臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第七二二號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月七日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第七二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣壹拾玖萬壹仟捌佰伍拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠民法第一百九十七條第二項之規定，僅於損害賠償之義務人因侵權行為而受利益
之情形，始有適用；易言之，加害人之行為須同時符合侵權行為損害賠償請求權以及不當得利返還請求權之成立要件，始有該條文之適用餘地。亦即須有侵權行為存在，且須符合以下不當得利之成立要件：⑴受有利益；⑵致他人受損害；⑶無法律上原因。
㈡上訴人並無所謂「侵占」行為，且自原審迄今，被上訴人從未提出任何證據證明
上訴人有「侵占」系爭帳戶存款之情事，亦未舉證證明上訴人受有利益，自與民法第一百九十七條第二項所定要件不符。
⒈上訴人並無被上訴人所指虛構對帳單等情。且所謂「侵占」，係指將自己保管
之他人財物易持有為所有而言。綜觀原審卷證資料，被上訴人從未提出任何證據證明上訴人曾有「將系爭帳戶之存款易為己有」之情形。原審僅憑上訴人就系爭帳戶有管領力、上訴人虛構對帳單等，推論上訴人有侵占行為，實有違誤。⒉實則，上訴人於原審曾抗辯系爭帳戶內之存款係為訴外人吳慶玲以及被上訴人
領取殆盡。就提領供被上訴人使用之金額部分，原審並未加以調查；就訴外人吳慶玲提領金額部分，原審亦未待其出庭作證以調查確認，僅以吳慶玲於刑事案件偵查以及第一審審理時曾證稱：伊有陸續存入新台幣（下同）二百萬元左右、存摺內代號一六四一以及一六四二部分均是其領走等語，再核對系爭帳戶自八十五年九月五日至同年十二月二十四日止，以代號一六四一及一六四二領款之總數合計為一百三十一萬元，即遽行推論「其（即指吳慶玲）應僅提領其自己所有之部分」，吳慶玲是否確曾存入二百萬、其所支用者是否僅有提領部分（亦即除提領部分外，吳慶玲是否曾動用系爭帳戶內之款項操作股票）等等，均有疑問。原審判決未加詳查，僅以訴外人吳慶玲於刑事案件中之證詞，遽認其所使用之款項均為其自己所有部分，並進而推論系爭帳戶之款項既非吳慶玲動用，即應屬上訴人所侵占云云，實有速斷。
⒊綜上，被上訴人從未提出任何證據證明上訴人有「侵占」系爭帳戶存款之情事
，原審僅以訴外人就間接事實所為證詞，推論上訴人有侵占之情事，亦有誤認。
㈢被上訴人於九十年十二月二十四日之答辯狀中雖主張縱然其侵權行為請求權已罹
於時效，仍得主張不當得利返還請求權云云。惟查，上訴人於上訴理由狀中所陳者，並非謂被上訴人不得主張不當得利返還請求權，而係：依據民法第一百九十七條第二項之規定所為主張，須同時符合侵權行為以及不當得利請求權要件。被上訴人就此顯有誤認。實則，自原審迄今，被上訴人從未提出任何證據證明上訴人有「侵占」系爭帳戶存款之情事，亦未舉證證明上訴人受有利益，僅以上訴人對系爭銀行帳戶有管領力、曾簽立切結書以及虛構對帳單等，即稱上訴人有侵占等情。惟查，對於系爭銀行帳戶有管領力者，非僅上訴人一人，訴外人吳慶玲亦持有提款卡而得隨時提領系爭銀行帳戶內之存款；系爭切結書則係因上訴人不諳法律，因受誤導而簽立該切結書，並非承認其有侵占被上訴人款項等情；至於被上訴人所稱「虛構之對帳單」，依上訴人記憶所及，則係因被上訴人要求上訴人就其另行購買之股票代為計算手續費等，上訴人始依其所請而書立，非如被上訴人所述係刻意虛構作為欺騙之用。
