臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第七一一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國九十年九月十三日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一○○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付新台幣陸萬元之本息，及該部分假執行之宣告，與除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，補稱：㈠系爭台北市蘭州市場二○○、二○一號攤位之承租人為葉金珠、廖織二人，為一
人承租一攤位，而合併經營，該二人欲出讓攤位，授權由上訴人處理，被上訴人與其弟阮正良擬承租該攤位，由被上訴人出面處理，系爭攤位業已交付渠等二人營業。足見被上訴人並非一人承租二攤位，非以不能之給付為契約標的。
㈡葉金珠、廖織承租之系爭攤位，承租期間已滿三年，依市場管理規則，可以變更
承租人名義。惟被上訴人方面尚未繳清全部之權利金，故未變更承租人名義，無給付不能情事。
㈢被上訴人委託訴外人黃正義辦理回復系爭攤位之承租權，並處理後續事宜，而與
葉金珠、廖織簽訂和解書，足證被上訴人確係明知上訴人係代理葉金珠、廖織二人出讓二○○、二○一號攤位。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市蘭州市場管理員民國八十六年四月三十日答覆書一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：被上訴人頂讓系爭攤位時，該二攤位已打通，簽立字據後交付五萬元，上訴人交付攤位予被上訴人裝璜整理，被上訴人已向市場管理處繳納租金二個月，於八十六年四月七日再向上訴人索取租約詳看後，方知市場攤位不得私下轉租。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院檢察署八十六度偵字第一○四○○號偵查卷及台灣高等法院檢察署八十七年度議字第三六二號偵查卷宗。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊於八十六年二月二十六日與上訴人簽立字據，頂讓台北市○○街○○號蘭州市場編號二○○、二○一號攤位，約定權利金為新台幣（下同）三十萬元，頭期款五萬元，餘款按月付款一萬元。伊於簽約翌日付清五萬元，於同年三月二十七日給付分期款一萬元，合計支付六萬元。嗣後查知公有市場攤位不可私下頂讓，且一人不得承租二個攤位，違者市場管理處將終止契約，收回攤位，上訴人允諾將上開二攤位轉讓予伊，顯係給付不能，契約無效，上訴人收受之六萬元權利金自屬不當得利，上訴人應予返還；另伊為上訴人代墊該攤位應繳予市場管理處之租金、自治費及公用水電費合計一萬六千四百六十四元；又伊因誤信契約有效，而修繕裝潢攤位店面，支出二千一百十八元，應由上訴人賠償；復因頂讓攤位之糾紛，伊認上訴人涉嫌詐欺而提起告訴，經檢察官處分不起訴，上訴人竟另向原法院自訴伊涉嫌誣告，嗣經判決被上訴人無罪，上訴人又聲請假扣押，查封伊所有房地，致使伊信用、名譽受損，精神痛苦，應賠償慰撫金六十萬一千四百一十八元，因依不當得利、民法第二百四十六條第二項之規定、侵權行為之法律關係，求為命上訴人給付六十八萬元並加計自八十七年五月十五日起算之法定遲延利息之判決（超過權利金六萬元本息部分，原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
