臺灣高等法院民事判決 九十年度保險上字第七號
上 訴 人 葛傳文即
甲○○上 訴 人 乙○○被上訴人 中央健康保險局台北分局法定代理人 戴桂英複 代理人 周淑芬右當事人間返還醫藥費事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日臺灣臺北地方法院八十九年度保險字第七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決命上訴人乙○○給付之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人葛傳文、甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人葛傳文、甲○○連帶負擔。
本判決命上訴人葛傳文、甲○○連帶給付本息部分，准被上訴人以面額新臺幣伍拾陸萬元之中央信託局可轉讓定期存單為上訴人葛傳文、甲○○供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴人葛傳文、甲○○部分：㈠聲明：
１原判決命上訴人連帶給付被上訴人新臺幣（下同）一百七十萬三千三百四十
一元及法定利息部分，與該部分假執行之宣告，暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
３第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
４如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
１依上訴人乙○○陳述內容，可知：上訴人葛傳文一星期有二、三天或三、四
天至診所看診，則原審認定八十五年六月一日起至八十六年二月十八日被查覺為止，全由無醫師資格之甲○○看診，即與事實不符。
２依舉證責任分配原則，被上訴人應先舉證證明損害，故在被上訴人無法舉證
證明全係上訴人甲○○看診前，被上訴人僅能就訪談紀錄者即訴外人李碧霞、鄭行雄、張線、羅玉淇、陳雅珍、黎楊秀蓮、楊慧、張士華、凌塋、張詩婉等人之健保給付金額部分請求。退而言之，縱有病歷資料，亦因其上均為上訴人乙○○之筆跡，而無法區別何者為上訴人葛傳文正當執行醫療行為？何者為上訴人甲○○違法執行醫療行為？故本件應認定二分之一為正當執行醫療行為，方屬公允。
二、上訴人乙○○部分：㈠聲明：
１原判決命上訴人乙○○應連帶給付被上訴人一百七十萬三千三百四十一元及
法定利息部分，與該部分假執行之宣告，暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
３第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
４如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：
上訴人乙○○於八十五年六月間至博士牙醫診所應徵掛號小姐工作，每月薪資一萬八千元。平常診所由上訴人葛傳文為病人看診，上訴人甲○○則在旁協助遞送器具，葛傳文將治療內容寫在紙上，再由乙○○抄寫在病歷上，並鍵入電腦裏；若葛傳文不在診所，則由甲○○為病人看診，並將治療內容寫在紙上向葛傳文報告後，再由乙○○抄寫在病歷上，故乙○○僅為抄錄病歷之工作，並未為違法之醫療行為，且乙○○不知上訴人甲○○並未領有牙醫師執照之事。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢願提供中央信託局可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：查博士牙醫診所實際負責人實為上訴人甲○○，上訴人葛傳文係將其醫師執照出租予甲○○開設牙醫診所，故本件僅有甲○○口述，乙○○填載之病歷表，並無葛傳文記載之病歷表可供查證。上訴人葛傳文（即博士牙醫診所）、甲○○辯稱：葛傳文有為病患看診云云，自應由該上訴人提出葛傳文看診之紀錄帳冊及葛傳文書載之病歷表予以證明，否則此部分辯解不應採信。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第九九○三號、一一四九○號、臺灣板橋地方法院八十六年度易字第六○九七號、本院八十七年度上易字第二九八三號有關上訴人三人違反醫師法之刑事相關卷宗。
理 由
一、被上訴人於原審起訴時，法定代理人原為吳憲明，嗣於原審訴訟進行中，法定代理人變更為戴桂英，已於八十九年十月五日書具聲明狀並檢附函件，表明承受訴訟之意（原審臺北地院卷第三九、四十頁）。原判決仍誤載被上訴人之法定代理人為吳憲明，應由原審予以裁定更正，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人葛傳文為博士牙醫診所負責人，於八十四年三月二十八日與中央健康保險局簽約，為該局特約醫事服務機構，明知上訴人甲○○、乙○○均為未取得合法醫師資格之人，不得從事醫療行為，竟與上訴人甲○○、乙○○基於共同犯意之聯絡，由上訴人甲○○實際從事醫療行為，再由乙○○將病患之診療資料填載於病歷上，並向伊請求健保給付，致伊陷於錯誤而給付三百三十四萬六千零八十六元，爰依共同侵權行為及不當得利之法律關係，訴請判命上訴人三人連帶給付三百三十四萬六千零八十六元及法定遲延利息等情。（原審判命上訴人連帶給付被上訴人一百七十萬三千三百四十一元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就敗訴部分並未聲明不服而告確定）。