㈣原審就所謂「被上訴人侵占款項」之認定顯為推測所得，並非實在：
⒈上訴人並未於八十六年一月二十四日告知被上訴人系爭帳戶之存款應有一百五
十九萬元。綜觀原審卷證，亦無任何證據足以顯示證明系爭帳戶或被上訴人之股票「應有」一百五十九萬元。實則，被上訴人於 鈞院八十九年上易字第一五七四號刑事案件審理中，曾陳稱：「真正吳慶玲的戶頭只用到元月26日。元月26日結帳後他應還我一百五十三萬。：：：」，其前後陳述已有不一致。是以，原審在無具體證據之情況下，逕將六十六萬元以及九十三萬元相加，而認：「該一百五十九萬元應係上訴人侵占之款項」，顯有違誤。
⒉被上訴人之主張顯未將其股票交易之虧損計入，易言之，被上訴人顯認為：其
投入二百六十餘萬操作股票，嗣後提領五十三萬餘元，並受償八十六萬元，上訴人應將扣除以上二筆金額後之剩餘款項全數返還予被上訴人。是若果依被上訴人之主張，其操作股票將是「穩賺不賠」（亦即虧損部分應全數由上訴人承擔），顯不合理。
⒊原審判決所為認定，則未將被上訴人陸續提領、至少即有五十三萬餘元之金額
計入，僅以其推測所得之一百五十九萬元扣除八十六萬，而認上訴人應再給付七十三萬，亦顯有誤解。
㈤被上訴人係因股票操作虧損，而致系爭帳戶無餘額存在，原審判決認定系爭帳戶之款項係為上訴人所侵占云云，顯有誤解：
⒈被上訴人之股票操作確有虧損，業經被上訴人所自認（請參原審卷第一百九十七頁，被上訴人於刑事案件中所為陳述）。
⒉參照三陽證券公司於原審九十年十二月三日書狀所附之附表二，系爭股票帳戶
確有高達新台幣壹佰伍拾餘萬元之交易虧損（上訴人所呈附表二即係依據前開三陽證券公司就系爭股票帳戶製作之交易金額明細表加以計算）。被上訴人雖辯稱三陽證券所呈前開附表並非真正云云，惟查，系爭股票之往來交易資料，有鈞院向三陽證券函調之股票交易明細表在卷足稽；由前開交易明細表與三陽證券製作之附表二相互核對，即足證該附表二所計算之股票交易虧損金額實為真正。被上訴人空言否認，諉無足採。
⒊被上訴人雖稱使用系爭帳戶買賣股票者眾多云云。惟查，被上訴人從事股票交
易確有虧損，已為其所自承，然原審判決並未就被上訴人之虧損金額加以調查，亦未考量該項因素，即遽認被上訴人存入之股票操作本金為上訴人所侵占，顯有違誤。綜上所陳，被上訴人並未提出任何證據證明上訴人有侵占行為，亦未舉證證明系爭帳戶應有高達一百五十九萬之餘額。原審判決僅憑推測，遽認上訴人應給付被上訴人七十三萬元，實有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提請求金額對照表、系爭帳戶餘額試算表、戶籍謄本等影本乙件為證，並聲請本院向三陽證券股份有限公司民生分公司函調吳慶鈴之股票交易帳戶自八十五年十一月至八十六年三月之詳細股票交易明細表。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應
返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」今上訴人以為被上訴人投資股票為由，要求被上訴人匯款前後共計二百六十二萬四千四百九十三元至上訴人所指定之帳戶，其後上訴人不僅未依約買賣股票，更以投資股票虧損為由拒絕返還，實為無法律上之原因而受有利益，使被上訴人受有損害：
⒈被上訴人於85.11.25及85.11.28分別匯款新台幣0000000元及0000000元至上訴人指定之吳慶玲帳戶，此等事實業經原審判決確認，上訴人亦不爭執。
