台灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六二二號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林富雄被上訴 人 甲○○
丙○○○訴訟代理人 張森田訴訟代理人 張碧玉右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第四○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○所有坐落台北縣三重市○○○段地號○二九二號、○二九三號土地及其上建物（即門牌台北縣三重市○○路○段六五之一號五樓），於民國八十九年二月二十四日以台北縣三重地政事務所登記字號八九重登字第○四三七○○號所設定本金最高限額新台幣叁佰萬元之抵押權債權不存在。添被上訴人丙○○○應將前項不動產抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人基於侵權行為之法律關係向車禍肇事者即被上訴人甲○○請求損害賠償，金額為新台幣（下同）九十四萬八千三百零一元，並已依法取得執行名義，係被上訴人甲○○之債權人。詎被上訴人甲○○竟於上訴人取得執行名義過程中，勾結被上訴人丙○○○，於民國八十九年二月二十四日將其所有坐落台北縣三重市○○○段地號○二九二號、○二九三號土地及其上建物（即門牌台北縣三重市○○路○段六五之一號五樓）設定最高限額三百萬元之抵押權予被上訴人丙○○○。惟被上訴人甲○○職業為計程車司機，生活作息正常收入亦固定，何以在車禍發生六個月後連續向被上訴人丙○○○借貸鉅款？足見被上訴人二人間並未有任何債權債務關係存在，顯係為謀脫產規避上訴人之強制執行而為虛偽之設定等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人丙○○○就被上訴人甲○○所有坐落台北縣三重市○○○段地號○二九二號、○二九三號土地及其上建物（即門牌台北縣三重市○○路○段六五之一號五樓），於民國八十九年二月二十四日以台北縣三重地政事務所登記字號八九重登字第○四三七○○號所設定本金最高限額新台幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人丙○○○應將前開土地及其上建物以台北縣三重地政事務所登記字號八九北重登字第四三七○○號所設定之最高限額三百萬元抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：自八十八年五月上旬起至同年六月五日止，被上訴人甲○○陸續多次向被上訴人丙○○○借款達七十萬元，被上訴人甲○○並於同年六月五日簽發面額七十萬元之本票一紙交付予被上訴人丙○○○，以為清償，嗣被上訴人甲○○又陸續多次向被上訴人丙○○○借款，至同年六月二十日止，合計借款五十萬元，被上訴人甲○○又於同年六月二十日簽發面額五十萬元本票一紙交付予被上訴人丙○○○以為清償。迨至八十九年二月間，被上訴人甲○○又欲向被上訴人丙○○○借款，被上訴人丙○○○即要求被上訴人甲○○必須設定抵押權，以資保障上開借款及以後借款之清償，被上訴人甲○○遂於八十九年二月間設定系爭最高限額抵押權登記予被上訴人丙○○○，其後於同年四月二十七日、五月二日，被上訴人甲○○分別向被上訴人丙○○○借款八十萬元、一百萬元，是被上訴人丙○○○對被上訴人甲○○確實有上開債權存在等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張其基於侵權行為之法律關係向車禍肇事者即被上訴