臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六五七號
上 訴 人 隆昌建設股份有限公司法定代理人 莊隆慶上 訴 人 甲○○
沈慧誠被 上訴人 乙○○右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二四一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔五十分之四十九，上訴人隆昌建設股份有限公司負擔五十分之一。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行暨訴訟費用部分廢棄。
(二)、右廢棄部分請駁回被上訴人在第一審之訴。
(三)、右廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、兩造所訂違約金係屬懲罰性質，並非損害賠償額預定性，原判決認係賠償總額性違約金，顯有違誤。
(二)、兩造合約所定滯付金為遲延利息兼違約罰性質：
(１)、依房屋買賣契約第四條約定：「甲方（即被上訴人）應繳納之房屋價款同意按
照付款專項繳付乙方（即上訴人隆昌公司）繳款日期由乙方通知，甲方接到通知七日內自行向乙方指定之銀行繳納或匯款於乙方指定銀行帳號內，不得藉故拖延。㈠甲方按照付款專項約定應繳付之銀行貸款如委託乙方向金融機構代辦貸款以資抵繳者，應於接獲乙方通知時限內前來工地另書立代辦貸款委託書交付乙方，甲方並同意按照金融機構之規定及乙方之通知辦妥一切手續。㈡若因政令變更及金融機構改變貸款政策或其他原因或甲方辦理貸款條件不合或甲方拒辦或未依乙方通知時限辦理貸款手續致不能獲貸放金額少於應繳價款時，甲方同意在接獲乙方通知七日內以現金一次付清」；第五條約定：「甲方若不按時繳付各期房屋價款時，應自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方繳清‧‧‧‧」；第二十五條約定：「甲方通訊地址以本契約所載者為準，如有變更，甲方應即時以書面通知乙方更正，否則因此而致誤事時統由甲方自行負責。如因拒收或無法送達者，以第一次投遞日期為送達日期」。土地買賣契約第三條、第四條、第十條亦有同一約定。上開滯付金兼具遲延利息及違約罰之性質。按日加計千分之一滯付金，換算其年利率為百分之三六‧五，如認過高，參酌民法第二百零五條有關最高利率之限制，上訴人仍得請求以年利率百分之二十計算之滯付金即每日千分之○‧五五（20%÷365）。乃原判決竟以法定利率百分之五計算，顯非適法。
(２)、上訴人於八十六年九月二十四日，以蘆州郵局第一三一八號存證信函，通知被
上訴人繳交第九二期至九四期土地分期款計四萬二千元及辦理房屋暨土地貸款手續，嗣復於八十六年十月二十四日、八十七年一月五日，以同郵局第一四四四號及第三號存證信函通知被上訴人辦理貸款，否則應於文到七日內將擬貸金額以現金一次付清。惟被上訴人均不置理。上訴人乃於八十七年十月一日以同郵局第八八六號存證信函，通知解除契約，並沒收已繳價金。上開第一三一八號存證信函係八十六年九月二十五日第一次投遞（見被證四郵局退回信封正面郵差註記），其第八日為八十六年十月三日，算至上訴人解約之日即八十七年十月二日，期間共計三百六十五日，上訴人甲○○得請求被上訴人給付九十二期至九十四期土地分期款之滯付金為八千四百三十一元（42,000元×0.00055×365日） 。另上訴人通知被上訴人應於七日內給付擬貸金額之上開第一四四四號存證信函係於八十六年十月二十七日第一次投遞，其第八日為八十六年十一月三日，算至解約日，期間共計三三四日。被上訴人應付之房屋銀行貸款為一百六十六萬元，應付之土地銀行貸款為五百五十一萬元。則被上訴人應付房屋銀行貸款部分之滯付金為三十萬四千九百四十二元（1,660,000元×0.00055×334日） ，應付之土地銀行貸款部分之滯付金為一百零一萬二千一百八十七元（5,510,000元×0.00055×334日）。
三、上訴人因被上訴人違約須重新銷售，當然受有管銷費用之損失：現在商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用。財政部核定之同業利率標準中，亦核認房地產買賣業之費用率為百分之十，其純利係在毛利中扣減費用後所得。而本院審理八十一年上字第三六九號返還違約金事件時，曾就此向中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會函查，經該會以八十一年五月廿一日建投全聯浩字第○○二六號函稱：銷售費用，倘以包銷方式銷售，即交由代銷公司全權銷售，銷售費用約為推案總價百分之五至十，公司自售時，其銷售費用約為百分之五，有本院八十一年上字第三六九號判決、最高法院八十二年台上字第一八六六號判決可稽。是本件上訴人因被上訴人違約不買而予解除，並重行銷售，必重複支出銷售費用，始能順利推銷系爭房地，則第一次（或第二次）之行銷費用，屬上訴人因被上訴人債務不履行之損失，即使以百分之五計算系爭房地之銷售費用亦須四十六萬五千元，被上訴人自亦應補償上訴人此項管銷費用之損害。
