臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第七０三號
上 訴 人 大綱企業有限公司法定代理人 葉永田訴訟代理人 張泰昌律師複 代 理人 孫立虹律師被 上 訴人 台北市忠誠國民住宅社區甲區管理委員會法定代理人 蘇演騰訴訟代理人 歐斐文律師當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十二日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一二五五號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾萬伍仟陸佰元，及自民國八十九年五月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之追加非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。
上訴人起訴主張工程已驗收完工，被上訴人應給付工程尾款及返還履約保證金。於本院審理中復以保固期限已屆滿，追加請求被上訴人返還保固款新台幣（下同）十萬九千元本息，因與原訴訟均係本於同一工程承攬契約所生之不同返還請求權，二者訴訟資料及事實有共同及關聯性，原訴之訴訟資料於追加之訴中可得援用，被上訴人之防禦權未造成損害，其請求之基礎事實核屬同一，揆諸首揭規定，此項追加之訴毋庸被上訴人同意，應予准許，合先敘明。又被上訴人原名為「台北市忠誠國宅甲區住戶互助委員會」，民國八十八年十月間為因應內政部「國民社區管理維護辦法」之修正，將住戶互助委員會名稱變更為管理委員會，即變更為「台北市忠誠國民住宅社區甲區管理委員會」，此僅係名稱變更，實質會務運作並未改變，有台北市政府國民住宅處九十二年一月二十七日北市宅管字第○九二三○二七四六號函檢附台北市政府國民住宅處住管中心八十八年十月十八日北市宅管字第八八二三四九三一○○號函及國民住宅社區管理維護辦法在卷可憑（見本院一卷一六六─一七六頁），亦併予敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十八年四月二十八日簽訂台北市忠誠國宅社區甲區互委會屋頂修漏工程合約（下稱系爭合約），由上訴人承攬台北市○○路○○○巷一─二三號（下稱系爭建物）之屋頂修漏工程（下稱系爭屋頂修漏工程），約定總價為新台幣（下同）二百十八萬元，待工程全部完成，驗收合格後，除總價百分之五之保固款外，一次付清。系爭工程已於八十八年九月十三日完工，同年十一月七日驗收通過，被上訴人自應給付工程款二百十八萬元及返還履約保證金二十萬元。惟被上訴人僅給付工程款一百二十八萬三千九百元，尚餘八十九萬六千一百元未給付，履約保證金扣除保固款十萬九千元，尚有九萬一千元未返還，合計九十八萬七千一百元，爰依承攬契約之法律關係，求為命被上訴人給付九十八萬七千一百元及加計遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，聲明上訴。並於本院審理時，追加請求返還保固款十萬九千元本息）。上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人九十八萬七千一百元，及自八十九年五月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人十萬九千元，及自九十年十二月五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭屋頂修漏工程因施作品質不良，於八十八年九月十九日初驗不通過，雖經上訴人改善，惟於同年十月三日複驗仍無法合格，至同年十二月五日複驗合格，已逾期六十三日，依系爭合約第十一、十二條約定，上訴人應給付六十八萬六千七百元之逾期罰款；復依民法第五百零二條及第二百三十一條之規定，亦應減少報酬並賠償被上訴人因遲延所受之損失；又上訴人就系爭屋頂修漏工程施作錯誤，排水口與洩水溝溝面未留有五公分以上之空隙、落水頭不能轉動、洩水溝溝面龜裂、溝面未敷水泥、隔熱磚脫落、施工水泥、ＰＵ等材料堵塞排水管、社區住戶屋頂漏水、滲水等瑕疵，經催告上訴人修補，竟遭拒絕，上訴