人甲○○請求損害賠償，金額為九十四萬八千三百零一元，並已依法取得執行名義，係被上訴人甲○○之債權人，而被上訴人甲○○將其所有系爭土地及其上建物，於八十九年二月二十四日以台北縣三重地政事務所登記字號八九重登字第○四三七○○號設定本金最高限額三百萬元之抵押權予被上訴人丙○○○之事實，業據提出台灣高等法院八十九年度訴字第一二五號民事判決及確定證明書、台灣板橋地方法院八十九年度民執宿字第一八五九號函影本各一件、土地登記簿謄本影本二件、建物登記簿謄本一件為證（原審卷，九至二十頁及六十、六一頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造間對於被上訴人甲○○、丙○○○間是否確有系爭最高限額抵押權所擔保之三百萬元債權有爭執。上訴人主張被上訴人甲○○係為謀脫產而勾結被上訴人丙○○○設定系爭最高限額抵押權，二人間並無真正之債權債務關係存在等語。被上訴人則否認之。經查：
㈠按關於消極確認之訴，應由就其主張法律關係存在之積極事實，負舉證責任，最
高法院十九年上字第三八五號判例可資參照。是上訴人提起本件消極確認之訴，被上訴人二人即應對訟爭抵押權擔保之債權存在之事實，負舉證責任。
㈡關於被上訴人主張一百二十萬元債權部分：
⒈被上訴人主張：自八十八年五月上旬起至同年六月五日止，被上訴人甲○○陸
續多次向被上訴人丙○○○借款達七十萬元，被上訴人甲○○並於同年六月五日簽發面額七十萬元之本票一紙交付予被上訴人丙○○○，以為清償，嗣被上訴人甲○○又陸續多次向被上訴人丙○○○借款，至同年六月二十日止合計借款五十萬元，被上訴人甲○○又於同年六月二十日簽發面額五十萬元本票一紙交付予被上訴人丙○○○以為清償等語，並提出前揭被上訴人甲○○所簽發之七十萬元、五十萬元本票各一紙為證（原審卷，六六頁）。惟按支票為無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，均不足證明其原因事實。⒉查被上訴人甲○○之母張碧玉於原審證稱：「錢其實是我叫我兒子向我大嫂丙
○○○借的，從三、四年前陸續向他借，每次十幾、二十萬。因為我都在日本做生意，所以就叫我兒子甲○○去借。我在（再）回台灣來拿，在八十八年結算下來有一百二十萬，我兒子就開兩張本票給丙○○○」等語（原審卷，五一頁）。嗣張碧玉於本院陳稱：「錢全部是我拿去的，還給我日本朋友清野喜義，他住在日本名古屋，地址我不知道。我原來在日本開酒店，錢是我向清野喜義零零碎碎借的，四年前我回來台灣。」「一百二十萬元是十幾年來零零碎碎欠的，在日本開酒店，沒有賺錢，要付店租和員工薪水」（本院卷，三五頁）「（問：張碧玉一百二十萬元在何時、何處借的？）我在日本十八年，店裡的生意不好，錢是我打電話叫我兒子借的，都是在三重市，我兒子甲○○去借的」（本院卷，三七頁）。張碧玉稱其於四年前已回台灣，又稱其三、四年前因在日本做生意所以叫甲○○去借款，其上開陳詞即有矛盾。再者，被上訴人丙○○○稱：「（問：丙○○○是否曾借錢給甲○○？）張碧玉從日本回來，缺錢向我借。一、二十年前就開始借，以前借錢都沒有借據，我一直住在三重，張碧玉透過我五嬸即張碧玉的母親來借，借了很多次，後來為了讓孩子知道借錢的事，要有證據，才會簽本票」（本院卷，三六頁）。依此證言，張碧玉係於十幾年前即向其借款，係透過張碧玉之母親而非甲○○向其借款，故丙○○○之陳詞與張碧玉之陳詞顯有不符。被上訴人甲○○則稱：「是我媽媽之前就陸陸續續向他人借的，我媽媽在日本做生意，欠他人錢，我媽媽回來後，八十八年五、六月間又向丙○○○借錢。七十萬元、五十萬元都是我去借的」等語（本院卷，三八頁）。甲○○稱其去借款顯與丙○○○稱張碧玉之母親借款等語顯有矛盾，其稱係八十八年五、六月間借款亦與張碧玉所稱係三、四年前借款等語不符。此外，被上訴人二人與張碧玉均稱實際借款人係張碧玉而非被上訴人甲○○，被上訴人丙○○○甚至稱：「後來為了讓孩子知道借錢的事，要有證據，才會簽本票」等語，故被上訴人主張被上訴人間有一百二十萬元借款存在云云，並無可採。而系爭抵押權所記載之債務人係被上訴人甲○○而非張碧玉，故被上訴人主張被上訴人間上開一百二十萬元債權係屬系爭最高限額抵押權擔保範圍云云，亦無採信。
