臺灣高等法院民事判決 九十年度上易字第七九六號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳瑞成右當事人間確認抵押權債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年九月十九日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三二一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為清償積欠訴外人施文昌之借款，以減輕利息壓力，於民國（下同）八十八年七月二十二日，將坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地所有權應有部分四分之一，及其上建號六號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號建物所有權全部（下稱系爭房地）之所有權狀及印鑑證明等相關證件交付上訴人，協同上訴人至彰化縣二林地政事務所辦理抵押權設定登記手續，並簽發金額為新台幣（下同）一百萬元之本票交上訴人收執，以便向銀行辦理低利貸款。被上訴人並無為上訴人設定抵押權之意思，且亦未自上訴人處取得任何借款，本件抵押權所擔保之債權並不存在，被上訴人簽發用以擔保借款之本票，本票債權亦顯不存在等情，爰本於確認訴訟之法律關係，求為確認被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地所有權應有部分四分之一及其上建號六號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號建物所有權全部，於八十八年七月二十二日經彰化縣二林地政事務所二地字第七０七四號收件，為上訴人設定壹佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。確認上訴人持有被上訴人於八十八年七月二十二日簽發，票號：ＣＨ七六九八０一，到期日：八十八年十月十九日，金額：壹佰萬元之本票壹紙，對被上訴人之本票債權不存在之判決。
答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
（原判決確認被上訴人所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地（面積：一０一一平方公尺）所有權應有部分四分之一及其上建號六號即門牌號碼彰化縣○○鄉○○路○○號建物（一層面積：七二．九六平方公尺、二層面積：七
三．四四平方公尺）所有權全部，於八十八年七月二十二日經彰化縣二林地政事務所二地字第七０七四號收件，為上訴人設定壹佰萬元之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。確認上訴人持有被上訴人於八十八年七月二十二日簽發，票號：ＣＨ七六九八０一，到期日：八十八年十月十九日，金額：壹佰萬元之本票壹紙，對被上訴人之本票債權不存在）。
上訴人則以：本件抵押權之設定，上訴人分別於八十八年七月十六日、七月十九日於上訴人之子沈剛於合作金庫圓山支庫活期儲蓄存款帳戶0000000000000號帳戶領取七十萬元、三十九萬元，合計一百零九萬元，而於七月二十二日南下彰化，會同被上訴人辦理抵押權設定，送件後始與被上訴人至其家中交付借款金額一百萬元，被上訴人則同時親自簽發本票一紙交付上訴人為據。被上訴人同意由上訴人將原申請之印章交被上訴人代為領取，並由被上訴人將上開文件寄予上訴人，且辦理抵押權設定時因被上訴人印鑑章未蓋清楚，被上訴人嗣又再至地政事務所補蓋印章，設若上訴人未將借款交付被上訴人，被上訴人如何會簽發本票，如何會再自行前往補蓋印章，如何為上訴人代領契約書、他項權利證明書，並寄予上訴人收受，以上種種，足證被上訴人皆親自全程參與設定之程序，並已取得借款。又沈剛為上訴人之子，平日上訴人現金之支出即用其銀行帳戶往來，因上訴人該幾日亦需花用，故提領之金額較上開借款一百萬元為多，此為人之常情，被上訴人不應以此質疑等語資為抗辯。上訴聲明：㈠廢棄原判決。㈡廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年度臺上字第一０三一號判例意旨參照）。被上訴人主張系爭房地為上訴人設定本金最高限額抵押權所擔保之一百萬元債權不存在，且上訴人持有被上訴人簽發之系爭本票債權亦不存在，既均為上訴人所否認，此項法律關係存在與否即因兩造間有所爭執而不明確，並致被上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而被上訴人復得因本訴訟獲勝訴判決之結果取得對抗上訴人行使抵押權、票據權利之依據，是被上訴人提起本件訴訟，自有確認之利益，合先敘明。