人應依民法第四百九十三條規定償還必要修補費用，及依第四百九十五條不完全給付之規定，賠償被上訴人因系爭工程瑕疵所受之損害，計系爭屋頂修漏工程之修補費用為三百六十三萬四千二百四十元，排水管阻塞之修復費用為一百四十七萬六千二百二十元，並以上開請求與上訴人請求之工程款債權主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查，兩造於八十八年四月二十八日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭屋頂修漏工程，工程總價為二百十八萬元，上訴人並於投標時繳納二十萬元之押標金，於簽約時抵充履約保證金。被上訴人於八十九年一月四日給付部分工程款一百二十八萬三千九百元等情，為兩造所不爭執（見本院一卷五四頁），並有台北市忠誠國宅社區甲區互委會屋頂修漏工程合約、台北市忠誠甲區國宅社區住戶互助委員會招標公告、開標紀錄表影本附卷可稽（見原審卷一一—一七頁），堪信為真實。
五、本件茲應審究者為：㈠系爭屋頂修漏工程是否已驗收合格？㈡上訴人得否請求被上訴人給付工程款，返還履約保證金及保固款？㈢被上訴人有無債權可主張抵銷？㈠系爭屋頂修漏工程是否已驗收合格？⑴系爭屋頂修漏工程於八十八年九月十三日完工，同年月十九日進行初驗，驗收結
果為：「驗收不通過。訂於十個工作天之後再複驗」，同年月二十七日上訴人再函請被上訴人派員複驗，並於同年十月三日進行複驗，複驗結果仍不通過。同年十一月一日上訴人聲請台北市士林區調解委員會調解，於同年十一月七日達成協議，協議內容為：「民國八十八年十一月四日下午三點半，台北市忠誠國民住宅社區甲區住戶互助委員會（以下簡稱本會，即被上訴人）蘇演騰主委與大綱企業有限公司（以下簡稱大綱，即上訴人）負責人葉永田，在台北市士林區調解委員會，針對雙方爭議之排水管問題，雙方互有共識，達成協議如下：壹、大綱願依本會所提供有關（天井排水問題）配管草圖鑽孔位置，將新接之排水明管，直接接往地下室的污水管，一旦施作之後，本會及住戶不得再有任何異議。貳、大綱願將新通報尚未疏通的住戶排水管阻塞問題解決，由本會提供資料，並協調住戶配合辦理。參、大綱願開立新台幣二十萬元支票做為前二項履行之保證金（附切結書），自本會通知日起算七日內，若大綱未履行協議內容，本會即知會大綱兌現支票，自行雇工解決問題（若支票無法兌現，本會逕行自工程款扣除）。肆、本會為體恤大綱，自開工至今，已經六個月，工程款分文未領，資金周轉困難，且本會亦須向國宅處請領配合款，曠日耗時：因大綱屋頂驗收缺失已改善完成，本會同意大綱所承包之屋頂修漏工程，驗收通過，即日辦理工程之結案、請款事宜，本會不得藉故拖延，以利大綱儘速領取工程款」等情，有兩造不爭執真正之正驗驗收紀錄、聲請調解書、上訴人八十八年九月二十七日大綱字第八八○九○三號函影本、被上訴人八十八年十月四日忠誠甲騰字第八八○一五號函、協議書、排水管修理保證支票收據影本在卷可據（見原審卷一九、二二、四九—五一、七八頁），依八十八年十一月七日簽訂之協議書第肆項所示，已明確載明系爭屋頂修漏工程已驗收通過。而該協議書係由有權代表被上訴人之主任委員蘇演騰與上訴人所簽訂，並蓋有被上訴人之印章，且蘇演騰亦到庭陳稱「寫協議書時，屋頂修繕工程已驗收通過」（見本院一卷二三七、二三八頁，本院二卷二○四頁），嗣被上訴人之主任委員蘇演騰於管理委員會會議時，曾提出該協議書，系爭屋頂修漏工程之驗收人員賴贊文、李永裕未提出異議，亦據其二人到庭證述在卷（見本院二卷三八、三九、四一頁），則上訴人主張系爭屋頂修漏工程於八十八年十一月七日驗收完成，應堪採信。至兩造於八十八年十二月五日所為驗收通過之驗收紀錄，係事後補驗收手續之紀錄，不能因此改變系爭屋頂修漏工程於八十八年十一月七日已驗收通過之事實。
⑵證人即原被上訴人管理委員會總幹事鄭克盛、監驗人賴贊文、會驗人員李永裕、