㈢關於被上訴人主張一百八十萬元債權部分：
⒈被上訴人主張：八十九年二月間，被上訴人甲○○欲向被上訴人丙○○○借款
，被上訴人丙○○○即要求被上訴人甲○○必須設定抵押權，以資保障上開借款及以後借款之清償，被上訴人甲○○遂於八十九年二月間設定系爭最高限額抵押權登記予被上訴人丙○○○，其後於同年四月二十七日、五月二日，被上訴人甲○○分別向被上訴人丙○○○借款八十萬元、一百萬元等語，並提出被上訴人甲○○所有之中國信託商業銀行三重分行0000000000000號之存摺為證（原審卷，六七頁），該存摺確有於八十九年四月二十七日、五月二日匯入八十萬元、一百萬元之事實。
⒉關於上訴人主張上開八十萬元借款部分，經本院函查結果：被上訴人丙○○○
係於八十九年四月二十七日匯款八十萬元至被上訴人甲○○所有之上開中國信託商業銀行三重分行號帳戶內，惟被上訴人甲○○旋於同日將之匯款至張碧玉所有於合作金庫東三重分行0000000000000號帳戶之事實，有中國信託商業銀行三重分行中信銀（90）重字第九○○六○二○○六號函、（91）重字第九一○六○二○○○二號函在卷可考（原審卷，七六頁、本院卷，四七至五十頁）。而張碧玉於八十九年四月二十四日自上開合庫帳戶提款八十萬元轉入伊於該行0000000000000號之支存帳戶內，再由張碧玉於同日簽發該支存帳戶、支票號碼：ＹＳ0000000號、金額八十萬元之支票一張予被上訴人丙○○○，經被上訴人丙○○○於八十九年四月二十五日將上揭支票存入渠所有之華南商業銀行三和分行000000000000號帳戶內等情，有合作金庫東三重分行合金東重營字第○九一○○○○七一六號函、第0000000000號函及華南商業銀行三和分行（91）華三和字第一五號函附卷可稽（本院卷，一○六至一一二頁、一一八至一二二頁、一一三頁）。上開證據顯示，上開八十萬元係由張碧玉先於八十九年四月二十四日自伊之「合庫帳戶」轉存至伊之支存帳戶，並於同日簽發支票，交予被上訴人丙○○○於翌日存入渠所有之華南商業銀行三和分行之帳戶內，被上訴人丙○○○再於同月二十七日將該八十萬元匯至被上訴人甲○○之中國信託商業銀行三重分行，而由被上訴人甲○○於同日將該八十萬元匯回至張碧玉之上開合庫帳戶定，足見被上訴人雖以匯款方式製造有資金自被上訴人丙○○○流向被上訴人甲○○之紀錄，惟事實上被上訴人丙○○○與被上訴人甲○○及張碧玉間均無上開八十萬元之債權存在，故上訴人主張被上訴人間並無該八十萬元債權債務關係存在等語，可信為真實。
⒊關於上訴人主張上開一百萬元借款部分，經本院函查結果：被上訴人丙○○○
匯入被上訴人甲○○帳戶內之上開一百萬元，被上訴人甲○○旋於同日以語音轉帳方式將之匯至張碧玉所有之上開合庫帳戶，張碧玉復於同年月四日將上開一百萬元分為兩筆各五十萬元轉入伊合作金庫東三重分行0000000000000號及0000000000000號之定存帳戶，張碧玉嗣於八十九年六月八日將前開定存存款兩筆共一百萬元中途解約，用以購買國泰國泰基金，價款為一百萬元等事實，有中國信託商業銀行三重分行中信銀（90）重字第九○○六○二○○六號函、（91）重字第九一○六○二○○○二號函、第0000