臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六三六號
上 訴 人 丙○○被上訴人 甲○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十五日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一二七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文確認上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號及被上訴人所有同段一一九八地號土地之界址如附圖（ＡＢ線）所示。
被上訴人應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號如附圖所示綠色斜線部分面積三五三平方公尺之土地點交予上訴人。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠確認上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號及被上訴人所有同段一一九八地號土地之界址如附圖（ＡＢ線）所示。
㈡被上訴人應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號如附圖所示綠色斜線部分面積三五三平方公尺之土地點交予上訴人。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠兩造之界址於土地重測時即未能確定，經申請調處後仍無結果，主管機關始要
求各相關權利人依土地法第五十九條之規定向法院提起訴訟，故目前地政機關之地籍圖尚未確定，須待本件訴訟確定後，地政機關始能將系爭土地之地籍線加以繪製，原判決認為本件屬於土法第四十六條之三之情形，實有誤解。
㈡系爭協議書訂立時，訴外人乙○○○與被上訴人協議之真意，係被上訴人應分
割出三五三平方公尺之土地登記予乙○○○指定之上訴人名義，其中並不包括截角部分之八米計劃道路在內，故被上訴人其後移轉登記予上訴人名下之土地，不應包含有截角部分之計劃道路在內。
㈢按不動產之拍賣因拍定而成立買賣契約，原則上仍適用民法關於買賣之規定，
而不動產買賣契約成立後，收益權屬於何方，依民法第三百七十三條規定以標的物已否交付為斷，與何時取得所有權無關，是所有權雖已移轉，惟標的物尚未交付者，買受人並無收益權，最高法院八十五年度台上字第三五○號判決要旨可資參照。系爭土地所有權雖已依約移轉登記於上訴人名下，惟被上訴人尚未指界點交予上訴人，此有被上訴人於原審八十八年八月三日所提仲裁結果書可稽，故有關系爭土地因重測致面積變更為三四七．三三平方公尺，減少之五．六七平方公尺危險應由出賣人即被上訴人負擔。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠重測前後面積對照表一份；㈡協議書一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠桃園縣○鎮鄉○○○段二七九─三地號土地係訴外人乙○○○與訴外人鄧安賢
即被上訴人父親、許木文、廖運亮等人於六十六年八月二十三日所共同購買，因當時法律規定需有自耕能力之證明始可辦理土地移轉登記，因而協議信託登記於上訴人之父鄧仁賢名下，其後乙○○○與訴外人許木文、廖運亮於上開土地建屋出售後，尚剩同段二七九─六二五地號土地尚未開發，至八十二年間再協議將乙○○○在二七九－六二五地號土地上之應有部分分割移轉登記予乙○○○指定之上訴人名下。由此可知，乙○○○與被上訴人間就系爭土地之關係原係合夥共有關係，乙○○○本即為系爭土地之共有人之一，得占有使用系爭土地，故本件並無被上訴人點交分割後土地予之問題。
㈡被上訴人於八十三年辦理所有權移轉登記時，向桃園縣政府申請都市計劃分區
使用證明，經桃園縣政府於八十三年十一月九日以桃縣工都字第二四一一二號函表示系爭二七九─六四四地號土地為住宅區云云，可見系爭二七九─六四四地號在縣政府規劃上並沒有截角八米計劃道路之問題。上訴人於八十九年八月提出之分區證明雖與被上訴人八十三年申請之分區證明有出入，惟此係桃園縣政府所核發之分區證明有誤，造成上訴人之損失，非可歸責於被上訴人，上訴人應循其他方式要求縣政府賠償為是。
