自八十七年十二月十二日起至九十年十二月十一日止，每月給付被上訴人六萬二千零五十五元（含稅），上訴人一次開立面額六萬二千零五十五元之支票三十六張、面額三十三萬元之支票一張交付被上訴人，並約定於租期屆滿，上訴人繳清各期租金、違規款及屬上訴人應負擔之必要費用及尾款三十三萬元後，被上訴人應將系爭自用小客車之所有權移轉予上訴人，期間車輛如有進廠維修超過二十四小時，被上訴人應提供免費代步車輛供上訴人使用，系爭自用小客車自八十八年三月起即故障連連屢次均未能修復，被上訴人亦未依約提供代用車輛予上訴人，上訴人乃於八十八年六月二十八日發函終止系爭「小客車租賃契約」，該終止實為解除之意。上訴人交付予被上訴人之支票已兌現九十一萬四千六百六十元，尚未兌現之支票如附表所示。另備忘錄為買賣契約，上訴人亦得解除備忘錄，解除契約後，上訴人自得依民法第二百五十九條規定訴請被上訴人給付九十一萬四千六百六十元及法定遲延利息及返還如附表所示之支票云云，被上訴人則以兩造所簽立者為「小客車租賃契約」，被上訴人於租賃期間均係開立租金發票予上訴人，上訴人亦持之扣抵營業所得，系爭「小客車租賃契約」為繼續性契約，無解除之問題。備忘錄，非買賣契約，僅係事實之陳述，縱備忘錄為買賣契約，但上訴人未符合備忘錄所載條件，備忘錄尚未生效等語資為抗辯。
上訴人主張兩造於八十七年十二月十日簽立系爭小客車租賃契約，有上訴人提出之
小客車租賃契約書為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人該部分之主張，應認為真實。上訴人另主張該租賃契約，雖名為租賃契約，然此為兩造通謀虛偽意思表示，該契約事實上為買賣契約云云，然為被上訴人所否認。按當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另最高法院二十七年上字第二六二二號判例意旨「上訴人主張系爭房屋所有權讓與被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。」意旨參照。則上訴人應就該系爭租賃契約係通謀虛偽意思表示一節，舉證以實其說，乃上訴人迄未舉證以實其說。另系爭小客車租賃契約之定為「小客車租賃契約」、第一條約定「⒈租賃期間：自民國八十七年十二月十二日起至民國九十年十二月十一日止，共計三年。：⒉租賃車輛：車號：00－0000、引擎號碼：00000000、：：、顏色：銀色、廠牌型式：ＢＭＷ五二０Ｉ。⒊租金：租賃期間每月租金：新台幣為五萬九千一百元（未稅）。⒋繳款方式：以即期支票支付，每壹月計壹期之租金，每月十六日為付款日，交車同時繳第一期租金，其他各期開立三十六期支票給付之。⒌保證金：新台幣壹拾柒萬元整，於本合約期滿或終止時，且承租人結算付清一切應付款項後，出租人應於柒日內無息退還承租人，承租人並同意若有積欠款項，出租人得由保證金中直接扣除。」第二條約定：「上條第３項之租金包含下列各項費用⒈車輛保險費、⒉稅費等、⒊保養維修費。」第十一條約定：「⒈本約期滿或提前解約或終止之日，承租人應將租賃車輛連同車籍證件，交還至出租人指定之地點，：：：。」，有該租賃契約附卷足稽。上訴人公司法定代理人鐘英峰於原審到庭陳述：「我是原告法定代理人。本件車子是我們自己去看車。之前我們有進行比價過，當時至少有兩家。：：我們打電話給被告公司請業務員來與我們接洽。按照這種方式有分期付款的好處，每個月又可以付租金，有發票可以抵稅。被告所開立的發票都已經拿去報稅。：：當時被告告訴我們不能於車子期滿時將車移轉給我們，因為他們是租賃公司，必須再簽備忘錄才能移轉，我們應被告要求簽了兩份：：」、被上訴人公司承辦人員侯英吉於原審到庭證稱：「當時原告租車並表示願意買，車我們告知必須仿租賃期滿才能同意購買，我們要求原告將尾款的支票一併簽給我們，那只是預收，我們同意在租約期滿之後原告買這部車，所以才簽立備忘錄，當時也告知如果原告期滿後不願意買，會把保證金及支票一併退還原告：：」有鐘英峰、侯英吉筆錄附卷足考（見原審卷第一四三頁以下）。
依上開小客車租賃契約名稱、契約之期限為租賃期間、契約之標的為租賃車輛、上