唐秀亭雖均到庭證稱：系爭屋頂修漏工程未驗收通過，八十八年十二月五日複驗紀錄上之簽名係簽到之意云云。但查，八十八年十二月五日之複驗紀錄，驗收結果為：「驗收通過」等情，有複驗驗收紀錄在卷可憑（見原審卷二一頁），嗣被上訴人並於八十九年三月十六日以忠誠甲字第八九○○七號函稱系爭屋頂修漏工程已驗收通過，有該函在卷可憑（見原審卷六六頁），復於本件審理中自承系爭屋頂修漏工程已驗收通過（見本院一卷五五、六六頁，本院二卷五○頁）。又工程款於驗收合格後一次付清，系爭契約第五條定有明文，本件被上訴人於經主任委員、財務、監察委員等管理委員會開會通過後，於八十九年一月四日給付部分工程款一百二十八萬三千九百元（尾款部分係由國宅處補助），亦經證人即委員賴贊文及財務委員唐秀亭證述在卷（見本院二卷三八、四二頁），而主任委員、財務及監察委員均係系爭屋頂修漏工程之驗收人員，故系爭屋頂修漏工程如未驗收合格，何以被上訴人給付工程款一百二十八萬三千九百元予上訴人，是證人鄭克盛、賴贊文、李永裕證稱驗收未通過，顯與複驗紀錄及被上訴人所陳不符，自不足採信。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付工程款，返還履約保證金及保固款？⑴工程款部分：
按付款方式：本工程全部完成，驗收合格一次付清工程款（保固款除外），保固款總價5%於驗收合格日算起二年後若無問題，即可無息發還，系爭合約第五條定有明文。查，系爭工程款二百一十八萬元，被上訴人已給付工程款一百二十八萬三千九百元，於扣除保固款十萬九千元（即總工程款之百分之五，0000000×5%=109000）後，尚有工程款七十八萬七千一百元未為給付，而系爭屋頂修漏工程已全部驗收合格，業如前述，則上訴人依系爭合約第五條約定，請求被上訴人給付扣除保固款後之工程款七十八萬七千一百元，即屬有據，應予准許。
⑵履約保證金部分：
又系爭合約第六條約定：「押標金處理：⑴得標廠商之押標金於訂約時抵充履約保證金，乙方（即上訴人）如中途退約時，甲方（即被上訴人）得沒收履約保證金。⑵俟全部工程完工驗收合格，乙方繳存保固切結、工程保證及責任保證書後，履約金無息發還」，是上訴人於驗收合格後，尚應繳存保固切結、工程保證及責任保證書後，履約保證金始可發還，惟上訴人並未依約繳存，自無請求返還履約保證金之權，則上訴人依系爭合約第六條約定，請求返還履約保證金二十萬元，於法不合，不應准許。
⑶保固款部分：
按「保固款總價5%於驗收合格日算起二年後若無問題，即可無息發還；又①本工程自驗收合格之日起，負責保固二年，保固期限內如非天災、人為因素損壞，乙方（即上訴人）接獲通知後五日內無償修復或更新新品。②保固期間應以公司具名交保固切結書。③本工程在保固期間，乙方應確按保固切結辦理」，系爭契約第五條第二項、笫十三條分別定有明文（見原審卷一一、一二頁）。查，系爭工程屋頂修漏工程驗收合格後，屋頂層地坪隔熱磚有擁擠、拱起、開裂、漏水等重大瑕疵，業經台北市建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告在卷可參（見該鑑定報告六─八、七二─八八頁，外放），被上訴人曾分別於八十九年三月十六日、四月二十四日，以忠誠甲字第八九○○七號函、台北四二支郵局第一○四號存證信函限期請求上訴人修補（見原審卷六六─七一頁），惟上訴人仍未予以修補，揆之首揭說明，上訴人請求返還保固款，即屬於法無據，亦不應准許。
㈢被上訴人有無債權可主張抵銷？
⑴被上訴人辯稱：上訴人未於約定期限內完工，應依民法第五百零二條規定減少
報酬，及依民法第二百三十一條規定賠償因遲延所生之損害，經與上訴人之工程款債權抵銷後，已無工程款可請求云云。按承攬人完成工作遲延，定作人固得依民法第五百零二條第一項規定，請求減少報酬，及依民法第二百三十一條第一項規定，請求賠償因遲延而生之損害。惟定作人受領工作時，如不為保留，承攬人對於遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條亦定有明文。故定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及賠償請求權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任。本件上訴人固有遲延完工之事（如後述），惟被上訴人受領時，並未向上訴人主張或保留追訴上訴人遲延之責任，是被上訴人是時既未主張或保留上訴人有遲延之事，則依前揭法律規定，縱上訴人於本件工程有遲延之情形，亦因被上訴人未為保留，上訴人亦可不負責任甚明。故被上訴人上開所辯，即不足採。
