臺灣高等法院民事判決 九十年度再字第一○二號
再審原 告 丁○○○再審原 告 乙○○再審原 告 甲○○法定代理人 溫常平再審被 告 丙○○右當事人間因撤銷贈與等事件，再審原告對於中華民國九十年九月十一日本院九十年度再字第七０號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：
一、鈞院八十九年再字第七０號再審確定判決廢棄。
二、鈞院八十八年度上更㈠字第四四三號確定判決，除駁回再審被告其餘上訴外廢棄。
三、再審被告於原審八十六年度訴字第一一九０號第一審判決之上訴駁回。
四、原確定判決第一、二、三審及再審訴訟費用由再審被告負擔。
貳、陳述：
一、查對於已確定之再審判決，得提起再審之訴（參司法院院解字第三四四四號解釋、最高法院五十五年台上字第九八六號判例）。且民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（參最高法院六十年台再字第一七０號、七十一年台再字第二一０號判例）。
二、再審原告於八十九年七月二十八日即提起本件再審之訴，於再審理由一主張原判決有民事訴訟法第四百九十七條所定重要證物漏未斟酌之再審事由，並提出土地登記簿謄本（原證二），具體敘明系爭九五九之四、九五九之五地號土地二筆於八十一年七月六日已全部移轉予再審原告乙○○、甲○○，因原判決就足影響於判決之上開土地登記簿謄本漏未斟酌，而有再審之事由。於再審理由二主張原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審事由，並具體敘明，再審被告於原審聲明由分別出資之主張變更為合夥出資，由個別信託變更主張為共同信託，依退夥之法律關係為訴訟標的而為請求，原判決未依再審被告請求之訴訟標的而為判決，有違背民事訴訟法第三百八十八條之規定，及最高法院四十七年度台上字第四三０號判例之情形，而有再審之事由。又再審被告主張共同信託契約，卻未依共同信託人為終止信託契約之表示，而再審被告依退夥之法律關係而為請求，僅能向合夥請求結算，並提出再審被告於原審提出之辯論意旨狀、補充上訴理由狀（原證五）及再審原告於原審提出之辯論意旨狀（原證六），證明原判決所為判決有適用法規錯誤之再審事由。再審原告於九十年五月十五日提出準備書狀重申上開事由，並於九十年八月二十二日之爭點整理狀敘明上開再審事由二提出之原證五，即再審被告於原審八十九年六月二十日提出之補充上訴理由始主張撤銷物權契約，已逾民法第二百四十五條所定一年之除斥期間。原再審同時以裁定及判決駁回再審原告之訴，裁定適用民事訴訟法第五百條第一項規定，認定再審原告提起本件再審之訴已逾三十日之不變期間而不合法，將再審之訴駁回（附證一）。判決理由則以再審原告提起本件再審之訴雖未逾三十日不變期間，惟仍以再審無理由，將再審之訴駁回（附證二），適用法規前後矛盾，顯有錯誤，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。
三、按在第二審所為訴之變更應准許者，雖不具備撤回要件，亦因訴之准許變更而視為撤回（參司法院三十七年院解字第三九八五號解釋、最高法院六十六年台上字第三三二０號判例）。查合夥之法律關係與分別共有之法律關係為不同之訴訟標的，再審被告於原第一審依合夥之法律關係為請求，至第二審變更為依分別共有之法律關係而為請求，發回更審後，又主張將分別共有之法律關係變更為合夥之法律關係，並依退夥之法律關係而為請求。原判決認定再審被告上開變更不須再審原告之同意，惟仍以因訴之變更已視為撤回之分別共有之法律關係而為判決，其適用法規已違背民事訴訟法第三百八十八條規定及最高法院四十七年度台上字第四三０號判例。原再審判決為相同之判決亦違反上開解釋及判例，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
四、按民法第二百四十五條所定撤銷權得行使之期間係法定除斥期間，其時間經過時權利即告消滅（參最高法院台上字第四一二號判例）。又法院就其認定之事實適用法規，應依職權為之，不待當事人之援用（參司法院三十一年院字第二四二四號解釋）。查再審被告於前第二審言詞辯論終結前，已提出本件土地登記簿謄本行使撤銷權，該土地登記簿謄本即係足以影響於判決之重要證物。原再審判決以再審原告於前訴訟程序中未據土地登記簿謄本主張民法第二百四十五條所定除斥期間，即不得依據民事訴訟法第四百九十七條規定，主張原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，違反上開判例及解釋例，亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。
乙、再審被告方面：本件並未通知再審被告，故無其聲明、陳述。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零一條第二項定有明文。