四、綜上所述，上訴人因被上訴人違約所受之損失，顯然超過所沒收之價金，即使沒收價金超過實際損失，超過部分亦應充作懲罰違約金，則本件洵無違約金過高情事，乃原判決竟予酌減，並將酌減後之餘額判歸被上訴人，顯有違誤。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、按「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約
定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條第二項有明文，亦即違約金之條款除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償；又如約定債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，此違約金亦視為不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。本件房屋預定買賣契約書第五條及土地預定買賣契約書第四條均約定甲方（被上訴人）不按時繳付各期房屋價款時，自收到通知起第八日按日加計千分之一之滯付金，若逾期達十五日時，乙方不另行催告得逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方（上訴人）沒收作為違約金及損害賠償。上開契約中既僅約定沒收之價金作為違約金及損害賠償之用，並未特別約定其違約金之性質為懲罰性違約金，且此項違約金之產生係因不按期履行繳付各期房屋款所生之損害，依前開法條規定亦視為所生損害之賠償總額，因此，系爭契約所約定違約金之性質應屬損害賠償總額預定性之違約金甚明。至於上訴人所稱若係損害賠償總額預定性之違約金當無須將違約金與損害賠償並列云云，然此係上訴人所擬定型化契約之慣常用語，目的在於其可將所沒收之價金視為損害賠償或違約金均可，最終將債務人所繳付價金全數沒收，毫不預留退還之空間所訂定；況且既然在違約金部分已未特別約定性質為懲罰性違約金，即無從適用，殊不因有無另列損害賠償而有不同。
三、依系爭房屋及土地買賣契約書第五條、第四條之規定，被上訴人未依約按時繳付各期價款時，自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向上訴人繳清。此項滯付金性質，即是因被上訴人未按期繳款所應給付之違約金，亦即於契約中特別約定如未按時繳款所生之違約金計算方式，且就此違約金既未約定為懲罰性違約金，則亦應視為損害賠償額預定性質之違約金，原審並據以酌減，並無違誤。上訴人將不按時繳付款項所定違約金條款據指為係兼具違約罰及遲延利息，而適用年利率百分之二十計算，顯然有違定型化契約應有利於被上訴人之解釋原則，況且雙方並未明確約定遲延利息為百分之二十，上訴人片面解釋並指稱係屬遲延利息，而適用年利率為百分之二十云云，實無足採。
四、上訴人雖稱其銷售費用之損失亦屬損害云云。惟按此項銷售費用之支出乃係被告為銷售系爭房屋所支付之成本，並非因被上訴人不履行債務所致，且上訴人亦不因被上訴人未依約按期付款即當然造成上訴人應再支出重行銷售之費用。因此，銷售費用之支出與被上訴人不履行債務間並無因果關係，上訴人仍遽而提起上訴，並無理由。
理 由
一、上訴人抗辯被上訴人就同一事件之前業已起訴，並遭敗訴判決確定，被上訴人重行起訴，自屬違反一事不再理云云。惟同一事件，係指當事人、訴訟標的及訴之聲明均為同一而言，訴訟標的係指當事人以訴及反訴所主張或否認之請求或其他法律關係，要求法院加以判決者而言。故訴訟標的，為請求之權利或法律關係。