㈢有關山子頂地區於八十七年間辦理重測前，省政府測量局（目前改制為內政部
測量局）辦理重測說明會時提到：對地界有爭議之處理原則，依內政部八十七年四月三十日臺八七內地字第八七七七二九九號函辦理，土地法第四十六條之一至之三執行要點第二十八條第二款有規定，土地以重測前地界為界標，再以重測後地籍圖套繪計算面積云云，足見重測前二七九─六四四地號土地面積為三五三平方公尺；二七九─六四八地號土地面積為七○三平方公尺；重測後之地界線係經轉載套繪，並未移動，故土地面積之減少係因土地重測造成，並非因被上訴人分割登記予上訴人之土地有所不足所致，且此重測導致面積之減少，應由上訴人負擔才是。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠合夥契約書一份；㈡合約書；㈢存證信函收執聯一件等為證。
理 由
甲、程序方面
一、本件上訴人與原審另一原告乙○○○於起訴時，請求判令：㈠被上訴人應將重測後之湧安段一一九八地號面積五．六七平方公尺如原判決附圖㈠所示紅部分辦理分割移轉登記予上訴人所有；㈡被上訴人應將重測後之湧安段一一九七地號土地指界點交予上訴人乙○○○。迨原審判決駁回上訴人及乙○○○之全部請求後，該二人提起上訴，嗣乙○○○於九十一年四月四日具狀撤回上訴（本院卷第七八頁），僅餘丙○○一人上訴，並於九十一年四月二十六日將訴之聲明確定變更為：㈠確認上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號及被上訴人所有同段一一九八地號土地之界址如本判決附圖ＡＢ線所示；㈡被上訴人應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號面積三五三平方公尺如本判決附圖綠色斜線部分之土地點交予上訴人（本院卷第九八頁）。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告己為本案之言詞辯論者，應得其同意；又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第四項規定甚明。查本件原審之另一原告乙○○○於提起上訴後，在九十一年四月四日具狀撤回上訴，由上訴人自行送達繕本，未能得知確定之送達日期，本院於九十一年四月十日當庭再告知被上訴人上情，被上訴人當庭未為同意與否之表示，惟並未於十日內提出異議，則依前開規定，視為被上訴人同意乙○○○撤回上訴。
三、又上訴人所為訴之變更，因與起訴時請求之基礎事實均為同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。
四、再查於八十八年間，桃園縣平鎮地政事務所就坐落桃園縣平鎮市○○○段二七九─六四四及二七九─六四八地號之土地（重測後分別為湧安段一一九七、一一九八地號）辦理重測，通知雙方土地所有權人（即本件兩造）到場指界不一致，雖於八十八年三月二十四日經地政機關調處，調處結果：依被上訴人之指界辦理重測，惟上訴人不服此調處結果，因而於十五日內向法院提起本件訴訟，故系爭之重測後湧安段一一九七地號、一一九八地號土地上均註記「本宗土地重測界址糾紛未解決」字樣等事實，此有桃園縣八十八年度平鎮地籍圖重測區土地界址糾紛協調會調處筆錄一份及土地登記簿謄本二件（原審卷第二三、
二一七、二一八頁）在卷可參，並為兩造所不爭執，則依土地法第四十六條之二第二項：「土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第五十九條第二項規定處理之」、第五十九條第二項：「：：：應由該管市縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理」等規定，自應由法院以判決就兩造所有土地之界址予以確定，由此可見上訴人有提起本件確認之訴之利益。
乙、實體方面