⒉就訴外人吳慶玲銀行帳戶內之存款，除訴外人吳慶玲本人得以金融卡提領外，
上訴人亦持有該銀行帳戶之存摺及蓋好印章之取款條，當可認其對於該銀行帳戶有管領力。然上訴人一方面既可自由提領使用，另一方面又於事發後表示係爭帳戶內之存款係為訴外人吳慶玲以及被上訴人領取殆盡，顯為推託之詞。除上訴人於86.11.29及86.12.05及86.12.09曾陸續交付被上訴人共538142元部分外，就剩餘之金額上訴人拒不返還，而該係爭帳戶亦無餘款，上訴人竟仍於
90.12.03狀內辯稱其未「侵占」該筆款項，顯不足採。⒊退步言，縱使如上訴人所言確曾為被上訴人投資股票，而投資股票因而受有虧損，上訴人仍應將扣除虧損後之餘款返還。
⑴依原審原證一被上訴人「親書」之86.1.6至86.01.24交易明細表等觀之，至
85.12.24吳慶玲之帳戶餘款只有727元，於85.12.8吳慶玲之三陽證券股戶已無交易，被上訴人仍不知情每日傻傻的委託上訴人下單買賣，於86.01.24希望上訴人將現存之股票以市價出售返還現金，以當時之股票市價計算達八百萬元左右，扣除六成融資，尚有自備款三百多萬元，乙○○表示扣除代被上訴人之墊款後只剩下壹佰伍拾玖萬元，於給付66萬元後，才簽立86.2.3之承諾書，經再三催討才給付20萬元，之後被上訴人才發現上訴人自始以詐術（或侵占）不法取得被上訴人共0000000元，然上訴人於90.12.03狀內三㈠卻表示「於原審卷證無任何證據足以顯示證明係爭帳戶或被上訴人之股票『應有』一百五十九萬」、「被上訴人之主張顯未將股票交易之虧損計入」云云，顯有不當。
⑵實則訴外人吳慶玲之戶頭早於85.12.08已無交易，於85.12.24帳戶餘款僅為
727元，而吳慶玲在三洋證券之客戶交易明細顯示85.12.16至86.03.04皆無交易，上訴人既然虛構85.12.22以後之對帳單，又自該虛構之對帳單表示被上訴人之股票餘款為一百五十九萬，就該一百五十九萬元部分為上訴人所承認且上訴人於事後還款六十六萬元外，更另書立向被上訴人借款九十三萬之承諾書，此等事實甚明，豈容上訴人否認！㈡鈞院向三陽證券股份有限公司於91.01.15所調得之吳慶玲自八十五年十一月起至八十六年三月止之股票交易明細表，並不能證明上訴人所主張之附表二為真正：
⒈系爭吳慶玲之帳戶提供給上訴人乙○○替被上訴人及吳慶玲、吳慶隆、王林寶
華、李主豪等多人下單買賣股票，此項事實，業經上訴人坦承在卷，亦經吳慶隆、王林寶華、李主豪等人於另案刑庭提出告訴在案，此有高院89.08.18八十九年上易字第一五七四號刑庭筆錄告訴人有多人可稽，乙○○於86.2.3親自在承諾書上簽名，業經高院89.9.1刑庭傳訊證人吳守信證述：「我擬好稿，請他們過目後，讓他們過目後簽名」，乙○○亦自承：「只是為了配合公司上市上櫃不要有糾紛」，但89.08.18庭卻又主張：「甲○○那張不是我簽的，吳慶隆那張是我為了要幫公司解決問題」，由上可見上訴人之主張前後矛盾不實，上訴人提供系爭吳慶玲之帳戶供被上訴人等多人下單買賣股票，但上訴人並未真正下單，致被上訴人等多人受害而提出告訴。
⒉三陽公司於原審列為被告，三陽公司為了卸責，竟提出毫無根據之附表二主張
被上訴人買賣股票虧損，顯為自欺欺人之作法，三陽公司於乙○○書立承諾書後，猶替乙○○還被上訴人20萬元，若非三陽公司應負相當責任，為何需替乙○○還20萬元？益證三陽公司於原審90.12.03狀附之附表二並非真正。
㈢至於上訴人所舉高院八十九年度上易字第一五七四號刑案89.8.4庭筆錄被上訴人
當庭所言：「（股票）無（獲利），中間有賺，總計賠」，據以主張被上訴人之股票已虧空乙節，上訴人此種斷章取義之辯詞，實不足取，查：
