台灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六六一號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○兼訴訟代理人 甲○○右當事人間塗銷不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十六日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五一三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡⒈確認被上訴人間就坐落台北縣新店市○○段外挖子小段第三二之０００四地號建地，面積一千七百四十八平方公尺，權利範圍一萬分之九一土地，及其上建物同段第二三二九五建號，門牌號碼台北縣新店市○○街○○巷○○號二樓，鋼筋混凝土七層樓房第二層樓面積六十一點五平方公尺，陽台面積八點二六平方公尺，雨棚面積三點六四平方公尺，共同使用部分建號第二三三二六號，面積一千五百二十七點三三平方公尺，權利範圍一萬分之九一，所為之贈與關係不存在。㈢被上訴人甲○○應將前項土地及建物所有權移轉登記塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於原審主張八十三年起，乙○○經營外滙交易投資及為結婚而訂購房屋
，而向甲○○及其父母等人借款，嗣因乙○○無力清償，而將系爭不動產以贈與方式移轉登記予甲○○，由甲○○承擔乙○○所欠對陳蔭庭、游惟如之債務及華信銀行之二百多萬元債務，並主張其為附負擔之贈與。但被上訴人等於台北地方法院八十九年度訴字第三六二一號塗銷不動產移轉登記事件之言詞辯論時，被上訴人係主張其移轉之原因為贈與，事實上係為清償債務及結算被上訴人間之借貸債務，足見其非屬贈與，本件中又主張其為附負擔之贈與，顯見其真意已非贈與之合意，而本件上訴人請求確認被上訴人等之贈與關係不存在，被上訴人既未舉證證明其等間附負擔贈與之合意，而上訴人已證明被上訴人贈與關係不存在，則上訴人之請求即有理由。
㈡本件上訴人主張被上訴人所稱之借款債務清償之結算不屬贈與，審理過程中又追
加主張通謀虛偽贈與之意思表示，均為贈與關係不存在，並已證明被上訴人間之贈與關係不存在。
㈢簽發本票交付他人，票據即已存在，若票據債務人意圖避免執票人聲請強制執行
而假藉以贈與、買賣等關係移轉財產所有權即屬脫產，並非謂限於票據債務到期或執票人取得執行名義當時，債務人有移轉財產之行為，始能認為脫產。原審未細察，僅憑本票到期日屆至之日期及上訴人取得執行名義之日期，與被上訴人等間之移轉系爭不動產之時日非屬一致，即認被上訴人乙○○無脫產行。
㈣爰依民法第二百四十二條規定代位債務人乙○○依民法第七百六十七條規定，請求塗銷被上訴人甲○○系爭所有權移轉登記。
三、證據：援用原審提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、㈠聲明：駁回上訴。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：與原審判決記載相同。
三、證據：援用原審提出之證據。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○於民國八十三年七月一日積欠上訴人新台幣（下同）一百萬元債務，經強制執行程序後，上訴人僅受償十一萬七千二百元，乙○○尚積欠上訴人八十八萬二千八百元未清償。被上訴人間為夫妻關係，並無贈與契約存在，詎為逃避上述債務，竟基於通謀虛偽意思表示，於八十五年六月二十一日以贈與為原因，將坐落台北縣新店市○○段外挖子小段第三二之０００四地號建地，面積一千七百四十八平方公尺，權利範圍一萬分之九一土地，及其上建物同段第二三二九五建號，門牌號碼台北縣新店市○○街○○巷○○號二樓，鋼筋混凝土七層樓房第二層樓面積六十一點五平方公尺，陽台面積八點二六平方公尺，雨棚面積三點六四平方公尺，共同使用部分建號第二三三二六號，面積一千五百二十七點三三平方公尺，權利範圍一萬分之九一之土地及建物（下稱系爭房地）所有權移轉登記予被上訴人甲○○。