臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第六六三號
上 訴 人 希元塑膠工業有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴 訟代理人 林憲同律師被 上 訴人 士林電機廠股份有限公司法 定代理人 許淑貞訴 訟代理人 趙培宏律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一六二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於上訴人敗訴部分（即命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）七十三萬六千八百八十八元暨其利息，與負擔訴訟費用部分）廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審將被上訴人依公平交易法（下稱公平法）請求部分，依裁定駁回，改依商標
法判命上訴人負賠償責任，顯已乖違民訴法制。蓋被上訴人在第一審所為附民請求，僅「一訴」而已，原審逕將割裂二訴，已有未合。質言之，原審依據商標法所為實體判決為「訴外裁判」，依公平法所為程序裁定駁回部分則屬正辦，茲裁定駁回部分因被上訴人未抗告而確定，實體裁判部分既經上訴，自應依法予以廢棄改判。又如被上訴人再依商標法另以「新訴」再對上訴人請求，上訴人仍得依被上訴人對陳志豐、蔡偉銓部分「和解撤回」之事況，主張依民法第二百八十六條及第二百八十八條規定之利益免責。
㈡被上訴人之本件請求，係依刑事判決所載被告六人之犯罪事實，作為請求權之基
礎。本項事實略為：「林、王（定作人）、甲○○及希元公司（製作人）與陳、蔡（銷售人）」六人，共同仿冒被上訴人之商標。調查局查扣上開六人之仿冒品，則是由希元塑膠工業有限公司（下稱希元公司）在「民國八十六年三月至九月」所製造。易言之，上開六人應就上開共同犯罪期間所「定作、製造及銷售」之「商標贗品」（查扣在案），依商標法第六十七條規定，構成相同且單一之「連帶賠償請求權」，同時構成「必要共同訴訟」。由於被上訴人在第一審（刑事庭）與共同被告陳志豐、蔡偉銓成立和解並撤回起訴，除和解已構成民法第二百七十四條之失權效果外，撤回則構成效力及於全體共同被告之效果。
㈢公平法及商標法所規定之請求權內容（賠償金額），並不相同。此時，被上訴人
僅能「選擇」起訴，而不得「競合」起訴。又法院依不告不理原則，應依訴狀記載（主張）之請求權，由法院依職權認定「訴之內容」或依職權對原告闡明之，以確定本案訴訟標的。據此而言，被上訴人之附民，顯係選擇依公平法而提起「附民訴訟」，其自始未主張商標法之請求權，於本案亦無競合請求可言。
㈣綜上，由於本案係由同一批贗品所形成的損害，被上訴人對於附民被告六人僅有
一個「單一而且同一」之請求權，附民被告六人構成一項「連帶債務」。由於被上訴人對於共同被告（連帶債務人陳志豐、蔡偉銓）之和解清償讓步而撤回起訴，上訴人已形同免除債務。又由於商標法第六十七條之規定，暨前述「單一且同一」之請求權本質，附民原告（上訴人）對於附民被告六人之請求內容（訴之聲明），本應合併寫成一個聲明而已，乃被上訴人竟割裂為兩個聲明，不符訴訟法制，況縱認割裂為兩聲明，被上訴人仍非不得執此抗辯。又被上訴人在提起附民時，既已認陳志豐、蔡偉銓所販售之贗品，超逾上訴人仿冒之數量，如今既對陳志豐、蔡偉銓二人因和解而撤回起訴，焉可對上訴人就重疊的侵權事實部分，保留請求權？被上訴人對附民被告六人主張之實體請求權應該相同，如今被上訴人既對陳志豐、蔡偉銓二人依公平法起訴並和解撤回結案，被上訴人焉可嗣後在民事庭中追加或變更改依商標法而為請求？