⒈被上訴人依上訴人指示共匯款0000000元入上訴人所指定之帳戶，上訴人表示
依被上訴人之指示下單買賣股票，於86.11.29、86.12.5及86.12.9上訴人表示被上訴人有賺，分別交付被上訴人465317元、34173元、38652元共538142 元外，至86.1.24被上訴人要求結算返還被上訴股款時，上訴人結算結果表示被上訴人0000000元之股款只剩159萬元，當時被上訴人尚不知上訴人詐騙（或侵占）被上訴人之款項，才會同意上訴人返還66萬元後，書立93萬元之承諾書。
⒉以被上訴人所投資之股票款0000000元，若扣除已取回之538142元及66萬元及
20萬元及將來得取回之73萬元（0000000減0000000），總計虧496351元，故被上訴人在刑庭答稱「總計賠」，但上訴人卻斷章取義，舉三洋證券公司虛構被上訴人已虧損殆盡之不實帳冊拒絕返還，尚有不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提刑事筆錄影本二件、存摺帳簿影本乙件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十五年十一月間，向被上訴人自稱其為原審被告三陽證券股份有限公司（未據上訴，下簡稱三陽證券公司）之營業員，投資股票利潤很高，並慫恿被上訴人委託其公司代為投資，上訴人可代為買賣股票，並稱操作融資買賣比較會賺錢，但融資買賣必須開戶數月以上，且顧及被上訴人為銀行保全人員最好不要以被上訴人名義買賣，上訴人可以提供訴外人吳慶玲之世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）帳戶（帳戶號碼00000000000）供使用，上訴人於八十五年十一月二十五日向被上訴人稱欲代為買賣日月光、聯電、統一等三種股票，惟實際應匯金額僅新台幣（下同）一百零九萬九千九百四十元，但上訴人表示應扣除其他手續費而叫被上訴人於八十五年十一月二十七日匯一百一十萬四千三百三十元至世華銀行吳慶玲之帳戶，事後被上訴人才發現上訴人當日未買入聯電，八十五年十一月二十八日被上訴人委託上訴人買入股票，但上訴人仍以上述手法叫被上訴人於八十五年十一月三十日匯入一百五十二萬零一百六十三元入吳慶玲帳戶內，上訴人顯以詐術騙取不法利益，被上訴人分別匯款壹佰壹拾萬肆仟參佰參拾元及壹佰伍拾貳萬零壹佰陸拾參元至上訴人所指定之吳慶玲帳戶，被上訴人受騙將上述金額匯入上訴人指定之帳戶後，上訴人並未依約替被上訴人買賣股票，上訴人卻擅自取用該款項仍繼續詐騙稱替被上訴人買賣股票，可見上訴人自始即以詐騙手法誘使被上訴人匯款入其指定之帳戶取得不法所有，上訴人代被上訴人每日買賣股票皆有書立每日交易明細給被上訴人，至八十六年一月二十四日被上訴人已較懂得如何買賣，而且自己帳戶已可從事融資買賣，想改以自己之戶頭來進行交易，上訴人騙被上訴人股票只剩一百五十九萬元價值，於還六十六萬元後，上訴人在三陽公司吳守信經理協調下，上訴人於八十六年二月三日簽發承諾書表示借款九十三萬元，但屆期未履行，於八十六年四月間被上訴人經查詢吳慶玲之戶頭往來，始知於八十五年十二月十八日已無交易，於八十五年十二月二十四日帳戶餘款七百二十七元，再證諸吳慶玲在三陽證券之客戶交易明細表於八十五年十二月十六日至八十六年三月四日皆無交易。吳慶玲之帳戶於八十五年十二月二十四日僅剩七百二十七元，但上訴人至八十六年一月二十四日以前仍每日書寫對帳單給被上訴人，顯然在八十五年十二月二十二日以後之對帳單均屬虛構，足證上訴人詐欺之實。