為此提起確認之訴。並依民法第二百四十二條之規定代位被上訴人乙○○行使其對被上訴人甲○○之民法第七百六十七條中段請求權。被上訴人則抗辯稱：被上訴人為夫妻關係，被上訴人乙○○為經營外匯交易投資，自八十三年起即陸續向被上訴人甲○○及訴外人即甲○○之母游惟茹、之父陳蔭庭（已於八十九年六月九日死亡）借用名義於台北銀行敦南分行開立帳戶並借用金錢。乙○○為清償積欠被上訴人甲○○、及陳蔭庭、游惟茹之債務，乃以系爭房屋贈與甲○○，但由甲○○承擔乙○○所負債務，上開贈與存有附負擔贈與契約關係，並非通謀虛偽意思表示等語。
二、上訴人主張被上訴人間就系爭房地以通謀虛偽意思表示為贈與而無效，但按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，亦有最高法院四十七年台上字第二九號判例可參。又民法第八十七條第一項前段所謂通謀虛偽意思表示無效者，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院五十一年台上字第二一五號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人就系爭房屋所為之贈與行為屬通謀虛偽意思表示而無效，自應就其上開要件事實之存在負舉證責任。
三、本件上訴人上開主張無非係以被上訴人於原審及其前另案中之主張本件系爭不動產移轉登記之原因，究係贈與或為債務清償關係，前後陳述不符，為其主要論據。但按所謂贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第四百零六條定有明文。是故，贈與因當事人意思表示之合致而成立，並同時生效，為不要式契約；又無須於契約成立時現實履行，故為諾成契約，而非要物契約。僅係依修正前民法第四百零七條規定，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記以前，其贈與不生效力。至於附有負擔之贈與，乃指以受贈人對於贈與人或第三人負有一定給付債務為附款之贈與，其本質仍屬贈與性質，僅受贈人應履行其負擔之義務而已。本件被上訴人於原審即陳稱系爭不動產由乙○○移轉名義為甲○○，其原因為由甲○○承擔所有乙○○之債務，自係主張附有負擔之贈與，前後並無矛盾之處。且查兩造對於乙○○確有積欠華信商業銀行債務乙節，並不爭執，且有被上訴人提出之抵押權塗銷同意書附卷足稽（原審卷六十三頁）。足徵被上訴人乙○○將系爭房屋以贈與為由移轉被上訴人甲○○，並由甲○○為乙○○償還貸款等情，並非子虛烏有。
四、上訴人雖以被上訴人忽而主張係結算乙○○之債務由甲○○負擔，忽而主張係附負擔贈與，因而質疑被上訴人間通謀虛偽意思表示移轉系爭不動產，但如前述，被上訴人稱附負擔贈與，本即以被上訴人甲○○負擔一定給付義務為條件之贈與契約，是被上訴人稱結算乙○○積欠華信銀行之債務，及積欠甲○○父母之債務，約定由甲○○清償，並以之為條件，將系爭不動產贈與移轉予甲○○，並無上訴人所稱之前後不符情事。另證人即被上訴人之母游惟茹於原審亦證稱，乙○○確有向其借用二十幾萬元，後來一直未清償等語（原審卷第八十一頁）。且查系爭不動產移轉予甲○○日期為八十五年六月二十一日，而甲○○亦曾於八十八年四月九日以轉帳支出清償乙○○積欠華信銀行之二百六十七萬一千三百十八元之事實，亦據其提出合作金庫活期存款存摺一本為證（原審卷第四十八頁），且核其清償日期即與華信商業銀行所出具之抵押塗銷同意書日期相符（原審卷第六十三頁），足證被上訴人主張其等間附負擔贈與契約存在，非為通虛偽意思表示，尚堪採信。而上訴人並未舉證證明被上訴人間有何通謀虛偽意思表示情事，自難採信。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人間有通謀虛偽意思表示情事，請求確認被上訴人間就系爭不動產所為之贈與關係不存在，並代位請求被上訴人甲○○將前項土地及建物所有權移轉登記予以塗銷，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日
書記官 黃 美 玉