一、上訴人及原審之另一原告乙○○○（嗣於本審中撤回上訴）起訴主張：乙○○○與被上訴人於八十二年十月二十七日訂立協議書，約定：被上訴人同意將坐落桃園縣平鎮市○○○段二七九─六二五地號土地，分割出一筆面積三五三平方公尺登記移轉為乙○○○所有，且乙○○○指定上訴人丙○○為過戶名義人等語。嗣後被上訴人雖分割出同段二七九─六四四地號土地（重測後為湧安段一一九七地號）登記予上訴人，惟該地號土地竟包含八米計畫道路在內之截角部分（面積五．六七平方公尺），不符合雙方協議內容，被上訴人應將計劃道路之面積五．六七平方公尺扣除。爰基於協議書，請求判令：㈠被上訴人應將重測後之湧安段一一九八地號面積五．六七平方公尺如原判決附圖㈠所示紅色部分辦理分割移轉登記予上訴人所有；㈡被上訴人應將重測後之湧安段一一九七地號土地指界點交予上訴人乙○○○（原審判決駁回上訴人及乙○○○之全部請求，二人提起上訴後，乙○○○撤回上訴，上訴人並將聲明變更為：㈠確認上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號及被上訴人所有同段一一九八地號土地之界址如本判決附圖ＡＢ線所示；㈡被上訴人應將坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號面積三五三平方公尺如本判決附圖綠色斜線部分之土地點交予上訴人）。
被上訴人則以：伊與乙○○○於八十二年間訂立協議書時，曾協議二個分割方案，其一係去除截角之方式分割，其二是不去除截角之方式分割，雙方其後達成不去除截角之方式分割；伊於八十三年辦理所有權移轉登記時，向桃園縣政府申請都市計劃分區使用證明，其上記載系爭二七九－六四四地號土地○住○區○○○道路用地，上訴人於八十九年八月申請之分區證明書雖與伊前開分區證明有出入，此係桃園縣政府核發之分區證明有誤，造成上訴人之損失，非可歸責於伊。另八十七年間平鎮市山子頂地區辦理土地重測，致登記於上訴人名下之重測後湧安段一一九七地號面積減少，係因重測造成，並非伊分割移轉登記予上訴人之土地有所不足，故上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
二、經查坐落桃園縣○鎮鄉○○○段二七九─三地號土地，係由原審另一原告乙○○○與訴外人廖運亮、許木文、鄧安賢（即被上訴人之父）四人於六十六年八月二十二日共同出資合夥購買，出資比例：乙○○○為十分之一，廖運亮為十分之五，許木文為十分之三，鄧安賢為十分之一，並約定將該土地信託登記於鄧安賢名下，嗣合夥人乙○○○、許木文、廖運亮將上開土地大部分土地與建商合建房屋出售，並將剩餘之土地分割後成為山子頂段二七九─六二五地號土地，經合夥人全體協議後於七十四年間登記於被上訴人名下；其後，乙○○○再與被上訴人於八十二年十月二十七日訂立協議書，被上訴人同意將山子頂段二七九─六二五地號土地分割出一筆面積參伍參．柒平方公尺移轉為乙○○○所有，乙○○○指定過戶登記名義人為上訴人，被上訴人已就上開二七九─六二五地號土地辦理分割，分割出山子頂段二七九─六二五、二七九─六四三、二七九─六四四、二七九─六四八、二七九─六七０、二七九─六七一等六筆土地，被上訴人已將其中二七九─六四四地號（重測後為湧安段一一九七地號），面積三五三平方公尺之土地於八十四年一月七日辦妥移轉登記於乙○○○指定之上訴人名義，其餘地號土地登記於被上訴人名義等事實，業據被上訴人提出合夥契約書、合約書各一件（本院卷第三四、三五頁），上訴人提出協議書及上開各地號之土地登記簿謄本等件（原審卷第二一七至二三二頁，本院卷第四四、四五頁）為證，均為他造所不爭執，應堪信為真實。本件乙○○○與被上訴人於八十二年十月二十七日簽訂之協議書內，約定被上訴人將山子頂段二七九─六四四地號土地移轉登記於上訴人名義，核其性質應屬「利益第三人契約」，則依民法第二百六十九條第一項規定，上訴人對於被上訴人有直接請求給付之權利。
三、本件上訴人主張：被上訴人依協議書約定，移轉登記於上訴人名義之二七九─六四四地號、面積三五三平方公尺之土地，因被上訴人並未辦理點交，其後伊始知其內竟包含八米計畫道路之截角部分，不符乙○○○與被上訴人訂立協議書時之真意──將計畫道路部分扣除等語；被上訴人則以前開各詞置辯。是故，本件兩造爭執之重點，首在：乙○○○與被上訴人於八十二年十月二十七日協議書約定由乙○○○分割取得之三五三平方公尺土地，其內應否包含八米計劃道路在內？經查：
㈠被上訴人雖主張：乙○○○與伊簽訂協議書前，曾就兩個方案進行協議，第一