上訴人葛傳文、甲○○則以：上訴人葛傳文一週亦有數天至診所看診，並非全由無醫師執照之上訴人甲○○看診，依舉證責任分配原則，被上訴人應先舉證證明損害範圍，退步縱有病歷資料，亦因其上均為上訴人乙○○之筆跡，而無法區別何者為上訴人葛傳文執行正當醫療行為，何者為甲○○違法執行醫療行為，應認定二分之一為葛傳文正當執行之醫療行為，方屬公允云云，資為抗辯。
上訴人乙○○則以：伊係在八十五年六月間應徵擔任博士牙醫診所之掛號小姐，每月薪資一萬八千元，伊不知上訴人甲○○未取得合法醫師資格，伊僅係抄錄病歷，並未違法為醫療行為等語置辯。
三、查上訴人葛傳文具有醫師資格，於八十四年三月二十八日以其開設之博士牙醫診所負責人名義與中央健康保險局簽定「全民健康保險特約醫事服務機合約」，約定博士牙醫診所為中央健康保險局之特約醫事服務機構，博士牙醫診所應依健保法、健保法施行細則、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法、全民健康保險醫療辦法等相關法令及合約規定辦理全民健康保險醫療業務，合約有效期間自八十四年三月一日至八十七年二月二十八日止等事實，有合約書在卷可稽（原審板橋地院卷第六至十三頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、又查上訴人葛傳文明知甲○○為未取得合法牙醫師資格之人，竟仍自八十五年六月一日起僱用上訴人甲○○在博士牙醫診所工作，並由甲○○實際為病患從事補牙、拔牙、全口牙結石清除、抽取牙神經、作牙套、做假牙等醫療行為，至八十六年二月十八日經被上訴人派員訪查時，查獲上訴人甲○○正為病患張緣看牙、咬模治療，當天就診之病患羅玉淇、陳雅珍、黎楊秀蓮、楊慧、張士華、蘇凌瑩、張詩婉等七人均由甲○○單獨為渠等治療等情，業據上訴人甲○○於被上訴人作業務訪查訪問紀錄中自承明確（臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第九九０三號偵卷第七至九頁、臺灣板橋地方法院第一審卷第八八頁），並經上訴人乙○○陳述：「凡八十五年六月一日至博士牙醫診所看診的病患均是甲○○為病患診療，如蛀牙充填、全口洗牙、根管治療：：：」等語明確（上開偵卷第十頁），復經證人即病患李碧霞、鄭行雄於接受中央健康保險局訪談時，陳稱其二人於八十五年間先後多次至博士牙醫診所接受牙結石清除等醫療行為，均由甲○○進行云云（上開偵卷第十一、十三頁），有該二位病患之病歷紀錄在卷可參（上開偵卷第十二、十四頁），上訴人葛傳文對於診所有由甲○○看診之情並不爭執，堪信為真實。雖上訴人葛傳文辯陳：並非所有病患均由甲○○看診，伊有時亦看診云云，惟參酌病患李碧霞及鄭行雄二位病患於八十五年間多次不定時至博士牙醫診所看診，均由甲○○為醫療行為，顯見甲○○之看診並非偶一為之，甚且八十六年二月十八日當天所有病患均由甲○○看診，益徵上訴人葛傳文實際已未看診治療。雖乙○○於被上訴人訪查時陳稱；「葛傳文醫師有來，時間不定，大部分在旁觀察，有時有看患者」云云（上開偵卷第十頁反面），惟依全民健康保險法第六十二條：「保險醫事服務機構對於主管機關或保險人因業務需要所為之訪查或查、借調病歷、診療紀錄、帳冊、簿據或醫療費用成本等有關資料，不得規避、拒絕或妨礙」，及「全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法」第二十七條：「保險醫事服務機構依本保險提供醫療保健服務之有關帳冊、簙據所載，應與向保險人申報者相符，並應保存五年」等規定，上訴人葛傳文為博士牙醫診所之負責人，具有保存病歷紀錄五年之責任與義務，其若主張有任何病患由自己看診，自應由其就有利於己之事實負舉證責任方是，其未能舉證以明，所辯自難採信。
五、按中華民國人民經醫師考試及格並依醫師法領有醫師證者，得充醫師，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫師法第一條、第十一條分別定有明文，故凡以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為，均屬醫療行為。另依被上訴人與上訴人葛傳文簽立之合約書第十三條：「乙方（上訴人葛傳文）對保險對象之醫療服務不符合健保法及有關規定者，其費用由乙方自行負責」及全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第三十五條：「保險醫事服務機構，有容留未具醫師資格人員為保險對象診療或處方，應予終止特約」等規定，可知：保險醫事服務機構若有容留未具醫師資格之人員為保險對象診療者，費用由該機構自行負責，不得向被上訴人申請健保給付。
查本件上訴人葛傳文為博士牙醫診所之負責人，明知上訴人甲○○未具合法牙醫師資格，竟仍僱用甲○○為病患為補牙、拔牙、全口牙結石清除、抽取牙神經、作牙套、做假牙等醫療行為，二人間有共同犯意之聯絡，且上訴人葛傳文、甲○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，亦經臺灣板橋地方法院以八十六年度易字第六０九七號刑事判決判各處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年，該二人雖上訴，惟其後均撤回上訴而確定，有刑事判決一份附卷足考（原審板橋地院卷第二一頁）。上訴人葛傳文、甲○○明知甲○○之違法醫療行為不得向被上訴人請領健保，竟仍基於共同不法所有之意圖，向被上訴人申請健保給付，使被上訴人錯認博士牙醫診所為實施正當醫療行為之特約診所，而依渠等請求為健保給付，致被上訴人之財產權受有損害，則上訴人葛傳文、甲○○詐領健保給付之行為與被上訴人所受損害間有因果關係，應負共同侵權行為之責任甚明。