被上訴人要求法院判決者，為如何之法律上法律關係，應於可與他法律關係區別之程度與原因事實相結合，在訴狀上表明之，是民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款規定起訴狀應記載訴訟標的及原因事實。被上訴人前係以上訴人未於約定期限內完工，乃於八十五年六月七日解除系爭土地及房屋預定買賣契約，依民法第二百五十九條訴請上訴人返還已付價金，業據調取原審八十八年度訴字第五四九號民事卷宗核閱無訛，被上訴人於本件係以伊未依約繳納價款，上訴人於八十七年十月二日解除系爭土地及房屋預定買賣契約為由，訴請上訴人返還已付價金，被上訴人所依據者雖均為民法第二百五十九條，然原因事實並不相同，此非屬同一訴訟標的，自非屬同一事件，並無既判力效力所及之問題，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張伊於七十九年九月十六日向上訴人甲○○購買坐落於台北縣汐止市○○段一-四、一-五、三、四八七－四地號土地應有部分，向上訴人隆昌公司購買其上建物山城之戀花園大廈第Ｄ３棟十三樓房屋乙戶、面積四十七、三二坪、地下室Ａ區第二層編號第二十號汽車停車位，土地應有部分價款為七百五十三萬元，房屋部分價款一百七十七萬元，伊迄至八十五年五月二十日已繳納房屋價款十一萬元，土地價款二百零一萬八千元，復於八十四年十二月二日繳納代辦登記費二萬七千二百七十六元予上訴人隆昌公司。上訴人於八十七年十月一日以伊未依約繳納分期付款為由，以蘆洲郵局第八八六號存證信函解除系爭土地及房屋預定買賣契約，並將被上訴人所繳全部價款沒收作為違約金。然沒收金額與上訴人所受損害顯不相當。又上訴人依系爭土地預定買賣契約第十一條、房屋預定買賣契約第二十六條約定，應就其分別對被上訴人依契約應負之責任負連帶責任。爰依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，訴請上訴人連帶返還已付價款一百七十七萬二千七百二十四元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。又伊所繳之代辦登記費用二萬七千六百七十六元，上訴人既已解除系爭不動產買賣契約，自不可能辦理移轉系爭不動產所有權之手續，爰依民法一百七十九條規定訴請上訴人連帶清償被上訴人二萬七千二百七十六元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。（原審判命上訴人甲○○應返還被上訴人三十一萬八千元，上訴人隆昌公司應返還被上訴人二萬七千二百七十六元及法定遲延利息，駁回其餘之請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服，此部分已告確定）
三、上訴人則以被上訴人所繳價金，就土地價款部分計一百九十七萬八千元，被上訴人主張已繳二百零一萬八千元，應屬誤載。系爭土地及房屋預定買賣契約，因被上訴人違約，伊乃解除該買賣契約並得依房屋預定買賣契約第五條、土地預定買賣契約第四條約定，將被上訴人已繳之土地及房屋價金全部沒收作為違約金。伊就系爭不動產買賣，依財政部核定七十九年度房地產買賣業之利潤表，可得之純利率為百分之十八，依此計算，伊出售系爭不動產可得之純利潤計一百六十七萬四千元，被上訴人應賠償伊因此所失之利益。又伊重行銷售系爭不動產，必須支出百分之五銷售費用計四十六萬五千元，就此部分，被上訴人亦應賠償。再依系爭房屋預定買賣契約第五條約定，被上訴人若未按期繳付各期房屋價款時，應於收到通知之日起第八日按日加計千分之一滯付金，另系爭土地預定買賣契約第十條亦有相同約定，伊先後於八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日、八十七年一月五日寄發存證信函通知被上訴人繳納第九十二期至第九十四期土地分期價款計四萬二千元及辦理系爭房屋暨土地貸款手續，是被上訴人應於八十六年十月三日辦理房屋及土地貸款手續，銀行辦理抵押貸款之日期約需一個月，則被上訴人自八十六年十一月二日起即應給付滯付金，算至上訴人八十七年十月二日解除系爭土地及房屋預定契約，被上訴人應給付滯付金之日數應以三百三十五日計算，被上訴人應付房屋部分之貸款為一百六十六萬元，土地部分貸款及期款計五百五十五萬二千元，上訴人應付系爭房屋部分之滯納金計五十五萬六千一百元，應付系爭土地部分之滯納金計一百八十五萬九千九百二十元，是上訴人以被上訴人已繳之土地及房屋價款作為違約金全數沒收，並無過高情事等語資為抗辯。
四、被上訴人主張其於七十九年九月十六日向上訴人甲○○購買坐落於台北縣汐止市○○段一-四、一-五、三、四八七－四地號土地應有部分，及向上訴人隆昌公司購買山城之戀花園大廈第Ｄ三棟十三樓房屋乙戶、面積四十七、三二坪、地下室Ａ區第二層編號第二十號汽車停車位，土地應有部分價款計七百五十三萬元，房屋部分價款一百七十七萬元，被上訴人迄至八十五年五月二十日已繳納房屋價款十一萬元，復於八十四年十二月二日繳納代辦登記費二萬七千二百七十六元予上訴人隆昌公司。上訴人於八十七年十月一日以被上訴人未依約繳款為由，以蘆洲郵局第八八六號存證信函解除系爭土地及房屋買賣契約。