三、證據：除援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人於原審所提刑事附帶民事訴訟，係以複數之法律關係（公平交易法、商
標法、民法及公司法），對於上訴人、王文生及林明文，基於單一之聲明為重疊之訴之合併請求（被上訴人另以單一之聲明，重疊訴之合併請求陳志豐、蔡偉銓連帶賠償）。而原告合併提起之數訴，非許行同種訴訟程序者，法院應將各訴分別辦理，不能因此認為不合法，予以駁回，亦為最高法院三十三年上字第三一五五號判例要旨所明定。因此原審將被上訴人對於上訴人之起訴，其未經提起公訴而不得提起刑事附帶民事訴訟部分，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款以裁定駁回不合法之起訴（公平法之法律關係部分），而對起訴合法且起訴有理由（商標法、民法及公司法之法律關係）部分，作成實體判決，予以分別辦理，依法並無不合。
㈡被上訴人起訴之請求權基礎，除已遭原審裁定駁回確定之公平法部分外，尚有商
標法第六十一、六十六、六十八條，民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項，及公司法第二十三條，原審依商標法等規定為實體之裁判，並無不合，無上訴人訴外裁判之情形。
㈢本件上訴人希元公司與甲○○，雖受林明文之委託，製造仿冒被上訴人之無熔線
斷路器之零組件，但由本案查獲之仿冒品成品數量，少於希元公司及林明文其製造完成並交付之外殼與零組件組合後可得之成品數量，及上訴人製造之期間（八十六年三月至九月），與陳志豐自八十五年七月起，即已不法販售被上訴人無熔線斷路器仿冒品成品之情形（遭警查獲之販售期間自八十五年七月至八十六年十月三日止），及參酌林明文自行或委託他人將仿冒之外殼及零組件組合為成品後，出售予陳志豐、蔡偉銓及其他不特定之人，再由彼等轉售，但並無證據顯示陳志豐等人販賣之仿冒品即係以上訴人二人製作之外殼及零組件所組裝等情，可知，希元公司、甲○○與陳志豐、蔡偉銓所為侵權行為，為各自之共同侵權行為，彼此並無行為關聯共同，顯非屬民法第一百八十五條之共同侵權行為。而被上訴人於起訴時係主張王文生、林明文及上訴人應就製造仿冒被上訴人產品之不法侵權行為，負連帶損害賠償責任；至陳志豐及蔡偉銓二人，則應就其等銷售仿冒被上訴人產品之侵權行為，負連帶賠償之責，其二者間為分別之請求連帶賠償，被上訴人並未主張上訴人應與陳志豐、蔡偉銓負共同侵權行為連帶損害賠償責任。至被上訴人對於王文生、林明文及上訴人（製造仿冒品部分），與上訴人對於陳志豐、蔡偉銓（銷售仿冒品部分）得請求損害賠償之法律關係，雖屬不同之二訴，然該二訴訟為訴訟標的之權利或義務，顯係本於事實上及法律上同種類之原因，被上訴人合併提起刑事附帶民事訴訟，並無不合。乃上訴人與陳志豐、蔡偉銓間既僅屬通常（普通）共同訴訟人，依民事訴訟法第五十五條之規定，被上訴人撤回對於陳志豐、蔡偉銓之起訴，其利害不及於其通常（普通）共同訴訟人（上訴人），故被上訴人撤回對於陳志豐及蔡偉銓之起訴，與上訴人無關。縱認甲○○、陳志豐、蔡偉銓間成立民法第一百八十五條之共同侵權行為（被上訴人仍否認），甲○○與希元公司則依公司法第二十三條應連帶負賠償責任。但上訴人與陳志豐、蔡偉銓間亦屬不真正連帶債務，而非連帶債務，伊等間並無內部如何分擔、求償或代位之關係，依最高法院九十年度台抗字第二四六號裁判意旨，在法律上並無必須合一確定之必要，自無民法第二百七十四條、第二百七十六條及民事訴訟法第五十六條規定之適用。故上訴人主張，依民事訴訟法第五十六條第一項第二款之規定，其可同獲撤回起訴之效力云云，實有誤會。