方案如附件所示之右圖方式分割；第二方案如附件所示之左圖方式分割，嗣兩造達成採取第二方案分割之合意，並據以辦理分割及移轉登記事宜等情（原審卷第四一頁反面、四四頁），惟據上訴人否認在卷。查乙○○○與被上訴人間於八十二年十月二十七日簽立之協議書，其後雖有附件所示之左圖及右圖，惟遍查協議書全文內容，並無任何條款記載兩造依附件之左圖抑右圖作為分割之依據，而該二圖又均有乙○○○及被上訴人蓋用之印文，另並無證據足資證明該二人確已達成擇取附件所示左圖之合意，則該二人於訂立協議書時之真意，法院自應以協議書之條款、當時之情況及其他一切證據資料綜合判斷之。
㈡查重測前山子頂段二七九─六二五地號土地，乙○○○與被上訴人簽立協議書
時，被上訴人自陳：已知該地號土地內有八米道路之規劃，惟該八米計劃道路究以附件左圖之直線方式行之，抑以附件右圖所示有截角之方式行之，惟尚不確定，故於協議書附上如附件所示之左、右二圖云云，本院審酌該二圖均經二人蓋章，堪認被上訴人之上開陳述為可採信。再從該二圖上均以藍筆繪明八米計劃道路之位置，及以紅筆繪明乙○○○分割取得之三五三平方公尺之位置，被上訴人於原審自承：「我們要分割出紅色部分三五三點七平方公尺，並不包括八米計劃道路的部分」、「當初確實是實足畫出三五三點七平方公尺，而且是扣除了道路的部分」等語（分見原審卷第一一七、一七七頁）；輔以協議書第一條載明（本院卷第四四頁）：「甲方（按指被上訴人）同意將二七九─六二五號土地分割出乙筆面積參五參．柒平方公尺（約一０七坪）登記移轉為乙方（按指乙○○○）所有（附位置圖紅色部分）」等字，且證人即協議書簽立時在場之張光固亦證述：「扣除八米計劃道路以外，尚須分割出三五三點七平方公尺給原告（按指上訴人）」云云（原審卷第一一六頁），綜上足認：不論八米計劃道路係附件左圖（即直線方式），抑係附件右圖（即有截角）方式，二人達成意思一致之真意為：使乙○○○分割取得紅色部分之土地，而紅色部分之面積為實足之三五三．七平方公尺。
㈢又參酌重測前山子頂段二七九─六二五地號土地內之八米計劃道路部分，乙○
○○與被上訴人另於協議書第三條約定：「二七九─六二五號土地內之八米計劃道路，乙方（按指乙○○○）持有壹拾分之壹，該八米道路乙方如未過戶，日後政府徵收如有補償金時，乙方有壹拾分之壹補償金」，而該八米道路部分所在土地重測後編為湧安段一一九六地號，所有權全部登記於被上訴人名下，亦有土地登記簿謄本足憑（原審卷第二一九頁），堪見：立約當時乙○○○與被上訴人已約明二七九─六二五號土地內之八米計劃道路，不論係附件左圖之直線，抑附件右圖之有截角方式，均按上訴人為十分之一、被上訴人為十分之九之比例持有，惟並未約定八米計劃道路所在之土地須按上開比例辦理所有權移轉登記予乙○○○，僅約定迨政府將來徵收發放補償金時，乙○○○依約享有十分之一補償金之權利。由此可知：乙○○○與被上訴人已將八米計劃道路所在土地之分割事宜另於協議書第三條議妥在案，益徵協議書第一條就乙○○○分割取得之土地，應為實足之面積三五三．七平方公尺，第一條土地分割之約定與第三條之八米計劃道路之徵收補償金之分配無涉。
㈣依上說明，足堪認定：乙○○○與被上訴人簽訂協議書時之真意，不論八米計
劃道路以直線，抑有截角方式規劃，乙○○○分割取得實足面積三五三．七平方公尺之土地，其內不應包含有八米計劃之道路甚明。
四、再查乙○○○取得、指定登記於上訴人名下之重測前山子頂段二七九─六四四地號（重測後為湧安段一一九七地號）土地，面積雖為三五三平方公尺，惟其內依七十五年十二月五日發布實施之都市計劃書規劃土地使用分區為「部○住○區○道路用地」，故前述之八米計劃道路於簽立協議書時應可得確定以有截角方式行之（即如附件右圖所示）等情，此有上訴人提出之桃園縣都市計劃土地使用分區證明書及桃園縣政府之函覆各一件在卷足憑（原審卷第一三七、二四五頁），是乙○○○分割取得指定登記於上訴人名下之重測前二七九─六四四地號（重測後湧安段一一九七地號）土地，範圍及位置應如附圖所示平鎮地政事務所八十九年二月十五日土地複丈成果圖上之綠色斜線部分（面積為實足之三五三平方公尺，原審卷第二五六頁），亦即重測後湧安段一一九七、一一九八地號土地之界址應如附圖ＡＢ線所示。