000000號函、合作金庫東三重分行合金東重營字第○九一○○○○七一六號函、合作金庫東三重分行合金東重營字第０九一０００一五八四號函、第0000000000號函、國泰投信交易確認書、對帳單、國泰證券投資信託股份有限公司國泰國泰基金電匯及簡易申購書在卷足憑，張碧玉亦陳稱確有購買基金之事實（原審卷，七六頁、本院卷，四七頁、五七、五八頁、一○六至一一二頁、一一八至一二一頁、一三一至一三三頁、一五八至一六○頁、一四七頁、一六六頁），堪認張碧玉將上開由被上訴人丙○○○匯款至被上訴人甲○○之帳戶內，再轉帳予張碧玉之一百萬元用於購買基金等情屬實。惟張碧玉就八十九年間所借得一百八十萬元之用途，先後於本院答稱：「（問：一百八十萬元用在何處？）還我打牌輸的錢，去年買了五、六部計程車租給他人。」、「（問：計程車租給他人，可收多少租金？）我沒有報稅，計程車租給他人開收取租金，還要繳稅，有時會收不到租金。」、「（提示被上訴人庭呈之臺灣省合作金庫各類存款分戶交易明細表後問：提款八十萬、五十萬、五十萬、作何使用？）大部分作為買車用。」等語（本院卷，三七、五五、五三頁）。而上開一百八十萬元中之八十萬元債權關係並不存在，所餘之一百萬元又被張碧玉全數用於購買基金之投資，已如前述，則張碧玉所稱借得之一百八十萬元係用於還債及購買五、六部計程車，每部二十幾萬元云云，與事實並不相符。又張碧玉既將所借得之一百萬元用於投資基金買賣，則被上訴人甲○○前開所辯：「後來我媽媽又缺錢，要借錢，比較大筆，丙○○○不肯，只好把我名下的房子抵押給她」云云，亦不足採。故被上訴人丙○○○之上開一百萬元匯款是否係屬借款，即有可疑，縱使該筆匯款係屬借款，應認其借款人係張碧玉而非被上訴人甲○○。
⒋因此，被上訴人主張被上訴人間有一百八十萬元借款存在云云，並無可採。而
系爭抵押權所記載之債務人係被上訴人甲○○而非張碧玉，故被上訴人主張被上訴人間上開一百八十萬元債權係屬系爭最高限額抵押權擔保範圍云云，亦無採信。
㈣綜上所述，被上訴人主張被上訴人間有三百萬元抵押債權存在云云，並無可採。
上訴人訴請確認系爭本金最高限額三百萬元抵押權所擔保之債權不存在，即為正當，應予准許。
五、上訴人復主張：系爭最高限額抵押權之登記係為規避上訴人之強制執行而設，該抵押權係屬虛偽，應予塗銷等語，被上訴人則否認有虛偽設定系爭抵押權情事。
經查被上訴人間並無債權債務關係，被上訴人丙○○○縱有借款之事實，其借款人係陳碧玉而非甲○○，已如前述。被上訴人間既無債權債務關係，被上訴人甲○○且自承其除系爭不動產外並無其他財產（本院卷，三九頁），其卻於八十八年六月間肇事並被訴業務過失致傷害罪（原審卷，一一頁被面）後，將系爭不動產設定高額系爭抵押權，應認上訴人主張被上訴人間係為逃避其對於上訴人之損害賠償債務虛偽設定系爭抵押權等語為真實。被上訴人既未能提出其他積極證據證明被上訴人間確有債權債務關係存在以及確有設定系爭抵押權之正當原因，應認上訴人主張系爭抵押權係屬兩造間通謀虛偽設定，依法應屬無效等語為可採信。則上訴人請求被上訴人丙○○○將系爭抵押權登記予以塗銷，亦為正當，應予准許。
六、從而上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人丙○○○應將該抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
民事第十二庭
審判長 法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十三 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。