㈣關於被上訴人與陳志豐、蔡偉銓達成和解部分，係就彼二人於八十五年七月至八
十六年十月三日止之不法銷售販賣（屬商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪）之侵權行為（販售予第三人之金額共為一百七十二萬四千八百四十五元，並不包含上訴人製造而向林明文請款之一百六十七萬六千四十一元在內）應負之損害賠償責任所為和解，和解之內容包括陳志豐、蔡偉銓之前開侵權行為對被上訴人所造成業務上信譽受損之損害賠償（惟皆不包含上訴人部分）。本件係上訴人於八十六年三月不法製造仿製（屬商標法第六十二條仿冒商標罪）之侵權行為（其向林明文請款之金額為一百六十七萬六千四十一元），因上訴人迄未提出任何證據證明其所製造之仿冒外殼及零組件組裝後，係交由陳志豐、蔡偉銓銷售。故上訴人之行為與陳志豐、蔡偉銓所犯係分屬不同條文之罪刑，而分屬個別獨立不同原因之侵權行為，被上訴人亦係分別依上訴人、陳志豐與蔡偉銓之不同侵權行為所致損害及彼等所獲利益而分別為計算並分列兩項訴之聲明之請求（請參原審刑事附帶民事起訴狀），關於被上訴人之業務上信譽所受非財產上之損害賠償額亦係分別計算請求，並未將對陳志豐、蔡偉銓及上訴人等人之不同損害賠償請求權合併計算主張，且對陳志豐、蔡偉銓和解部分僅係就其侵害部分為和解，並未包括上訴人侵害之部分，亦無免除上訴人之侵權行為損害賠償責任之意思。
㈤關於商標法第六十六條第三項所定商標專用權人因業務上信譽受侵害時之損害賠
償請求權，上訴人雖主張僅發生在銷售時，不在製造中，不可割裂為兩個請求權而分開請求。但依同法第六十六條第四項、第六十七條規定，因故意或過失販售仿冒商標之商品者，應與侵害商標專用權者，就商標專用權人依商標法第六十六條第一項所生之財產上損害，及同條第三項因業務上信譽遭侵害所生之非財產上損害，負連帶賠償責任。足見依商標法第六十六條第三項之規定，販售及製造侵害商標權商品之人，均應就商標專用權人業務上信譽所受損害負連帶賠償責任。上訴人辯稱其僅製造，對於被上訴人業務上信譽所受損害，不負賠償責任，自無足採。又商標法第六十一條與第六十六條第三項分屬財產上損害與非財產上損害之規定，則商標法第六十六條第三項之業務上信譽損害，自應依非財產上損害之相關規定及法理認定賠償金額之相當與否，而無財產上損害之計算方法之適用。㈥被上訴人所生產之各項產品中，無熔線斷路器年營業額即已高達新台幣八、九億
元之多且被上訴人公司每年每股獲利亦有一元以上（請參被上證十），而無熔線斷路器係屬製造業中之開關、插座製造業（財政部訂定之中華民國稅務行業標準分類標準代號為3190-11），其同業利潤標準毛利率為百分之二十七，此有九十年度營利事業各業同業利潤/所得額標準「大業別：C、製造業」第二十五頁所載「標準代號3190-11」「小業別開關、插座製造」「同業利潤標準毛利率27」之事實可稽（請參被上證十一），然上訴人嚴重侵害被上訴人業務上之信譽且上訴人亦自認確有侵害被上訴人商標專用權之情事。準此，參酌被上訴人所生產之無熔線斷路器之銷售量、市場占有率、年銷售金額、同業利潤標準、上訴人以不法製造仿冒品行為方式侵害被上訴人之商標專用權之時間、數量，被上訴人依法請求上訴人連帶賠償業務上信譽所受非財產上之損害賠償，自無不合。原審法院審酌被上訴人係屬知名公司、上訴人侵害之情節及被上訴人受損害之程度等一切情狀，認為上訴人應連帶賠償被上訴人業務上信譽因上訴人侵害行為而減損之損害一百萬元，已屬相當，於法並無違背。