⑵系爭工程瑕疵，請求瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任部分：
被上訴人又辯稱：上訴人施作系爭工程時，因施工不當，將水泥、ＰＵ等材料堵塞排水管，致屋頂漏水、滲水，上訴人應依民法第四百九十三條規定償還必要修補費用、第四百九十四條規定減少報酬、及依第四百九十五條不完全給付之規定，賠償被上訴人因系爭工程瑕疵所受之損害，計系爭屋頂修漏工程之修補費用為三百六十三萬四千二百四十元，排水管阻塞之修復費用為一百四十七萬六千二百二十元，並以上開請求與上訴人請求之工程款債權主張抵銷云云，查：
①被上訴人主張：上訴人施工時，因未作防護措施，致有水泥塊、ＰＵ材料等
雜物掉落管內，造成排水管堵塞，中庭積水，而就系爭建物一至二三號屋頂層至一樓下水道及至一樓中庭排水管改明管之修復費用為一百三十萬七千五百元乙節，業據提出上訴人於八十八年八月二十三日、十月二十五日分別出具之切結書及保固切結書在卷可按（見原審卷五二、五三頁），並經台北市建築師公會鑑定屬實，有該會九十年九月四日九十（十二）鑑字第一００三號鑑定報告書附卷可參（見該報告八頁，證物外放），堪信為真實。
②上訴人就排水管阻塞問題，於八十八年八月二十三日出具切結書，載明：「
施工期間內，因本公司不慎造成部份排水管阻塞，本公司願負責疏通外（嚴重阻塞，確實無法疏通者，則接明管），並同意保固排水管二年暢通（水管阻塞原因非本公司所造成者除外）」，有切結書附卷可稽（見原審卷五二頁），即表明負責疏通水管或以接明管之方式疏通；嗣因無法疏通，乃以接明管方式將排水管自屋頂接到天井水溝，然因自天井水溝到地下室污水管的明管尚未接，又恐已接明管部分不通，又於八十八年十月二十五日再出具切結書，載明：「保固範圍：台北市忠誠國宅甲區屋頂排水系統。保固金：
新台幣貳拾萬元整。即日起至八十八年十二月三十一日止，若無住戶反映排水管不通情事，貴會即退還保固金。在保固期間內，因本公司屋頂修漏工程施工所造成之排水管阻塞，本公司願意負責疏通或接明管。（天災或人為故意破壞除外）。若經貴會通知本公司屋頂排水管發生阻塞，於通知日起算三日內，本公司若無派員處理，本公司同意貴會兌現保固金，逕行代為雇工處理」，有保固切結書在卷可按（見原審卷五三頁）。嗣因自天井水溝到地下室污水管的明管仍未施作，兩造又於八十八年十一月四日在台北市士林區調解委員會，就排水管問題協議，並於同年月七日簽訂協議書，載明：
「壹、大綱（即上訴人）願依本會（即被上訴人）所提供有關（天井排水問題）配管草圖鑽孔位置，將新接之排水明管，直接接往地下室的污水管，一旦施作之後，本會及住戶不得再有任何異議。貳、大綱願將新通報尚未疏通的住戶排水管阻塞問題解決，由本會提供資料，並協調住戶配合辦理。參、大綱願開立新台幣二十萬元支票做為前二項履行之保證金（附切結書），自本會通知日起算七日內，若大綱未履行協議內容，本會即知會大綱兌現支票，自行雇工解決問題（若支票無法兌現，本會逕行自工程款扣除）」（見原審卷一九頁），即兩造同意由被上訴人提供配管草圖鑽孔位置予上訴人，上訴人再依該配置圖將天井水溝之水接到地下室之污水管，及至八十八年十二月三十一日止，如有住戶新通報排水管阻塞問題，上訴人應予處理，並簽發面額二十萬元之支票以為前開二項履行之保證。其後因被上訴人未提供地下室配置圖，致上訴人無法施作，兩造乃同意由上訴人給付二萬元予被上訴人自行施作，另至八十八年十二月三十一日止，亦無住戶新通報排水管阻塞問題，被上訴人即於八十九年一月將二十萬元支票返還等情，亦據被上訴人之法定代理人蘇演騰到庭陳述明確（見本院二卷二○○─二○四頁），並經證人即被上訴人原總幹事鄭克盛證述在卷（見本院二卷七頁），復有二萬元收據及二十萬元支票存根聯在卷可憑（見本院一卷三五、三四頁），且為上訴人法定代理人所不爭執（見本院二卷二○四頁）。足證協議書第壹項部分，已因上訴人提供二萬元予被上訴人施工完竣；第貳項部分，亦因無住戶反應排水管有阻塞問題，而將二十萬元保證金支票返還。故兩造就排水管阻塞問題已達成協議，被上訴人並已依協議履行完畢，被上訴人自不得再請求上訴人負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任。
③又按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於