二、上訴人則以：其代理葉金珠、廖織簽訂字據，將系爭攤位頂讓予被上訴人及阮正良，並無一人承租二個攤位之情，且系爭攤位得轉租，承租人名義亦可以變更，兩造間攤位頂讓契約自屬有效。系爭攤位已交付被上訴人使用營業，因被上訴人尚未繳清權利金，依約無須辦理攤位過戶。被上訴人經營後發現無利可圖，不僅未依約定給付分期權利金，並任令停繳市場攤位租金，致遭出租人台北市政府以欠租逾二個月為由，終止租約收回攤位，兩造契約係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，被上訴人不得請求返還權利金等語，資為抗辯。
三、查上訴人與被上訴人為頂讓系爭二○○、二○一號攤位事宜，於八十六年二月二十六日簽訂字據，約定權利金三十萬元，除先付頭期款五萬元外，餘款分二十五期，每月交付一萬元。被上訴人已於訂約翌日交清頭期款五萬元、於同年三月二十七日交付分期款一萬元，合計六萬元之事實，有卷附字據一份為證（見原審卷第三十一頁前一頁、士林地方法院簡易庭八十九年度士簡字第八五九號卷第十九頁正、背面），並為兩造所不爭，堪信為真實。被上訴人主張系爭二○○、二○一號二攤位為公有市場攤位，不得私下轉租，且一戶不得承租二個攤位，上訴人將二攤位轉讓予被上訴人，有違台北市公有市場管理規則之規定，兩造間契約無效；上訴人則辯稱：系爭攤位承租人為葉金珠、廖織，其經授權代理該二人處理頂讓事宜，被上訴人係兼代理其弟阮正良，由二人各自承租二○○、二○一號攤位中之一位，共同經營，並無一戶購置兩個攤位情形。又系爭攤位得轉讓，租期將屆滿三年，亦無不能給付攤位使用權及過戶之情。且違反上開規定，僅構成市場管理處終止承租契約之事由，並非以給付不能為標的。縱認有給付不能之情，惟就被上訴人部分，亦屬給付可能，亦非全部契約無效。是本件兩造之爭點厥為系爭二○○、二○一號攤位頂讓契約當事人為何人？是否為自始客觀不能，而為無效？上訴人受領六萬元權利金，有無法律上之原因？茲詳述於後。
四、按代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），代理人雖未明示本人名義，而實際上有代理之意，且為相對人明知或可得而知者，即難謂不發生代理之效果，此即所謂之「隱名代理」。本件上訴人經葉金珠、廖織授權處理系爭二○○、二○一號攤位之承租權頂讓事宜，被上訴人雖否認上訴人有代理權限。查上開字據內雖未明示本人葉金珠、廖織之名義，惟簽訂字據時，上訴人已將葉金珠、廖織與台北市政府所訂租賃契約提示予被上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，又兩造因系爭攤位產生糾紛後，被上訴人於八十七年九月五日寄發存證信函亦係直接寄予廖織，有存證信函（見士林地方法院簡易庭八十九年度士簡字第八五九號卷第三十四頁）在卷可憑，足認被上訴人就上訴人代理葉金珠、廖織之意思，難謂不知情。次查，上訴人抗辯被上訴人與其簽立字據時，系爭二攤位已打通，被上訴人擬與其弟阮正良共同經營，由被上訴人出面訂立，而由渠等二人承租，過戶時亦以渠等名義為之事實，被上訴人並未爭執，則被上訴人亦有代理阮正良處理頂讓契約之意思，並為上訴人方面所明知。本件被上訴人對於上訴人代理葉金珠、廖織之意思既知情，上訴人就被上訴人代理阮正良之意思亦屬明知，均發生代理效果，頂讓契約直接對本人即葉金珠、廖織、阮正良發生效力。故頂讓契約之當事人為葉金珠、廖織與被上訴人、阮正良。上訴人僅為代理人，係代理葉金珠、廖織收受六萬元，尚無受有六萬元利益，被上訴人依不當得利之規定，訴請上訴人返還六萬元，尚無理由。
五、次按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。該條之給付不能，係指自始客觀不能而言。又同法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期，債務人應為之給付，依社會觀念，其給付已屬不可能者。查：
㈠按買賣以財產權之移轉為目的，包括物及權利，除其性質或依法律規定不得為交