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：自民國八十五年七月起，訴外人林明文委託上訴人甲○○仿製鑄有被上訴人所取得商標專用權之「士林牌」商標圖樣之無熔線斷路器模具，並由上訴人希元公司仿製被上訴人之上開產品外殼及無熔線斷路器後，再由訴外人王文生、林明文以偽造之經濟部商品檢驗局檢驗合格標籤，張貼於其仿冒被上訴人之「士林牌」商標之無熔線斷路器上，以與被上訴人之商品混淆，且其明知該仿製品係未經被上訴人之同意所製造且未經中央標準局審查合格，不得使用正字標記，其仍於仿製品上虛偽標示正字標記，並由王文生將仿製之無熔線斷路器，販售予陳志豐等不特定之人，足以生損害於被上訴人。又王文生、林明文自八十五年七月起，委託甲○○所生產仿冒被上訴人之無熔線斷路器，依台北市調處人員在希元公司所查扣，希元公司向林明文之請款單所示，上訴人製造仿冒被上訴人之無熔線斷路器之金額為一百六十七萬六千零四十一元。而上訴人製造仿冒原告無熔線斷路器產品，在用電量負荷過大時，斷路器開關無法自動跳脫斷電，易導致電線走火，影響用電安全甚鉅，上訴人罔顧商業道德，製造、販賣仿冒品，致嚴重影響公眾之用電安全及被上訴人之信譽，被上訴人自得依公平法第三十
一、三十二條，民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項，公司法第二十三條之規定，以被上訴人所受損害額之三倍，即五百零二萬八千一百二十三元，請求上訴人連帶賠償。又因被上訴人之商標權受上訴人不法侵害，被上訴人另亦得本於商標法第六十六條第一項第二款規定（按商標法於九十二年五月二十八日，經總統華總一義字第09200095990號令修正公布全文九十四條，並自公布日起六個月後始施行），請求上訴人連帶賠償一百六十七萬六千零四十一元之損害。且因上訴人仿冒之數量龐大，時間亦非短暫，已嚴重侵害被上訴人業務上之信譽，是被上訴人並得依同法條第三項之規定，請求連帶賠償被上訴人業務上信譽所受之損害三百三十五萬二千零八十二元，亦合計為五百零二萬八千一百二十三元。並且依商標法第六十八條規定，請求上訴人應將本件臺灣高等法院八十七年度上訴字第三二八七號刑事判決刊載於中國時報台北縣、市版第十二版半版一日，其字體以能將判決之當事人欄、主文欄、事實欄、附件及附表全部刊載為限，並命上訴人連帶負擔登載新聞紙之費用，藉以公告周知被上訴人之不法行為。爰依商標法第六十一條、第六十六條、第六十八條，公平法第三十一條、第三十二條，民法第一百八十四條、公司法第二十三條規定，求為如原審訴之聲明所示之判決。（關於依公平法第三十一條、第三十二條之請求部分，原審以裁定駁回被上訴人之訴，被上訴人未提抗告，已告確定；至依商標法請求部分，原審依商標法第六十六條第一項第二款、第三項，公司法第二十三條規定，判命上訴人連帶給付被上訴人七十三萬六千八百八十八元及法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就所受敗訴部分上訴前來，被上訴人則就所受敗訴判決，未據提起上訴。）