訴人使用系爭自用小客車之對價為租金、上訴人於租賃期限內可使用系爭自用小客車、於期限屆滿後應連同車籍資料送還至被上訴人指定之地點、租賃期限屆滿後被上訴人應將上訴人繳納之保證金十七萬元，結算付清一切上訴人應支付之款項後，於七日內無息退還上訴人。系爭小客車租賃契約未約定上訴人按期繳納租金及繳清其他應付費用後，被上訴人應將系爭小客車所有權移轉予上訴人指定之人。再依上訴人法定代理人鐘英峰之證言，足證上訴人於簽立系爭小客車租賃契約時，知悉被上訴人僅為小客車租賃業，且上訴人選擇簽立系爭小客車租賃契約，係因此種付款方式每月有發票可以抵稅，被上訴人每月均係簽發租金發票予上訴人，上訴人亦以租金發票之名目全數列帳報稅完畢等情，均足證系爭小客車租賃契約之性質為租賃契約，上訴人主張兩造為通謀虛偽意思表示，其真意為買賣契約云云，非屬可採。系爭租賃契約屬繼續性契約，租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除意思表示使之消滅（最高法院五十一年度臺上字第二八二九號判例參照），是上訴人主張解除系爭租賃契約，於法無據。上訴人另主張系爭租賃契約為混合契約，被上訴人於原審亦自認「事實上我們就是小型的租賃契約，也只是租車給原告，契約是屬混合契約。」（見原審卷第四十一頁），然系爭小客車租賃契約之性質係租賃契約，已如前述，其中並未含有任何買賣性質。上訴人主張系爭租賃契約係混合契約，非屬可採，另被上訴人雖於原審自認「契約係混合契約」，然契約性質之解釋屬法院之職權，本院自不受被上訴人對契約性質自認之影響。
上訴人又謂兩造所簽訂之租賃契約及備忘錄，係租賃及買賣之混合契約等語（見本
院卷第四十七頁），其意應為系爭租賃契約為租賃契約，備忘錄為買賣契約，二者為混合契約。被上訴人則否認備忘錄為買賣契約，辯稱備忘錄僅為事實上之陳述，縱備忘錄為買賣契約，然上訴人未完成備忘錄上之條件，備忘錄尚未生效等語。查備忘錄載：「甲方（被上訴人）同意根據本小客車租賃契約（契約編號：Ｓ0－000000）於三年租期屆滿，且乙方（上訴人）繳清各期租金、違規罰款及屬乙方所而負擔之必要費用後，將車輛以五十萬元（保證金一十七萬元外，尚再付尾款三十三萬元）價格出售過戶予乙方指定人。」，有備忘錄附卷足考（見原審卷第二十五頁）。該備忘錄之標的為契約編號Ｓ0－000000小客車租賃契約之租賃標的，即兩造所簽訂之小客車租賃契約書之標的ＢＢ－三七八五號ＢＭＷ五二○Ｉ小客車，買賣價格則為五十萬元，此與民法第民法第三百四十五條「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」之規定相當，是備忘錄之性質確為買賣契約，被上訴人辯稱備忘錄非買賣契約云云，非屬可採。另所謂混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係。然系爭小客車租賃契約與備忘錄之買賣契約，並無合併為內容之單一契約，二者亦非有不可分割之關係，則上訴人主張小客車租賃契約與備忘錄之買賣契約為混合契約，亦無足採。是系爭小客車租賃契約與備忘錄之買賣契約為二獨立之契約，二者無何不可分割之關係。
兩造間之買賣契約即備忘錄已合法成立，已如前述，然備忘錄所載「於三年租期屆
滿」、「乙方繳清各期租金、違規罰款及屬乙方所而負擔之必要費用」係附有條件，必條件成就後買賣契約方生效。上訴人於八十八年六月二十八日以函向被上訴人主張終止租賃契約，係「：：本公司依合約第十二條第２項之規定『不經通知或催告逕行終止本契約』，並要求收回我方開立之票據：：」，有上訴人之函在卷可參（見原審卷第三十二頁、第三十三頁），然系爭火客車租賃契約第十二條２係約定「違約時，承租人同意出租人得不經通告催告逕行終止本契約：：」（見原審卷第十九頁），係賦予出租人即被上訴人不經通告或催告之終止契約權，未賦予上訴人該逕行終止契約權，則上訴人之終止租賃契約不合法。