被上訴人未依約繳納分期付款價金，上訴人於八十七年十月一日解除系爭土地及房屋預定買賣契約，被上訴人於八十七年十月二日收受該解約函，則系爭土地及房屋預定買賣契約於該日已經解除溯及既往消滅之事實，業據被上訴人提出土地預定買賣契約書（含付款專項）乙份、房屋預定買賣契約書（含付款專項）乙份、通收款憑條副根四十張為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。系爭土地及房屋預定買賣契約既因上訴人以被上訴人未依約繳納價金行使解除權而溯及既往消滅，被上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，自得訴請上訴人返還已付價金。上訴人抗辯被上訴人僅繳納予上訴人甲○○土地價金二百零八萬八千元，且依系爭房屋預定買賣契約第五條及土地預定買賣契約第四條約定，如因可歸責於被上訴人之事由而解除系爭土地及房屋預定買賣契約，上訴人得沒收被上訴人已繳納之全部價金，被上訴人則主張上訴人以被上訴人所繳之全部價金作為違約金，有過高情事，是本件應予審究者為被上訴人繳納之土地價款若干；上訴人沒收被上訴人所繳之全部價金作為違約金是否過高情事。
五、經查：
(一)、被上訴人主張其已給付上訴人甲○○土地買賣價金二百零一萬八千元，業據被
上訴人提出土地預定買賣契約書後附之土地專項明細表乙份及通收款憑條副根四十張為證，依該土地專項明細表所載，被上訴人已繳納定金十一萬元，簽約金三十五萬元，依被上訴人提出四十紙之通收款憑條副根，其上匯款金額共計一百五十五萬八千元，合計被上訴人已付之土地價款計二百零一萬八千元。上訴人抗辯被上訴人計算錯誤，僅繳納一百九十七萬八千元云云，尚不足採。
(二)、據被上訴人與上訴人隆昌公司簽定之房屋預定買賣契約書第五條約定：「甲方
（被上訴人）若不按時繳付各期房屋價款時，自收到通知日起第八日起按日加計千分之一滯納金，於繳付該期款同時向乙方繳清，否則逾期達十五日，乙方（上訴人隆昌公司）不另行催告逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償。」另被上訴人與上訴人甲○○簽立之土地預定買賣契約書第三條約定：「甲方若不按時繳納各期土地價款時，自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方繳清，若逾期達十五日時，乙方（上訴人甲○○）不另行催告得逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償。」此有被上訴人提出之房屋及土地預定買賣契約書各乙份附卷可按。依民法第二百五十條第二項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，系爭房屋及土地買賣預定契約之上開違約金約定，僅約定沒收之價金，作為違約金及損害賠償總額，並未特別約定其性質為懲罰性違約金，則系爭約定違約金之性質係屬損害賠償額預定性違約金，上訴人抗辯兩造所訂違約金係屬懲罰性質，並非損害賠償額預定性違約金等語，尚非可採。
(三)、被上訴人即債務人未依約繳納分期付款買賣價金，債權人即上訴人本得不待舉
證證明其所受損害額之多寡，即可依系爭土地及房屋買賣契約上開違約金約定，將被上訴人所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得酌減至相當之數額。(最高法院七十四年台上字第四二四號民事判決參照) 。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金 (最高法院五十年台抗字第五五號判例參照) 。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準 (最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例參照) 。查上訴人沒收被上訴人已繳之上開買賣價金作為違約金，此非被上訴人依自由意思所為之任意給付，而被上訴人之繳款係配合工期陸續繳納，則依系爭土地及房屋預定買賣契約之上開違約金約定，勢必造成履行契約之程度愈高、時間愈久，繳納之價金愈多，被沒收充當違約金之金額亦愈多，此與約定違約金旨在確保債務履行之本質不符，亦會產生不合理之情況。故本件上訴人沒收之違約金，自有依上述之標準，以為酌定之必要，爰析述如下：
１、上訴人所失利益部分：