其間上訴人雖藉口被上訴人買賣股票賺錢，於八十六年十一月二十九日交付被上訴人肆拾陸萬伍仟參佰壹拾柒元，於八十六年十二月五日交付參萬肆仟壹佰柒拾參元，於八十六年十二月九日交付參萬捌仟陸佰伍拾貳元，共交付伍拾參萬捌仟壹佰肆拾貳元，然此為上訴人為取得被上訴人信任之詐騙手法，被上訴人總共被騙貳佰陸拾貳萬肆仟肆佰玖拾參元，扣除伍拾參萬捌仟壹佰肆拾貳元，再扣除上訴人所返還之捌拾陸萬元，被上訴人實際受詐騙之款項為壹佰貳拾貳萬陸仟參佰伍拾壹元，此款項亦係上訴人侵占之不法所得，爰依侵權行為、不當得利之規定請求上訴人賠償等語。
二、上訴人則以：伊僅係代被上訴人買賣、交割股票，伊並無侵占，吳慶玲帳戶內之金錢，伊並無領取，係由吳慶玲領取，又被上訴人匯入之款項總計二、六二四、四九三元，但被上訴人已先後取回五三八、一四二元，另上訴人再返還被上訴人八十六萬元，其餘不足部分則為操作股票之虧損，上訴人並無得利，則被上訴人以民法第一百九十七條第二項請求返還亦無理由等語，資為抗辯。（按被上訴人起訴原請求上訴人及三陽證券公司應連帶給付一、二二六、三五一元及其利息，原審判命上訴人應給付被上訴人七十三萬元及其利息，而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分未為上訴，此部分應已確定，先予敘明）。
三、得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人乙○○為三陽證券公司之職員，未具營業員資格，於八十五
年十一月間曾幫被上訴人買賣、交割股票，並以訴外人吳慶玲之世華銀行帳戶為交易帳戶，被上訴人分別於八十五年十一月二十七日及三十日匯入一百十萬四千三百三十元及一百五十二萬零一百六十三元於該帳戶等情（按二筆合計為二、六
二四、四九三元），業據被上訴人提出上訴人乙○○書立之交易明細表、吳慶玲於世華銀行之帳戶明細表、吳慶玲於三陽證券公司之交易明細表等影本為證，且為上訴人所不爭執，此部分自堪信為真實。
㈡被上訴人主張上訴人乙○○於八十五年十一月二十五日向被上訴人稱欲代為買賣
日月光、聯電、統一等三種股票，惟實際應匯金額僅一百零九萬九千九百四十元，但上訴人乙○○尚表示應扣除其他手續費而叫被上訴人於八十五年十一月二十七日匯一百一十萬四千三百三十元至世華銀行吳慶玲之帳戶，事後被上訴人才發現上訴人乙○○當日未買入聯電，八十五年十一月二十八日被上訴人委託上訴人乙○○買入股票，但上訴人乙○○仍以上述手法叫被上訴人於八十五年十一月三十日匯入一百五十二萬零一百六十三元入吳慶玲帳戶內，上訴人乙○○顯以詐術騙取不法利益，被上訴人分別匯款壹佰壹拾萬肆仟參佰參拾元及壹佰伍拾貳萬零壹佰陸拾參元至上訴人所指定之吳慶玲帳戶，被上訴人受騙將上述金額匯入上訴人指定之帳戶後，上訴人並未依約替被上訴人買賣股票云云。然為上訴人乙○○所否認，兩造對此迭有爭執，經查：
⒈⑴細繹被上訴人於刑事案件對上訴人提出告訴時稱：「：：：若以告訴人（即
被上訴人）之名義來進行股票交易可能會產生不必要之麻煩，其可提供吳慶玲作為人頭帳戶，告訴人相信乙○○之言，於八十五年十一月二十七日及三十日分別匯款新台幣一百十萬四千三百三十元及一百五十二萬零一百六十三元整予吳慶玲於世華銀行之戶頭，而每日的交易情形，被告（即乙○○）則交付股票買賣交易明細表予告訴人：：：始知八十五年十二月二十四日就未有股票之買賣交易，告訴人有異，多方求證，始知被告未將告訴人所交付之錢，投資於股票買賣，：：：而乙○○亦坦承將告訴人之錢挪於私用」（見原審調閱台灣士林地方法院八十六年易字第二七九三號案告訴狀），但被上訴人甲○○並未於告訴中表明，上開款項究為何具體之買賣而交付。