三、次按最高限額抵押權人聲請法院裁定許可拍賣抵押物時，即構成其擔保債權確定之理由，蓋抵押權人既已聲請法院准許強制換價，足見已有終止與債務人間往來交易之意思，故應以該時點為最高限額抵押權之確定。本件上訴人為系爭最高限額抵押權之抵押權人，且業以被上訴人積欠借款一百萬元未償為由，聲請法院拍賣上開不動產，並經臺灣彰化地方法院以八十九年度拍字第六六四號拍賣抵押物裁定准予拍賣，為兩造所不爭執，足見系爭最高限額抵押權所擔保之債權業於上訴人聲請拍賣抵押物時確定，被上訴人於存續期間屆滿前以該抵押權所擔保之債權不存在起訴請求確認，並無違誤，併予敘明。
四、查被上訴人於八十八年七月二十二日將上開房地所有權狀、印鑑證明等相關證件交付上訴人，旋即協同上訴人至彰化二林地政事務所辦理系爭抵押權設定登記手續，並簽發金額為一百萬元之本票交上訴人收執，嗣因被上訴人印章模糊不清，被上訴人再於八十八年八月三日至彰化二林地政事務所另行補蓋印章之事實，已據原法院調閱彰化縣二林地政事務所八十八年七月二十二日收件二地字第七０七四號抵押權設定登記卷宗查明屬實，則參以被上訴人曾協同上訴人至地政事務所辦理抵押權設定登記手續，事後又自行前往地政事務所於系爭抵押權設定契約書上補蓋印章，被上訴人就系爭抵押權人係上訴人而非銀行一節應知之甚詳，再衡以被上訴人於借款之際並未簽發一般銀行定型化借據或本票，而係另行簽發民間流傳之本票交上訴人收執，其交易方式與一般銀行貸款之方式顯有不同，被上訴人就其借款之對象為上訴人個人而非銀行應有所悉，足徵兩造確有以提供不動產設定抵押權之方式成立借貸契約之合意，被上訴人主張並無提供系爭房地設定抵押權予上訴人之意思，核與事實不符，尚非可採。
五、又兩造有以提供系爭房地設定抵押權之方式成立借貸契約之合意，且被上訴人亦已於八十八年七月二十二日提供系爭房地為上訴人設定一百萬元之本金最高限額抵押權，並於八十八年八月三日登記完竣，固如前述，惟按「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」。（最高法院二十年上字第七０九號判例意旨參照）。而金錢消費借貸契約，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，自應由貸與人就交付金錢及借貸意思表示相互一致之事實負舉證之責，參諸修正後民法第四百七十四條規定亦明。本件被上訴人否認系爭抵押權所擔保一百萬元之借款債權存在，揆諸前揭說明，自應由上訴人就其所主張存在之借款債權負舉證責任。
六、上訴人雖辯稱系爭一百萬元之借款債權存在，無非係以：上訴人倘未將借款交付被上訴人，被上訴人何以簽發系爭本票？何以代上訴人領取系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，並寄予上訴人收受？被上訴人並非無知識之人，當對抵押權之設定、印鑑證明之提出、本票簽發交付之利害關係有一定之認知，今既親自提出一切資料文件，配合上訴人至地政事務所辦理抵押設定手續，焉有未收取上訴人借款金額即簽發本票交付上訴人，更於嗣後因印鑑章未明至地政事務所補蓋章，並為上訴人領取他項權利證明書及抵押權設定契約書後郵寄予上訴人，上開行為在在均顯示被上訴人業已於辦理設定抵押權當日取得上訴人交付之金額云云為其論據。惟查：
(一)、本票為文義證券及無因證券，本票上權利係依本票文義而發生，與其基礎之原
因關係各自獨立，本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，尚難因債權人執有債務人簽發之本票，即得證明其所主張之原因關係為存在，依此，自難僅以上訴人持有被上訴人簽發之本票，即推定上訴人業將系爭借款交付被上訴人。
(二)、且被上訴人既否認代上訴人領取系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，上
訴人就此又未能舉證證明，上訴人抗辯：如其未將借款交付，被上訴人何以將系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書寄予被上訴人等語，即非可採。況兩造所設定者為最高限額抵押權，而最高限額抵押權所擔保者，為一定金額之限度內，現在已發生及將來可能發生之債權，則自最高限額抵押權所擔保之債權尚包括將來可能發生之債權，抵押權設定登記完竣後始成立債權、交付借款實為常見之交易習慣以觀，亦難僅以被上訴人願將系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書寄予上訴人，即推論上訴人業將系爭借款交付被上訴人。
(三)、就借貸契約而言，貸與人擁有契約之主導權，並有經濟上之優勢，此從上訴人
主導整個抵押權之設定，要求被上訴人開立本票交付可證。被上訴人依上訴人之告知提供印鑑證明、存簿帳號、所有權狀及開立本票交付及配合協助辦理設定手續等先行程序，無非是為取得借款，此亦為借貸關係之慣例，是以上訴人就借款交付之事實，仍有舉證責任，上訴人倒果為因，徒以被上訴人簽發本票及配合辦理相關設定手續，即推論被上訴人已取得借款云云，並非可採。