（１）營業利潤損失部分：按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，自可以之為依通常情形，營業人可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當 (最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨參照)。上訴人亦提出財政部核定七十九年度房地產買賣業利潤表，抗辯因被上訴人違約致上訴人未能獲得依已定之計畫、設備可得預期百分之十八之所失利益等語。是本院自得以該利潤標準作為認定上訴人隆昌公司所得受利益之標準。上訴人甲○○雖非屬不動產投資興建業者，然其與上訴人隆昌公司共同銷售系爭土地，應可比照上訴人隆昌公司之營業利潤計算損失。依營利事業所得稅查核準則第二十四條之二規定：「營利事業出售不動產，其所得歸屬年度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，已實際交付者，應以實際交付日期為準，兩者皆無從查考時，稽徵機關應依其買賣契約或查得資料認定之。」系爭不動產尚未移轉所有權，亦未辦理交屋手續，本院審酌系爭房屋及土地預定買賣契約係於七十九年間訂定，則上訴人因與被上訴人簽立系爭土地及房屋預定買賣契約預期可得之利益，自應於契約簽立時即已產生，自可以系爭土地及房屋預定買賣契約簽定之時即七十九年度之營業利潤標準為據計算上訴人可得獲得之利益。依卷附之「財政部營利事業各種同業，檢定利潤標準」表，房屋興建投資業之純利為百分之十八。而被上訴人購買系爭房屋之價格為一百七十七萬元，購買系爭土地應有部分之價格為七百五十三萬元，上訴人隆昌公司因被上訴人違約解除系爭房屋預定買賣契約所失營業利益計三十一萬八千六百元（0000000×18％＝318600） ，上訴人甲○○因被上訴人違約解除系爭土地預定買賣契約所失營業利益計一百三十五萬五千四百元（0000000×18%=0000000）。
（２）房屋跌價損失部分：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀民法第二百十三條明文規定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦定有明文。再按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定定之，最高法院五十五年台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照。系爭不動產並無因損害事實即被上訴人未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而上訴人出售系爭房屋所應得之利潤已計算如上述。系爭不動產之價值於兩造簽定買賣契約後市場價格縱有貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，與被上訴人之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係。況系爭不動產將來究係上訴人自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與被上訴人之債務不履行無涉。又，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。是上訴人抗辯房屋跌價之損害亦應由被上訴人負損害賠償責任者，即屬無據。
（３）被上訴人應負給付滯納金部分：上訴人抗辯因被上訴人未依約辦理貸款致上訴人受有利息損害。系爭土地預定買賣契約書第四條約定：「甲方（被上訴人）若不按時繳付各期土地價款時，自收到通知日起算第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方（上訴人甲○○）繳清，：：：。」房屋預定買賣契約第五條亦有相同約定。被上訴人未依約繳納分期付款，上訴人依系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條對被上訴人取得請求給付滯付金之權利，依民法第二百六十條規定，上訴人甲○○此權利不因契約解除而消滅。此約定滯付金之性質，係指因可歸責於被上訴人之事由未依約繳款應給付予上訴人之款項，其性質應屬違約金，兩造復未約定該違約金之性質係屬懲罰性違約金，參酌上開說明，該滯付金亦屬損害賠償額預定性違約金，本院可依民法第二百五十二條規定酌減。上訴人抗辯不按時繳付款項所定違約金條款係兼具違約罰及遲延利息，而適用利率百分之二十計算，顯然有違定型化契約應有利於被上訴人之解釋原則，況兩造未明確約定遲延利息為百分之二十，上訴人片面解釋並指指稱係遲延，而適用年利率為百分之二十云云，實無足採。上訴人分別於八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日及八十七年一月五日，依被上訴人於系爭房屋及土地預定買賣契約書上留存之地址以存證信函通知被上訴人繳納第九十二期至第九十四期土地分期付款計四萬二千元及於文到五日內辦理系爭房屋暨土地貸款手續，如未於期限內辦理貸款，即應一次繳納銀行貸款金額之價金，業據上訴人提出存證信函三件、郵局退回信封二件及回執卡乙件為證。