六、又查上訴人甲○○係自八十五年六月一日起開始違法執行醫療業務，依被上訴人提出之博士牙醫診所溢付款明細表所載（原審板橋地院卷第十四頁反面），自八十五年六月至八十六年一月止之健保給付共計一百七十萬三千三百四十一元。雖上訴人葛傳文指稱：伊亦有看診，應由被上訴人舉證證明甲○○看診部分請求損害；因博士牙醫診所經查獲後即已歇業，病歷未予保存，縱令保存，不問由甲○○或葛傳文診療，亦均係乙○○之筆跡，無法區分，應計算二份之一為正當醫療行為，以達公允云云。衡諸社會一般常情，醫院診所中均由診斷之醫師自行記載病歷及處方，本件上訴人乙○○陳述：由葛傳文將診斷內容書寫於紙上，再由伊謄寫於病歷上之情（本院卷第三十頁），上訴人葛傳文亦附合其詞，惟審酌乙○○僅國中畢業，如何能謄寫全係英文之醫學專有名詞？顯違常情。又上訴人葛傳文依法應保存病歷五年，詳如前述，其就自己看診部分應提出病歷及說明病患之病情、診療方法予以證明，經原審命其提出博士牙醫診所之病歷資料，其以病歷不存在為由未能提出供法院審酌，則依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，應認被上訴人主張之事實為真，上訴人葛傳文之抗辯顯不足採。從而，被上訴人依共同侵權行為之法律關係，得請求上訴人葛傳文、甲○○連帶給付一百七十萬三千三百四十一元，及自原審起訴狀繕本送達該二人翌日即八十八年十二月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、末查乙○○自八十五年六月一日起，至博士牙醫診所擔任掛號小姐，負責掃地、抄寫病歷、鍵入電腦記錄等工作，當甲○○為病患診療時，一面陳述症狀、部位，由乙○○填寫於病歷表上之事實，業據上訴人乙○○於被上訴人訪查時陳述明確（上開偵卷第十頁反面、本院卷第二九頁），核與上訴人甲○○陳述：「病歷及處方明細表由我口述再請乙○○小姐幫我紀錄」云云一致（上開偵卷第八頁反面、本院卷第五三頁）；雖上訴人乙○○於本院時改陳：「甲○○看病人的話，甲○○會把治療內容寫在白紙上，再向葛醫師報告，其後由葛醫師拿給我抄寫在病歷上，葛醫師看過後，我會把病歷歸位」（本院卷第三十頁），前後雖有不同，惟由甲○○為病患診療，再由乙○○抄錄於病歷上，並無二致。參酌上訴人乙○○僅具國中畢業學歷，應認其並無診斷病患之能力，而僅有抄錄文字之能力。按凡以治療、矯正、預防人體疾病、傷害、殘缺為目的所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為，方屬醫療行為，已如前述，故必係以治療為目的所為之診斷、治療，或基於診斷結果所為之處方、用藥或處置，始屬醫療行為，若未為診斷、治療行為，僅單純為病歷抄錄之書寫工作，除非有證據證明與非法執行醫療行為者有共同犯意之聯絡，否則尚難科以違法執行醫療業務之責。本件上訴人乙○○陳稱：伊不知甲○○為密醫在卷（本院卷第二九頁），被上訴人復未舉證證明上訴人乙○○明知甲○○為不具合法牙醫師資格之人，則上訴人乙○○並未參與診斷、處方等醫療行為，僅單純為病歷抄錄工作，尚難認其與上訴人葛傳文、甲○○有共同詐欺之犯意，遽令其負共同侵權行為之責任，故上訴人乙○○所辯，可堪採取。雖臺灣板橋地方法院刑事判決亦認定上訴人乙○○有共同違反醫師法第二十八條第一項之犯行，判處乙○○有期徒刑壹年，緩刑參年在案，惟本院審理民事案件仍得獨立認定，不受該刑事判決之拘束。從而，被上訴人訴請上訴人乙○○與其餘上訴人連帶賠償一百七十萬三千三百四十一元及法定遲延利息，洵非正當，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人基於共同侵權行為之規定，得請求上訴人葛傳文、甲○○連帶賠償一百七十萬三千三百四十一元及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人請求上訴人乙○○連帶賠償上開數額及法定利息之部分，洵屬無據，不應准許。原審判命上訴人葛傳文、甲○○連帶如數給付，並依聲請定准、免假執行之擔保金額，於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原審判令上訴人乙○○給付之本息部分，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分予以指摘，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人於本審聲請改提供中央信託局可轉讓存單為擔保物，核無不合，爰將本判決命上訴人葛傳文、甲○○連帶給付部分，准被上訴人改提供中央信託局可轉讓定期存單為擔保物如主文第五項所示。
九、據上論結：本件上訴人葛傳文、甲○○之上訴為無理由，上訴人乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。