其後，於檢察官偵查中，被上訴人稱有關買賣股票之詳情，可參考其所補充理由狀，依被上訴人甲○○八十六年四月二十九日之補充理由狀中記載：「：：：１、買少報多：八十五年十一月二十五日，只成交資買日月光股票三萬股，單價五十．五元，融資以後，應付款為六十萬八千一百五十八元，但營業員乙○○叫我付款一百十萬四千三百三十元，從中騙走差額四十九萬六千一百七十二元：：：２、八十五年十二月五日：：：（此後均係八十五年十二月以後之交易情形）」（見前刑事案偵查卷告訴補充理由狀），故由偵查中被上訴人甲○○所言，其於前述時間匯款入吳慶玲之帳戶究係購買何特定之股票並不明瞭。⑵被上訴人甲○○於刑事第一審調查時指稱：「：：：在八十五年十一月二十五日有委託被告（即乙○○）下單，買日月光股票，只有六十萬八千一百五十八元，但她叫我匯一百十萬四千三百三十元，我相信她就匯進去，另中間又買一些股票，才又在十一月三十日匯入一百五十二萬零一百六十三元，操作下去有賺錢又賣掉，之後她又裝買賣股票，單都是我下，我未留下資料：：：」（見刑事第一審卷一，第四四頁）。⑶被上訴人甲○○於刑事第二審調查時指稱：「：：：於八十五年十一月二十五日委請被告（即乙○○）代買日月光三萬股，單價五０．五元，扣除手續費二一五八元，融資九０九００元，自備款為六十萬六千元，買入聯電三萬股，單價四二．五元，扣除手續費一六八九元，融資七十六萬五千元，自備款五十一萬元，代買統一股票五萬股，單價四二．一元，手續費二九九九元，當天上午即以四二．七元委請被告代買該五萬股統一股票，扣除手續費三０四二元及交易稅六四０五元，統一股票當日買賣賺一六０六０元，日月光及聯電自備款一百十一萬六千元扣除當日所賺一六０六０元，本應於八十五年十一月二十七日匯0000000元即可，但被告尚表示應扣除其他手續費叫告訴人（即被上訴人）於八十五年十一月二十七日匯0000000元至吳慶玲上述戶頭，被告並書立每日交易明細以取信告訴人，但告訴人至今僅保存八十六年一月六日至一月二十四日之對帳單，經告訴人事後仔細回憶，並配合證物，告訴人事後才發現被告當日並未買入聯電。告訴人於八十五年十一月二十八日又委請被告買入一些股票，被告於八十五年十一月三十日叫告訴人匯入0000000元」（見刑事第二審卷五五頁背面、五十六頁）。⑷由以上被上訴人甲○○於刑事偵查、一審調查、二審調查時所言，前後並不一致，且為上訴人乙○○所否認。觀被上訴人於偵查中補充告訴理由狀中，即附有吳慶玲股票交易帳戶之交易情形，然偵查中被上訴人於補充告訴狀中，僅稱八十五年十一月二十五日交易時，僅委託被告買日月光之股票，並未言及有聯電、統一等股票之事，其於刑事第一審調查亦未陳明具體購買何項股票，而被上訴人於原審審理所言之內容，其亦自承是參照交易明細表經回憶所得之資料，復參以被上訴人於刑事案亦自承：「（股票）無獲利，中間有賺，總計賠」等語（參見刑事案二審八十九年八月四日筆錄），足見被上訴人所主張上訴人收受二、六二四、四九三元匯款後，完全未替被上訴人下單買賣股票等情，尚難採信。
⒉復觀之吳慶玲於三陽證券之交易帳戶內於八十五年十一月二十五日，該帳戶除
買入日月光三萬股外，確仍有買入聯電、中石化、統一、東訊等多檔股票，該帳戶自八十五年十二月二十五日至八十五年十二月十六日間亦陸續有多檔股票進出等情，亦有兩造所不爭執之交易帳戶明細表在卷為憑，又被上訴人對上訴人乙○○所提出之前開刑事詐欺告訴，亦經判決乙○○無罪確定，有原法院八十六年度易字第二七九三號、台灣高等法院八十九年度上易字第一五七四號刑事判決書在卷可稽，並經原法院調閱前開刑事卷查明屬實，益徵上訴人應非完全未替被上訴人下單買賣股票。