上訴人雖又謂租賃契約僅賦予出租人有逕行終止契約權，未賦予承租人逕行終止契約權，不公平云云，然租賃契約存續期間承租人得就租賃標的物為使用、收益，出租人則係收取租金，出租人收不到租金之機會大於承租人無法就租賃標的物為使用、收益，是民法債編第五節租賃規定出租人得終止租約之情形多於承租人得終止租約之情形，則兩造所修訂之小客車租賃契約賦予被上訴人有逕行終止權，無不公平之情形。再本件系爭車輛即租賃標的如有修繕等之必要，承租人即上訴人非不得依民法第四百三十條「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之。」之規定，終止契約或自行修繕請求被上訴人償還費用或於租金中扣除，乃上訴人逕依出租人之逕行終止權主張終止租賃契約，於法無據。
再系爭租賃契約第八條出租人義務約定「⒈於租賃期間內，承租人之租賃車輛因保
養或意外事故進廠維修期間，出租人得提供代用車予承租人使用，費用由承租人負擔。⒉上項情形若屬保用期間之機件正常損壞，且其進廠維修時間超過小以上時，出租人應免費提供另一部（不限同型車）予承租人暫用，直到原租賃車輛修護完成後再予換回，暫用期間之承租義務，比照本租賃契約之規定。」、第十二條違約之處理約定「⒈承租人有下列情形之一時，視為違約：⑴違反本契約任一條款之規定，且經出租人書面通知限期要求改正而仍未改正時：：⑶承租人要求中途退租時。⒉違約時，承租人同意出租人得不經通告或催告逕行終止本契約：：」。依被上訴人於八十八年六月二十八日掣發予高德汽車股份有限公司之函載：「主旨：茲向貴公司所購置ＢＢ－三七八五ＢＭＷ五二○Ｉ因原廠引擎瑕疵：：，自八十八年三月間起，因引擎機件問題與不正常聲響，經多次進廠檢查修理：：尤以六月三日進廠時間由三天、七天、十天：：」，有被上訴人台歐租車字第八八○六二八一號函附卷足憑（見原審卷第二十八頁以下），是系爭租賃車輛確於八十八年六月三日因瑕疵有進廠維修之必要，然上訴人亦自認被上訴人於八十八年六月三十日提供代用車輛（見原審卷第十頁），但被上訴人未及時提供代用車輛，上訴人非不得依租賃契約第八條約定，請求被上訴人及時提供代用車輛，是被上訴人縱遲延提供代用車輛，與被上訴人得否主張逕行終止租賃契約權無涉。被上訴人委由律師事務所於八十八年十月十二日以鈞仁字第○○八五號函予上訴人：「次查炘鋼公司依約應於八十八年九月十六日給付租金六萬二千零五十五元，迄今仍未履行：：請於文到三日內付清：：」，上訴人於八十八年十月十三日收受該函，上訴人仍置之不理（按八十八年九月十六日之支票在上訴人請求返還之列，是該紙支票未經兌現），則被上訴人於八十八年十月二十一日正委由律師事務所終止租賃契約，合於上開約定，上訴人於八十八年十月二十二日收受該終止租賃契約之函，另上訴人終止租賃契約雖不合法，有如前述，然出租人即被上訴人非不得以租賃契約第十二條⒈⑶「承租人要求中途退租時」之違約情形，逕行終止租約，是被上訴人終止租賃契約合於租賃契約之約定。是兩造所簽訂之系爭租賃契約於八十八年十月二十二日經被上訴人合法終止，是兩造於八十七年十二月十七日之租賃契約於八十八年十月二十二日即經被上訴人終止，則備忘錄所載「於三年租期屆滿」、「乙方繳清各期租金、違規罰款及屬乙方所而負擔之必要費用」之條件均未成就，是備忘錄之買賣契約未生效，上訴人就未生效之買賣契約行使解除權（見本院卷第一六五頁－上訴人所解除者為備忘錄），其解除契約仍不合法。
綜上所述，上訴人解除系爭備忘錄，為不合法，則上訴人依民法第二百五十九條規
定，請求被上訴人給付九十一萬四千六百六十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及返還如附表所示之二十五張支票，於法無據，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴仍應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日
民事第一庭~B1審判長法官 洪仁嘉~B2 法官~B3 法官 湯美玉中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日