七、上訴人又辯稱：上訴人於同意借款後，因未確定南下辦理抵押設定之時間，遂分別於八十八年七月十六日、七月十九日於上訴人之子沈剛於合作金庫圓山支庫活期儲蓄存款帳戶0000000000000號帳戶領取七十萬元、三十九萬元，合計一百零九萬元（其中多領之九萬元係上訴人多日及來回南部辦理設定之花費等），而於七月二十二日南下彰化時，即於地政事務所等候上訴人會同辦理抵押權設定，送件後向收件人確認文件無誤後，始與被上訴人至其家中交付借款金額一百萬元，被上訴人則同時親自簽發本票一紙交付上訴人為據，上訴人確已將借款金額交付云云，並提出存摺影本為證。惟查：
(一)、上訴人於原審九十年四月三十日第一次庭訊時稱：上訴人係於八十八年七、八
月間，用現金一百萬元在被上訴人家裡交付被上訴人（見原審卷第二四頁）並未稱從其子之帳戶內提款。第二次庭訊時上訴人提出其子沈剛之存簿資料，改稱係於八十八年七月十六及八十八年七月十九日自其子沈剛之戶頭內提領現金，才於七月二十日 (實際上為二十二日，被上訴人誤將申請書上所載原因發生日期，記為收件日期) 至地政事務所辦理那天交付（見原審卷第三二頁），其供詞顯前後矛盾。且消費借貸無論係民間或銀行皆以匯款或轉帳方式交付借貸款，對於高達一百萬元之鉅款，又要從台北搭火車南下彰化再轉車至二林地政事務所，並再至被上訴人位於竹塘鄉民村之家中，何以不選擇較安全之匯款或轉帳方式，並留下資金流程與證據，反而要提早多日分二次提款，並冒著遺失、被盜之風險，親自攜帶現金鉅款搭車、轉車呢？足見上訴人所述，違反常情與經驗法則，是否可信，已有疑義。
(二)、上訴人之子沈剛設於合作金庫之活期儲蓄存款帳戶，八十八年七月十六日、八
十八年七月十九日分別有提款七十萬元、三十九萬元之紀錄，固有上訴人所提之存摺影本在卷可憑。惟參諸上開存摺之存提資料，上開帳戶迄至八十八年七月十六日上訴人提領上開七十萬元前，仍有一百零九萬零一百三十七元之存款，顯見上開存款明顯足夠支應上訴人擬出借之一百萬元，於此情形，上訴人當無分次提領之必要，詎上訴人非惟分次提領，且提領之時點尚相隔三日，距上訴人自承之交付借款日即八十八年七月二十二日則有六日、三日之久，上訴人提領上開款項之方式與其所辯系爭一百萬元借款係於八十八年七月二十二日以現金一次交付之流程實有扞格之處。況觀諸上開存提資料，上開帳戶現金提款極為複雜，以轉帳方式提款更為頻繁，幾乎天天皆有巨額資金進出，並不能證明上開七十萬元、三十九萬元款項是否用以支應本件借款，且沈剛帳戶既常以轉帳或電匯為付款方式，為何被上訴人不以匯款方式為之，顯不合常理。上訴人所提之上開存摺資料自不足以為作上訴人交付借款之證明。
(三)、無論民間或銀行之抵押借貸慣例，貸與人為保障權益，其放款日期恆後於完成
抵押權登記之日期，亦即貸與人（債權人或銀行），於取得設立抵押權之他項權利證明書及取得完成抵押權登記之土地及建物登記簿謄本後才會放款。查本案完成抵押權設定日期為八十八年八月三日，通知領狀日期為八十八年八月六日，上訴人豈有可能在完成抵押權登記前之八十八年七月二十二日即已付款？參以被上訴人設定第一順位抵押權向第三人施文昌借款之情形可知，該案抵押權設定送件日期為八十六年七月三日，地政事務所登記日期為八十六年七月七日，第一順位抵押權人施文昌於登記完成收到他項權利證明書之八十六年七月十日，才匯款與被上訴人之帳戶，此為民間抵押借貸之習慣，亦即付款日期恆後於登記日期，以免萬一無法辦妥抵押權登記，擔保物權落空，借款即無保障。顯見上訴人所稱「民間借款習慣，只要借款人提出印鑑證明及所有權狀等抵押設定資料，辦理設定後，無論有無完成登記，貸與人即付款˙˙˙」云云，難以採信。
(四)、從而，上訴人就系爭借款業已交付，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在之事實
，既未能舉證證明，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬正當，應予准許。
八、再按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院八十九年臺上字第八五號、八十八年臺簡上字第五五號判決意旨參照）。查系爭本票交付之原因關係為系爭一百萬元借款，為兩造所不爭，惟被上訴人否認借款交付之事實，依上開說明，關於被上訴人訴請確認本票債權不存在部分，亦應由上訴人就借款已交付之事實，負舉證責任。本件上訴人就借款已交付之事實，並未能舉證證明，已如前述，系爭本票交付之原因關係即不存在，被上訴人訴請確認本票債權不存在，即非無據，自應准許。
九、綜上所述，本件上訴人就系爭借款業已交付之事實，既未能舉證以實其說，系爭抵押權所擔保之債權、系爭本票債權是否存在，即屬不能證明，則被上訴人訴請確認其以系爭房地為上訴人設定本金最高限額抵押權，所擔保之一百萬元債權不存在，及確認上訴人持有之系爭本票對被上訴人之本票債權不存在，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
書記官 顧 倪淑貞