⒊惟前開吳慶玲之帳戶內本有多人利用該帳戶買賣、交易股票，該銀行帳戶之存
摺及蓋好印章之取款條係存放於上訴人乙○○處，為上訴人乙○○所自承（見原審八十九年九月二十八日上訴人庭呈之答辯狀），且訴外人吳慶玲於前開刑事案件偵查及第一審審理時亦證稱：存摺及蓋好印章之取款條係存放在乙○○處，乙○○向伊提及可代為操作股票買賣，並叫伊不必過問，如果賺錢，乙○○會告知伊用提款卡領走所賺部分，之後伊有陸續存入二百萬元左右，存摺內代號一六四一及一六四二部分均是伊領走等語（見台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵續字第一０一號偵查卷第二十二、二十三頁；原法院八十六年易第二七九三號刑事第一卷第七十八頁），而經核吳慶玲前開帳戶自八十五年九月五日起至同年十二月二十四日止，以代號一六四一及一六四二小額（大部分為一次領二萬元或三萬元）領款之總數，亦僅一百三十一萬元，有上開存摺影本在卷可稽，可見吳慶玲固有提領該帳戶內款項，惟其應僅提領其自己所有之部分，堪可認定，上訴人辯稱該帳戶款項為吳慶玲所領走等情，應非可採。被上訴人既對吳慶玲之該帳戶持有存摺及蓋好印章之取款條，且該帳戶係供其為他人交易股票之用，業已認定如前述，則被上訴人就該帳戶之取用，自有管領力。再查參以前開吳慶玲之銀行帳戶於八十五年十二月十八日已無交易，於八十五年十二月二十四日帳戶餘款僅七百二十七元，吳慶玲在三陽證券公司之客戶交易明細表於八十五年十二月十六日至八十六年三月四日皆無交易等情，業有兩造所不爭執之交易明細表在卷可證，且上訴人至八十六年一月二十四日以前仍每日書寫對帳單給被上訴人，亦有被上訴人所提之對帳單在卷可憑，上訴人乙○○亦不否認該對單係由其所書寫，可見被上訴人主張上訴人乙○○於八十五年十二月二十二日以後之對帳單均屬虛構，上訴人有侵占該帳戶內款項情，堪以採信。
⒋至上訴人於本院中提出附表二（見本院卷第三四頁），辯稱其並未侵占任何款
項云云，然該附表二係上訴人依三陽公司所提供之吳慶鈴帳戶盈虧計算表（見原審卷第一三七頁）所製作而成（見本院卷第四二頁筆錄），然該吳慶鈴之帳戶，係提供予上訴人為被上訴人及訴外人吳慶隆、王林寶華、李主豪等多人下單買賣，此為二造所不爭執，則單以吳慶鈴之帳戶計算，自無法認定即為被上訴人之盈虧，故上訴人所製作之附表二，自無法為其有利之認定。是被上訴人主張上訴人確有侵占其匯入之股票乙節，應可採信。
㈢至上訴人乙○○所侵占之數額究係多少，因被上訴人未保存對帳單而不復記憶買
賣股票之內容（此為被上訴人所自承），且因前開吳慶玲之銀行帳戶，原有多人同時使用，本難查明，惟依下列事證，本院認上訴人侵占之款項數額應為一百五十九萬元，茲說明如下：
⒈被上訴人稱，其於八十六年一月二十四日因已較懂得如何買賣股票，而且自己
帳戶已可從事融資買賣，想改以自己之戶頭來進行交易，因而通知被上訴人欲取回上開委託款，當時上訴人口頭告知股票餘額僅餘一百五十九萬元價值。就此上訴人雖為否認，但參以上訴人於八十六年一月二十五日隨即匯款六十六萬元予被上訴人，並於同年二月三日在三陽公司同仁協調下，立具承諾書表明尚欠被上訴人九十三萬元，並稱願於八十六年二月二十日、三月二十日、四月二十日分三期償清（見原審卷第五七頁），則以此推算，應認被上訴人所稱上訴人確於八十六年一月二十四日告知股票餘額為一百五十九萬元等情為真實。蓋苟非如此，何以上訴人會於次日即清償六十六萬元，又於同年二月三日再立具承諾書，表明尚積欠被上訴人九十三萬元？（66＋93＝159）⒉又上訴人於立具上開承諾書後，復於八十六年四月三日，由三陽公司代償二十