二、上訴人則以：本件依被上訴人所主張之侵權行為事實，附帶民事訴訟共同被告六人涉嫌共同侵害被上訴人之商標專用權，是被上訴人對該六人僅有相同且單一之請求權，但被上訴人卻分別對於上訴人與原審共同被告王文生、林明文四人依據公平交易法第三十一條、第三十二條之規定請求損害賠償五百零二萬餘元，另對原審共同被告陳志豐、蔡偉銓依公平法第三十一條、第三十二條之規定請求損害賠償五百七十四萬餘元，將請求權一區分為二，且分別求償不同金額，已有未合。又附帶民事訴訟共同被告六人，就共同犯罪期間所為「定作、製造及銷售」「商標贗品」之行為，既僅構成相同且單一之「連帶賠償請求權」，同時構成「必要共同訴訟」。茲被上訴人在第一審與共同被告陳志豐、蔡偉銓成立和解並撤回起訴，除和解已構成民法第二百七十四條之失權效果外，撤回則構成效力及於全體共同被告之效果。再者，被上訴人請求之金額顯與商標法及公平交易法規定損害賠償額之計算方法不符，依商標法第六十一條規定請求損害賠償，同時應依商標法第六十六條第一項之規定所列三種計算損害方法擇一請求。更有甚者，公平交易法之適用對象應限於「事業」，對於個人則不屬於公平法之適用對象，從而，被上訴人在本件依據公平法第三十一條、第三十二條所為之法律主張及請求之金額，均有違誤等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其「士林牌」商標名稱及圖樣，業經取得商標專用權，該商標使用於被上訴人另已取得新型專利之無熔線斷路器。而被上訴人所生產之無熔線斷路器，符合規定標準並經中央標準局審查合格，准予使用正字標記，且該產品由經濟部商品檢驗局檢驗合格，領有產品安全標誌證明書，至「士林電機」乃被上訴人公司名稱且為相關大眾所共知。詎告希元公司之負責人甲○○，竟受林明文委託生產仿冒之無熔線斷路器之塑膠外殼之事實，有上開證書及扣案之仿冒士林電機ＢＨ型無熔線斷路器之塑膠外殼一千二百二十二個、鑄有士林電機商標及ＣＮＳ標誌之模具二付及仿冒之無熔線斷路器一百五十六個、照片十二張在卷可憑，經核與被上訴人公司職員沈錦榮、許銘桔、吳修昌所提出之仿冒品鑑定報告內容相符，且參諸林明文委託甲○○代為製造生產無熔線斷路器之塑膠外殼時，並未出具被上訴人公司之委託書或訂單，而生產該外殼發票之買受人欄，均依照林明文之指示開具，未曾開具被上訴人公司為買受人之發票等情，有原審法院刑事庭八十七年度訴字第一六四○號刑事案卷全卷影本在卷可佐。而甲○○並因犯有商標法第六十二條第一款之仿冒商標罪，及刑法第二百第二百二十條、第二百十條、第二百十一條之偽造準公文書、偽造準私文書罪，經本院刑事庭判處有期徒刑一年二月，最高法院法院駁回其上訴而告確定，有判決書在卷足憑（見原審卷第四八頁，最高法院判決外附），是被上訴人主張希元公司負責人甲○○侵害其商標專用權之事實，可信實在。
四、按商標專用權人，對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；有第六十二條第一款或第二款規定之情事者，視為侵害商標專用權，商標法第六十一條第一項、第二項定有明文。又按，商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：㈠依民法第二百十六條之規定㈡依侵害商標專用權者行為所得之利益㈢就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。此外，商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額，此觀商標法第六十六條第一項、第三項規定自明。復按，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條亦定有明文。本件經查：
㈠本件上訴人甲○○確有侵害被上訴人商標專用權之侵權行為，已如上述，而其為
上訴人希元公司之負責人，並為上訴人所不爭，則在公司業務執行範圍內接受林明文之訂單製造仿冒商品，則被上訴人依前揭商標法及公司法第二十三條之規定，請求上訴人連帶賠償其損害，自屬有據。
㈡被上訴人主張依商標法第六十六條第一項第二款之規定計算其損害，而上訴人為