五、被上訴人雖以：辦理分割及移轉登記事宜前，已提出地籍圖、面積計算表經乙○○○確認及蓋章，伊於八十三年間由桃園縣政府核發之土地使用證明書，其上僅記載二七九─六四四地號為住宅區，係因其後都市計劃確定八米計劃道路以截角方式行之，此種不利益不應由伊承擔云云置辯。惟查移轉登記於上訴人所有之重測前山子頂段二七九─六四四地號土地之左上角，依七十五年十二月五日發布實施之都市計劃書即足確定為附件右圖所示之形狀，而被上訴人於簽立協議書時尚提出該圖，均足見當時於客觀上被上訴人應得以確知上情，絕非如被上訴人所述於分割後始確定之情；至於被上訴人提出之地籍圖（原審卷第一四三頁），無法看出乙○○○分割取得之土地其內包括計劃道路，自難認為乙○○○於事後改同意分割取得之土地包含計劃道路在內，仍應依雙方當事人簽立協議書時之真意，不論八米計劃道路以直線抑有截角方式行之，乙○○○應分割取得實足之三五三平方公尺，已如上述，故被上訴人所辯，殊非可採。
六、就上訴人主張：兩造於辦理分割移轉登記後，被上訴人並未點交移轉登記於上訴人名下之土地予上訴人一節；被上訴人不爭執未實際點交之情，惟辯稱：乙○○○原即為共有人，本即占有使用土地，伊自無點交土地之義務，且伊於八十四年二月十四日已寄發存證信函予乙○○○云云，並提出存證信函一份為憑（原審卷第七十頁）。按各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第八百二十五條規定甚明；又所謂出賣人之擔保責任，即係指應移轉財產權（交付）予買受人，及使買受人取得所有權而言。查合夥人乙○○○、許木文、廖運亮將重測前山子頂段二七九─六二五地號土地全部，經協議後於七十四年間登記於被上訴人名下，被上訴人依八十二年十月二十七日協議書約定，同意分割三五三平方公尺予乙○○○（指定過戶於上訴人名義），依前開規定，被上訴人依協議書約定，負有將乙○○○分割取得之土地所有權移轉登記於指定之上訴人名義，及交付乙○○○分割取得之土地予指定之上訴人之義務甚明，尚不得以乙○○○係共有人為由減免交付之義務。另觀被上訴人提出之存證信函，係由上訴人之父鄧安賢所寄發，而非上訴人所寄發，且函內僅記載：「請台端於函到七日內前來結帳領回土地權利書狀」等語，亦無從認為係踐行交付分割土地之情，是被上訴人所辯各節，亦非可採。故上訴人基於協議書（利益第三人契約）之約定，直接請求被上訴人點交分割取得之土地，洵屬有據。
七、末按物之出賣人所負之物瑕疵擔保責任，依民法第三百五十四條之規定，係以標的物交付於買受人為判斷時點，是故於土地買賣中，買賣標的物之土地面積若因實施地籍重測而致數量減少，核其性質，屬於存在於土地上之物之瑕疵，自仍應以出賣人已否交付予買受人，作為何人應承擔危險之基準。查本件被上訴人依協議書約定，雖於八十四年一月七日將重測前山子頂段二七九─六四四地號土地已辦妥移轉登記於乙○○○指定之上訴人名義，惟迄今尚未將交付予上訴人，已如前述，而此地號土地於八十八年間因辦理地籍重測，將致面積減少為三四七．三三平方公尺，亦據證人即桃園縣平鎮地政事務所人員翁祥彌於原審證述明確（原審卷第二六六頁），則依前開說明，就登記於上訴人名義之重測前山子頂段二七九─六四四地號（重測後為湧安段一一九七地號）上，於被上訴人未交付予上訴人前，因辦理地籍重測所致面積減少之危險，仍應由被上訴人承擔；易言之，依乙○○○與被上訴人之協議書約定，上訴人受移轉登記取得實足面積三五三平方公尺之土地，不因地籍重測而致面積有任何減少，故上訴人請求被上訴人將重測後一一九七地號如附圖綠色斜線部分面積三五三平方公尺之土地點交予伊，為有理由。
八、綜上所述，上訴人於本審中為訴之變更，改請求：㈠確認兩造分別所有之重測後桃園縣平鎮市○○段一一九七、一一九八地號之界址如附圖ＡＢ線所示；㈡被上訴人應將上開湧安段一一九七地號如附圖綠色斜線部分面積三五三平方公尺之土地點交予伊，均為有理由，應予准許。上訴人於本審既已撤回原審所為請求，本院自毋庸再予審究，而僅就上訴人變更後之新訴予以判決如主文第一、二項所示。
九、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結：本件上訴人之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日
民事第四庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官被上訴人得於二十日內上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十二 日~B 書記官 張淑芳