易之標的者外，均得為買賣之標的。市場攤位使用營業權既非不得交易，自得為買賣之標的。本件兩造簽訂字據，由被上訴人交付三十萬元後，取得系爭攤位之權利，本質上係屬使用營業權之買賣，上訴人代理葉金珠、廖織與被上訴簽立系爭頂讓使用營業權之債權契約，出賣人即葉金珠、廖織負有之給付義務為將攤位交付被上訴人使用營業，及將承租權名義變更為買受人。台北市零售市場管理規則第十三條固有「公有市場攤（舖）位限一戶承租一攤位，並應自行（含家屬）經營，不得轉租、分租，非滿三年不得申請變更承租人。違反前項規定者，自事實發生之日起，應加收當月租金額十二倍之違約金，逾一個月仍未改善者，違約金按二十四倍計，並終止租約，收回攤（舖）位」之規定，惟承租人如有該情，僅構成出租人即台北市政府取得終止權。本件被上訴人代理其弟阮正良，預讓系爭二○○、二○一號攤位，共同經營，尚無一戶承租兩個攤位情形，縱認被上訴人並無代理阮正良簽訂頂讓契約，被上訴人有一戶承租二個攤位，及私下轉租之情，惟依上開規定，僅係台北市政府取得租賃契約之終止權，尚非以不能之給付為標的，不構成自始客觀不能，難謂契約無效。
㈡至於系爭契約有無給付不能，應以事實審言詞辯論終結時為準，就葉金珠、廖織
所負上開給付義務，於社會觀念上是否已處於給付不能之狀態。本件兩造簽立字據後，上訴人於八十六年二月二十七日即將攤位交付被上訴人裝璜，被上訴人並已營業一個月之久，顯然已將系爭攤位交付被上訴人管業。又依台北市市場管理處蘭州市場管理員仇繼祖證稱：市場攤位事先核准即可轉讓，一般未違規就會准，而經核准後即可過戶，葉金珠及廖織於八十六年二月二十七日未經核准將上開攤位轉讓被上訴人，台北市政府可以終止租約，但只要補繳租金即不終止租約，渠等於八十六年三月三日繳清，所以可以辦理過戶等語（見八十六年度偵字第一○四○○號偵查卷第七十九頁背面至第八十頁正面），足認台北市政府於八十六年三月三日後已不終止租約，葉金珠、廖織保有系爭攤位之使用營業權，渠等交付被上訴人之權利並無瑕疵，更無給付不能之情。
㈢再查，上訴人主張系爭二○○、二○一號攤位承租期間已滿三年，承租人名義可
以變更，已據上訴人提出台北市市場管理處北市市一字第五二八七、五二八八號函及系爭二○○、二○一號攤位公證書（見原審卷第三十一頁至三十六頁）、系爭攤位市場管理員仇繼祖八十六年四月三十日答覆書（見本院卷第二十三頁）為證。堪信上訴人所辯得辦理系爭攤位之名義變更為可採。而依字據所載，被上訴人繳清全部之權利金後，上訴人方負有辦理承租人名義變更之義務，至於被上訴人擬以其本人及弟弟名義或他人名義登記，要與上訴人無關。是葉金珠、廖織就攤位名義變更之給付義務，亦無給付不能之情。
㈣本件被上訴人於頂讓系爭攤位後，僅如期向市場管理處繳納二個月之租金，即拒
不繳納租金，台北市政府因而於八十六年十一月八日以積欠租金逾二個月為由，終止與葉金珠、廖織之租約，並收回攤位之事實，亦為兩造所不爭，並有台北市市場管理處八十七年七月四日（八七）北市市一字第八七○六五二○號函（見原審卷第二十一頁）可按。則葉金珠、廖織依系爭頂讓契約所負之給付義務嗣後陷於給付不能，惟應屬可歸責於被上訴人，被上訴人亦無契約解除權、損害賠償請求權。被上訴人於八十七年九月五日寄發存證信函予廖織，解除系爭頂讓契約，僅向契約當事人之一為解除之意思表示，非惟解除不合法，亦屬無理由。
六、綜上所述，本件與被上訴人成立頂讓契約關係者為葉金珠與廖織，上訴人係代理渠等二人收受六萬元，而系爭頂讓契約非以不能之給付為契約標的，尚非無效，葉金珠、廖織受領六萬元，並非無法律上之原因，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還六萬元及加計自八十七年五月十五日起算之法定遲延利息，並無理由。是則原審判命上訴人給付上開數額之本息並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證以臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本件判決之結果，爰不逐一詳予論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
書記官 鄭 淑 昀