林明文仿製系爭無熔線斷路器，所得之利益為一百六十七萬六千零四十一元，為此請求上訴人賠償該等損害。查甲○○於八十六年十月三日經法務部調查局查獲，依所扣得希元公司所出具自八十五年七月至八十六年九月向林明文之請款明細表可知，上訴人共計得向林明文請款一百六十七萬六千零四十一元，有請款明細表影本十五紙在卷可稽。但查，甲○○在法務部調查局台北市調查處供述：「我與林明文有業務往來是在八十四年九月間，當初他亦是委託我製造無熔線斷路器的外殼，但當時並未打上原告公司（按即被上訴人）之商標字樣，至八十六年三、四月間，林明文持四付ＢＨ型無熔線斷路器模具（其中二付鑄有士林電機的商標字樣）交付予我，要我製造該產品的外殼，我即陸續生產，並將產品全部交給林明文」等語，且被上訴人在原審九十年八月二十七日言詞辯論期日時對於甲○○自八十六年三月起始有侵害其商標專用權之行為亦不為爭執，此外，被上訴人又未舉證證明上訴人自八十五年七月起即有侵害被上訴人公司商標專用權之行為，是依希元公司出具予林明文之請款明細表，應僅計算上訴人自八十六年三月起至八十六年九月止為林明文仿製無熔線斷路器所得之利益。準此，被上訴人該部分之請求在一百萬零六千八百八十八元之範圍內為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
㈢再查，上訴人受林明文之委託仿製被上訴人公司所生產之無熔線斷路器外殼，足
以使該仿冒品與被上訴人公司所生產之真品相混淆，且仿冒之斷電器易導致火災，足證被上訴人之業務上信譽，確因上訴人之侵害行為而致減損，且與上訴人之侵害行為間有相當因果關係，是被上訴人另依商標法第六十六條第三項請求賠償相當之金額，亦應准許。茲審酌被上訴人係屬知名公司、上訴人侵害其信譽之情節、與被上訴人因此所受損害之程度等一切情狀，認被上訴人請求業務上信譽因上訴人侵害行為而減損之損害，以一百萬元為適當，逾此部分之請求，不應准許。從而，被上訴人計得請求上訴人連帶賠償二百萬零六千八百八十八元。
五、上訴人雖抗辯被上訴人於提起附帶民事訴訟時，僅以公平法為據，嗣於刑事庭裁定移送民事庭後，原審既已將依公平法請求之訴以裁定駁回並確定，卻另依商標法相關規定判命上訴人連帶賠償，顯已訴外裁判而與民訴法制乖違等語。經按，法院就當事人主張之事實所為法律之判斷，本不受當事人陳述之法律上意見之拘束，最高法院九十一年度台上字第二一四三號判決即採此見，可供參考。本件被上訴人在原審法院刑事庭，於八十七年十二月十六日，以上訴人、王文生、林明文、陳志豐、蔡偉銓為被告，提起附帶民事訴訟。訴之聲明第一項，求為判決上訴人與王文生、林明文應連帶給付被上訴人五百零二萬八千一百二十三元及法定遲延利息；第三項求命原審被告應連帶將原審法院八十七年度訴字第一六四○號刑事判決（自判決之當事人欄、主文欄及事實欄全部）刊載於中國時報第十二版半版一日，字體為五號（按嗣於九十年七月二十日更正為刑事訴訟最後事實審判決刊載於中國時報台北縣市版第十二版半版一日，字體以能將判決之當事人、主文、事實欄、附件及全部附表刊載為限）。訴狀事實及理由欄則主張王文生、林明文明知「士林牌」商標及圖樣為被上訴人公司擁有商標專用權，「士林電機」則為被上訴人公司名稱且為相關大眾所共知，竟基於共同侵害之意思，自八十五年七月起，由林明文委託上訴人甲○○鑄製有「士林牌」商標圖樣之無熔線斷路器模具，並由希元公司仿製被上訴人公司之上開產品外殼及無熔線斷路器後，由王文生、林明文偽造經濟部商檢局檢驗合格標籤及正字標記，張貼於偽製無熔線斷路器上，販售予陳志豐等不特定之人，而與被上訴人商品混淆，足以生損害於被上訴人公司，為此依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、商標法第六十一條第一項、第六十六條、公平法第三十一條、第三十二條規定，提起刑事附帶民事訴訟（見原審法院八十七年度附民字第六二一號卷第四頁正面。