上訴人八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日存證信函雖以招領逾期為由退回，然依系爭房屋預定買賣契約第二十五條、系爭土地預定買賣契約第十條約定，應以郵局投遞日為送達日期，是上訴人所寄發上開二封存證信函應以投遞日期作為送達日期。上訴人上開八十六年九月二十四日存證信函係於八十六年九月二十五日投遞，此有上訴人提出郵局退回信封正面之註記可參。依民法第二百三十三條第一項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。被上訴人依約應於八十六年九月二十五日起算八日內給付四萬二千元之土地分期價款，即被上訴人應於八十六年十月三日給付第九十二期至第九十四期價款，上訴人自八十六年十一月二日計算滯付金，上訴人甲○○於八十七年十月二日解除系爭土地預定買賣契約，滯付金應計算至上訴人解除契約之前一日即八十七年十月一日，兩造就遲延利息並未約定利率，依民法第二百零三條規定，應以週年利率百分之五計算，被上訴人未依約給付致上訴人甲○○受有利息損害一千九百二十五元 (42000×5%×11/12＝1925)。
至於上訴人抗辯被上訴人未依約至銀行辦理貸款手續，可依系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條約定請求被上訴人給付滯納金部分，系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條係約定，被上訴人應於上訴人通知繳付各期價款之日起第八日加計千分之一滯納金，然上訴人於上開八十六年八月二十四日存證信函僅係通知被上訴人至銀行辦理貸款手續，並非通知被上訴人繳納房屋價款，自無系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條之適用。又據被上訴人提出系爭土地及房屋預定買賣契約，關於被上訴人應於何時給付土地及房屋貸款，並未約定確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定，債務人即被上訴人應於催告後方負遲延責任，然依上訴人提出之上開八十六年八月二十四日存證信函，上訴人僅係催告被上訴人至銀行辦理貸款手續，並未催告被上訴人繳納貸款金額，則被上訴人就給付貸款金額部分尚不生遲延責任。上訴人於八十六年十月二十四日之存證信函方依被上訴人買賣預定契約留存地址通知被上訴人如不依約辦理貸款，應於文到七日內依系爭土地預定買賣契約第三條、房屋預定買賣契約第四條約定於文到七日內一次繳清，本次存證信函雖亦以招領逾期退回，然依系爭房屋預定買賣契約第二十五條、系爭土地預定買賣契約第十條約定，應以郵局第一次投遞日為送達日期，上訴人所寄發上開八十六年十月二十四日存證信函之投遞日期為八十六年十月二十四日，被上訴人未於七日內即八十六年十月三十日繳納房屋及土地貸款金額，上訴人自八十六年十一月二日起算滯付金，應計算至上訴人解除契約之日前一日即八十七年十月一日。被上訴人關於系爭房屋之貸款金額為一百六十六萬元，關於土地之貸款金額為五百五十一萬元，依此計算上訴人隆昌公司所受之利息損害計七萬六千零八十三元 (0000000×5%×11/12=76083.3，元以下四捨五入) 。上訴人甲○○所受之利息損害計二十五萬二千五百四十二元(0000000×5%×11/12=252541.6，元以下四捨五入）。上訴人並未再提出其依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益為何，自應僅以上開法定利率計算上訴人此部分可請領之滯付金。計上訴人甲○○因被上訴人未依約繳納第九十二期至第九十四期價金及辦理貸款手續，致受到滯付金之損害二十五萬四千四百六十七元 (000000+1925=254467)。上訴人隆昌公司所受滯付金損害計七萬六千零八十三元。
２、上訴人所受損害：上訴人公司抗辯其需重複支出銷售費用始能順利銷售系爭不動產云云，然上訴人為銷售系爭不動產而需支付之銷售費用，本即為上訴人所應負擔，被上訴人並不因其未依約支付分期付款價金即當然造成上訴人應支付第二次銷售費用，縱認上訴人因銷售系爭不動產應另支付銷售費用，然被上訴人之違約行為與上訴人另行支付銷售費用間並無因果關係。