前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四百九十三條第一項、第二項固分別定有明文。惟定作人依民法第四百九十三條規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。本件被上訴人並未就其所主張之系爭工程瑕疵部分自行修補，為被上訴人所不爭執，則被上訴人既尚未支出修補費用，揆之首揭說明，自無依民法第四百九十三條規定請求償還修補費用一百三十萬七千五百元之可言。
④綜上，被上訴人依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條
規定，請求上訴人償還必要修補費用、減少報酬、及賠償損害，並與上訴人請求之工程款債權抵銷，即不足採。
㈣逾期罰款部分：
⑴被上訴人辯稱：系爭屋頂修漏工程自八十八年十月三日複驗之日起，至八十八
年十二月五日止，逾期完工六十三日，依系爭合約第十一、十二條約定，上訴人應給付六十八萬六千七百元之逾期罰款云云。查：
①按「工程驗收：本工程一次驗收完成，複驗以一次為限，乙方（即上訴人）應
在甲方（即被上訴人）指定期限內改善完畢，否則自複驗次日起至再驗收合格日止以逾期論，依照合約第十二條規定辦理，乙方不得異議；又逾期損失：乙方倘不能照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日計罰本工程總價款千分之五罰款」，系爭合約第十一條、第十二條分別定有明文。系爭屋頂修漏工程兩造於八十八年九月十九日初驗，因驗收不通過，訂於十個工作天後，再複驗，有正驗驗收紀錄可按（見原審卷二二頁），嗣於同年十月三日複驗仍未通過，有上訴人聲請調解書及被上訴人八十八年十月四日忠誠字第八八○一五號函可憑（見原審卷四八、四九頁），至同年十一月七日始驗收通過，已如前述，則自八十八年十月三日複驗日起，至同年十一月七日驗收合格之日止，共逾期三十五日。則依前開規定，被上訴人請求上訴人給付逾期罰款於三十八萬一千五百元（0000000元×5/1000×35=381500元）範圍內亦屬有據，應予准許。
被上訴人辯稱：逾期六十三日，自不足採。
②上訴人雖辯稱：被上訴人曾同意將該逾期天數扣除，並提出被上訴人第七屆第
二次臨時會議紀錄為證。查，被上訴人八十八年八月十二日第七屆第二次臨時會議紀錄雖記載「因廠商疏通排水管所拖延的工作天數，是否由工期中扣除？決議：通過。」（見本院二卷二○頁），惟該會議作成日期係八十八年八月十二日，而系爭工程竣工日期為同年九月十三日，則作成決議時，系爭工程尚未完工，故決議中所言者係指完工期限，與系爭合約第十一條所規定自複驗次日起至再驗收合格日止以逾期論之情形不同，是上訴人上開所辯，即不足採。③上訴人又辯稱：被上訴人主張之違約金過高，應予酌減云云。按約定有違約金
者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任。本件上訴人未舉證證明約定之違約金過高，空言主張應予酌減，即不足採。
六、末按二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。查上訴人依承攬契約得請求被上訴人給付七十八萬七千一百元，而被上訴人依系爭合約第十二條規定，請求上訴人給付逾期罰款三十八萬一千五百元，已如前述，其給付種類均屬金錢給付並均屆清償期，是被上訴人主張以其對上訴人之逾期罰款與其所負之工程款債務相抵銷，自有所據，抵銷後被上訴人尚應給付上訴人工程款四十萬五千六百元。
七、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付四十萬五千六百元，及自八十九年五月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人依承攬契約追加請求被上訴人返還十萬九千元，亦屬無據，不應准許，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一法 官 蔡 芳 齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日
書記官 蔡 錦 輝