按原審法院刑事庭判決王文生無罪，林明文則呈植物人狀態予未審結，而將上訴人部分裁定移送民事庭審理。）。足認依被上訴人前揭起訴書所主張之事實，除以公平交易法第三十一條、第三十二條為請求依據外，另亦依商標法第六十一條第一項、第六十六條為請求，至所請求之損害金額，斯時雖主張依公平法第三十一條、第三十二條規定，以所受損害額一百六十七萬六千零四十一元之三倍計算，共五百零二萬八千一百二十三元（同前卷第三頁反面），其後則改依商標法之規定計算，但此僅為計算損害金額方式不同而已，難認被上訴人提起附帶民事訴訟時，未依商標法相關規定為據。而關於請求權基礎之公平法、商標法及民法侵權行為法律關係，被上訴人係併為主張而以一聲明求為同一之判決，屬競合之請求，此並經被上訴人於原審陳明在卷（見原審卷第一一○頁反面），是上訴人指稱被上訴人提起附帶民事訴訟，僅以公平法為其訴訟標的，不無誤會。而公平法與商標法等既係競合之請求，則原審將被上訴人依公平法請求部分，依裁定駁回，固無必要，然以就商標法法律關係予以審理，於法則無不合，被上訴人指稱原判決顯乖違民訴法制，並不可採。
六、按意圖欺騙他人，於同一類品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。又明知為前條商品而販賣者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，商標法第六十二條第一款、第六十三條分別定有明文。可見侵害商標專用權之行為態樣與犯罪構成要件，與販賣仿冒商品，並不相同。雖商標法第六十七條亦明定，因故意或過失而有第六十三條之行為者，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任，但關於連帶債務之債權人，依民法第二百七十三條第一項規定，尚非不得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。本件經查，依前揭刑事附帶民事訴訟起訴書所載，關於上訴人與王文生、林明文部分，被上訴人所據以請求之事實，係主張王文生、林明文竟基於共同侵害之意思，自八十五年七月起，由林明文委由甲○○鑄製有「士林牌」商標圖樣之無熔線斷路器模具，並由希元公司仿製上開產品外殼及無熔線斷路器後，由王文生、林明文偽造經濟部商檢局檢驗合格標籤及正字標記，張貼於偽製無熔線斷路器上，販售予陳志豐等不特定之人，致生損害及被上訴人。至關於陳志豐、蔡偉銓二人部分，附民起訴事實則主張陳志豐明知王文生所販賣之無熔線斷電器乃侵害被上訴人權利之仿冒品，竟予買受後，與蔡偉銓共同銷售予不特定客戶，亦生損害於被上訴人。已見被上訴人所主張之侵權事實行為，關於上訴人與王文生、林明文部分，與關於陳志豐、蔡偉銓二人侵權事實行為部分，已有區隔。再縱觀該起訴書前全文，上訴人與王文生、林明文部分，與陳志豐、蔡偉銓二人部分，除於訴之聲明第三項關於將刑事判決刊登新聞紙部分，應連帶為之外，關於請求賠償之計算基準與損害金額，均有所不同（陳志豐、蔡偉銓部分應連帶賠償五百七十四萬七千四百元及法定遲延利息），顯係侵害商標專用權之財產損害部分，被上訴人基於不同之侵權行為、時間與侵權態樣，為不同之請求，僅因關於請求刊登新聞紙部分求命上訴人、王文生、林明文、陳志豐、蔡偉銓連帶為之，始以同一書狀起訴。