３、從而，上訴人隆昌公司因被上訴人未依約繳納分期付款價金致上訴人隆昌公司解除系爭房屋預定契約受有營業利潤之所失損失計三十一萬八千六百元，所受滯付金損害計七萬六千零八十三元，上訴人甲○○因被上訴人未依約繳納分期付款價金致上訴人甲○○解除系爭土地分期付款價金，致受有營業利潤一百三十五萬五千四百元之損害，所受之滯付金損害計二十五萬四千四百六十七元。又汐止鎮之不動產交易價格自被上訴人於七十九年買受後因有供過於求之情事，交易價格即呈下跌之情況。爰依上開情形，審酌社會經濟情況、當事人所受損害、債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，應認上訴人隆昌公司沒收被上訴人已繳價金十一萬元作為違約損害賠償，並無過高情事。上訴人甲○○因被上訴人違約所得請求之違約賠償計一百七十萬元為適當，上訴人甲○○以被上訴人所繳價金二百零一萬八千元作為違約損害賠償，有過高之情事，被上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，仍得請求上訴人甲○○返還三十一萬八千元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
六、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文。被上訴人向上訴人買受系爭不動產，被上訴人委任上訴人隆昌公司辦理系爭不動產所有權移轉及交屋等手續，預繳登記費用二萬七千二百七十六元予上訴人隆昌公司，嗣被告隆昌公司於八十七年十月一日以被上訴人未依約繳納各期價金為由解除系爭買賣契約，並沒收被上訴人所繳之所有價款，應認上訴人隆昌公司亦終止其與被上訴人間之委任法律關係，自斯時起被上訴人與上訴人隆昌公司公司間之委任法律關係已因終止而消滅，而系爭不動產之買賣，上訴人尚未為被上訴人辦理移轉所有權及交屋手續，該費用尚未花用，此為上訴人所自承，則上訴人公司自無再保有被上訴人預繳之登記費用計二萬七千二百七十六元，此不因上訴人隆昌公司已將該款項繳納予代書而有不同，蓋代書僅為上訴人隆昌公司之債務履行輔助人，不得以上訴人隆昌公司將代辦費繳交予代書，即認該代辦費已經不存在。又依民法第一百八十二條規定，不當得利之受領人，應將其知無法律上之原因，所現存之利益，附加利息，一併償還，上訴人於八十七年十月二日終止系爭土地及預定買賣契約，自已知悉其保留被上訴人交付之代辦費用無法律上之原因，則被上訴人依民法第一百七十九條規定，訴請返還上訴人隆昌公司公司知無法律上原因所受利益二萬七千二百七十六元及自上訴人解除契約之翌日即八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。
七、被上訴人雖主張依系爭房屋預定買賣契約書第二十六條、系爭土地預定買賣契約第十一條約定訴請上訴人就其分別對被上訴人之上開債務負連帶清償之責。依系爭預定房屋買賣契約第二十六條係約定上訴人隆昌公司就上訴人甲○○依系爭土地預定買賣契約應履行之義務，上訴人隆昌公司與上訴人甲○○負連帶責任。系爭房屋預定買賣契約書第十一條約定亦有相同約定，即上訴人甲○○亦就上訴人隆昌公司依系爭房屋預定買賣契約應履行之義務負連帶責任。然本件係因被上訴人違約，上訴人乃解除系爭土地及房屋預定買賣契約，被上訴人因依民法第二百五十九條第一款、第二款請求返還已付之價金，及民法第一百七十九條規定訴請上訴人返還預付之代辦款項，此與系爭房屋預定買賣契約書第二十六條約定、系爭土地預定買賣契約書第十一條約定之情形不同，自非該條約定之連帶範圍內。
而依法律規定，上訴人二人並無應負連帶清償責任。依民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立，應以債務人明示同意或法律有規定者為限，是被上訴人訴請上訴人應負連帶賠償責任，自無理由。
八、綜上所述，被上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款規定訴請上訴人甲○○返還返還三十一萬八千元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。被上訴人依民法第一百七十九條規定訴請上訴人隆昌公司返還二萬七千二百七十六元及八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請准為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十三 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 蕭 艿 菁法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十五 日
書記官 劉 美 垣