萬元予被上訴人，此為二造所不爭執，故上開九十三萬元之欠款，應僅餘七十三萬元。
⒊再上訴人復於八十六年五月二十九日、十二月五日、十二月九日，分別再償還
被上訴人四六五、三一七元、三四、一七三元、三八、六五二元，合計清償五
三八、一四二元，此為被上訴人所不爭執（參原審卷第二二五頁被上訴人書狀），則上開欠款餘額，應僅餘一九一、八五八元（730,000－538,142＝191,858）。雖被上訴人稱該五三八、一四二元上訴人當時告稱係股票操作盈餘云云。然被上訴人既稱自八十五年十二月十八日以後即無股票交易，則於八十六年五月後，焉有股票買賣盈餘？且雙方既已於八十六年二月三日結算，於上訴人返還六十六萬元後，再立下承諾書表明尚欠被上訴人九十三萬元，則雙方之權利義務關係，自應以該承諾書為準，則立承諾書後，上訴人再予清償之數額，自應予扣除。
⒋至上訴人另辯稱被上訴人於刑事案中已承認股票買賣已虧空，承諾書之記載與
事實不符云云。惟查被上訴人於刑事案中係稱「（股票）無（獲利），中間有賺，總計賠」，已如前述，參以被上訴人所投資之股票款總計二、六二四、四九三元，若扣除已取回之五三八、一四二元及六六０、０００元、二００、０００元，甚或再扣除本件訴訟勝訴金額，其總數仍屬虧損，故被上訴人在刑庭答稱「總計賠」，並不能作為全已虧空之論據。該承諾書既係上訴人親自簽章立具，上訴人空言否認，即無足採。
⒌故依上所述，本件上訴人於收受被上訴人匯入二、六二四、四九三元後，並未
全數用以為被上訴人操作買賣股票，其中一百五十九萬元應係由上訴人予以挪用，嗣上訴人再陸續返還一、三九八、一四二元（660,000＋200,000＋538,142＝1,398,142），其餘額一九一、八五八元即屬上訴人之不當利益，堪予認定。
㈣按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完
成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」民法第一百九十七條第二項定有明文。查本件被上訴人對上訴人之侵權行為請求權因已罹於時效消滅（按此部分被上訴人於本院不再爭執），然前開一九一、八五八元款項既遭上訴人乙○○所侵占，顯見上訴人乙○○因侵權行為獲有前述之不法利益，致被上訴人受有損害，上訴人乙○○又未具何法律上原因而受有前開利益，揆諸前揭規定，自應返還所受之利益予被上訴人。且按不當得受領人於受領時，知無法律上原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上原因時，所現存之利益，附加利息一併償還，是以被上訴人依不當得利規定，請求上訴人乙○○給付一九一、八五八元，及自起訴狀送達之翌日即八十九年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，均為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被上訴人依民法第一百九十七條第二項規定，請求上訴人給付一百二十二萬六千三百五十一元及自八十九年七月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於十九萬一千八百五十八元及其利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依被上訴人之聲請為附條件假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 四 日
書記官 章 大 富