因此，關於上訴人之侵權行為與陳志豐、蔡偉銓二人重疊部分，被上訴人僅請求連帶債務人中之上訴人為賠償，另就陳志豐、蔡偉銓二人部分，請求全部販賣仿冒商品之損害賠償，依前開說明，並無不可。上訴人辯稱本件原審共同被告六人應就上開共同犯罪期間所「定作、製造及銷售」之「商標贗品」（經查扣在案）之行為，為一個「單一而且同一」之請求權，並依修正前商標法第六十七條規定，構成相同且單一之「連帶賠償請求權」，同時構成「必要共同訴訟」云云，顯忽略連帶債務之債權人得選擇對債務人一人、數人、或全體，為一部或全部請求之本質，自不可採。而被上訴人係分別就被上訴人與林明文等之侵權部分，與陳志豐、蔡偉銓之侵權部分，就所受財產上之損害，以一訴狀為分別為個別之請求，已如前述，亦無所稱原審被告應成立「必要共同訴訟」之情事，是縱認被上訴人嗣已撤回對陳志豐、蔡偉銓二人部分之起訴，其效力亦無及於本件上訴人可言。上訴人所辯被上訴人於訴訟中對陳志豐、蔡偉銓二人撤回起訴，撤回效力及於全體共同被告，亦不可採。
七、查希元公司負責人甲○○自八十六年三月起至同年九月間止，受林明文之委託生產仿冒之被上訴人公司無熔線斷路器之塑膠外殼，由林明文出售予陳志豐，而有侵害被上訴人公司商標專用權之事實，已如前述。而陳志豐明知林明文所販賣予伊之系爭無熔線斷路器係仿冒商品，竟自八十五年七月間起至八十六年十月三日止，予以購入後，由蔡偉銓之幫助，連續販售他人圖利，亦經原審法院刑事庭判決其二人有罪確定在卷（見原審卷第十一頁原審法院八十七年度訴字第一六四○號刑事判決書），是依商標法第六十七條規定，陳志豐、蔡偉銓應就八十六年三月起至同年九月止之期間止，甲○○、林明文之侵害被上訴人公司商標專用權所受損害，負連帶賠償之責。而希元公司依公司法第二十三條規定，自應與甲○○負連帶賠償之責。至被上訴人於此時期以外所受損害，則與上訴人無關，上訴人自不負賠償之責。
八、按因連帶債務人中之一人為清償，代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。民法第二百七十四條、第二百七十六條第一項分別定有明文。承前所述，本件上訴人應連帶賠償被上訴人之損害為二百萬零六千八百八十八元，此部分陳志豐、蔡偉銓亦應負連帶賠償之責（但與希元公司則係不真正連帶關係）。但查被上訴人已分別與陳志豐、蔡偉銓達成和解，由陳志豐賠償六十七萬元，蔡偉銓賠償原告八十七萬元，被上訴人並拋棄對陳志豐、蔡偉銓其餘部分之請求，惟並無消滅全部債務之表示，有和解書影本二紙在卷可憑（見原審卷第四二、四三頁），並為兩造所不爭執，是前揭連帶債務，因陳志豐、蔡偉銓二人因和解而應允給付之金額已超過伊等應分擔額，故並無甲○○於應分擔額內經免除之問題，故本件甲○○與陳志豐、蔡偉銓應連帶賠償之二百萬六千八百八十八元，扣除前揭陳志豐、蔡偉銓所為清償之一百二十七萬元後，甲○○尚應賠償被上訴人七十三萬六千八百八十八元。而甲○○為希元公司負責人，因執行職務不法侵害被上訴人，希元公司就被上訴人所受損害，依公司法第二十三條規定，應負連帶賠償之責。
九、綜上所述，原審判命上訴人連帶給付被上訴人七十三萬六千八百八十八元，及自起訴狀送達翌日即八十八年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而本件事證已臻明確，兩造提出之其餘攻擊防禦方法暨主張及舉證，要與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十四 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
書記官 鄭 兆 璋