二、本件再審原告起訴主張：㈠查原再審同時以裁定認已逾三十日之不變期間而不合法，將再審之訴駁回，並以判決認再審原告提起本件再審之訴未逾三十日不變期間，再以再審無理由，將再審之訴駁回，適用法規前後矛盾，已有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。㈡次查再審前判決依據前因訴之變更已視為撤回之分別共有之法律關係而為判決，其適用法規顯違民事訴訟法第三百八十八條規定及最高法院四十七年度台上字第四三０號判例，而原再審判決為相同之判決，自違反上開解釋及判例，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。㈢再查再審被告於前第二審言詞辯論終結前，已提出本件土地登記簿謄本行使撤銷權，該土地登記簿謄本即係足以影響於判決之重要證物，而原再審判決以再審原告於前訴訟程序中未據土地登記簿謄本主張民法第二百四十五條所定除斥期間，即不得依據民事訴訟法第四百九十七條規定，主張原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，違反司法院三十一年院字第二四二四號解釋（法院就其認定之事實適用法規，應依職權為之，不待當事人之援用），亦有適用法規顯有錯誤之再審事由。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定提起本件再審之訴，求為將本院八十九年度再字第七０號確定判決廢棄，及本院八十八年度上更㈠字第四四三號確定判決，除駁回再審被告其餘上訴外廢棄，並駁回再審被告於原審八十六年度訴字第一一九０號第一審判決之上訴之判決。
三、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算。又判決於上訴期間屆滿時確定。不得上訴之判決，於宣示時確定；不宣示者，於送達時確定，民事訴訟法第五百條第一項、第二項，第三百九十八條第一項本文、第二項分別定有明文。查本院八十六年度上更㈠字第四四三號確定判決，係於八十九年六月三十日因宣示而告確定；經查本件再審原告雖於八十九年七月二十八日提起再審之訴，惟係遲至九十年五月十五日所提民事準備書狀中方提出下列二項主張：㈠原確定判決就坐落台北縣○○鄉○○○段下福小段第九五九之三號土地漏未斟酌土地登記簿謄本記載，有民事訴訟法第四百九十七條所定再審事由；㈡主張八十九年六月二十日所提出再審被告撤銷所有權移轉登記之物權行為，已逾民法第二百四十五條所定除斥期間，原確定判決准再審被告撤銷物權行為，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由等語。揆諸前開說明，此二部分顯已逾三十日之不變期間，本院前審以不合法裁定駁回此二部分之再審，並無違誤。至於其餘再審之訴，係於三十日之不變期間內提起，本院前審以無理由判決駁回此部分之再審，並無前後矛盾之情事，顯無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
四、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查再審原告主張再審前本院判決，係依據前因訴之變更已視為撤回之分別共有之法律關係而為判決，其適用法規顯違民事訴訟法第三百八十八條規定及最高法院四十七年度台上字第四三０號判例，而原再審判決為相同之判決，自違反上開解釋及判例，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查再審前判決係認再審被告關於就系爭土地之所有權，無論係主張信託登記在再審原告丁○○○名下，或主張係所有出資者成立合夥，合夥與再審原告丁○○○再成立信託，均屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更或追加；且再審被告於原審請求再審原告丁○○○應將系爭土地各應有部分二十四分之五所有權移轉登記予再審被告，於發回前本院請求應將系爭土地各應有部分八分之一所有權移轉登記予再審被告，於再審前本院請求丁○○○應將系爭土地各應有部分一千零六十六分之一百二十五所有權移轉登記與再審被告，核屬減縮應受判決事項之聲明，無庸得對造之同意。又再審被告聲明中關於「所為贈與行為應予撤銷」之記載，更正為「所為贈與之債權與物權行為均應予撤銷」，係補充應受判決事項之聲明，亦非屬訴之變更或追加。顯見再審前本院判決係認定本件均無訴訟標的變更之情形，並無再審原告所指依據前因訴之變更已視為撤回之法律關係而為判決之情形，原確定再審判決據為相同之判決，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
五、再按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文。所謂重要證物漏未斟酌，乃指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。查本院原確定判決係以：「再審原告丁○○○於八十一年七月六日以贈與為原因（原因發生日為同年六月十三日）將九五九之四號土地移轉登記為乙○○所有，將九五九之五號土地移轉登記為甲○○所有等事實，再審被告並已於原確定判決訴訟程序提出土地登記簿謄本足證（附於原確定判決卷二一五頁至二二九頁），惟再審原告於再審前訴訟程序中，從未據該土地登記簿謄本主張民法第二百四十五條之抗辯，即不得謂原確定判決有漏未斟酌該土地登記簿謄本記載之再審情事」為由，據以判決駁回再審之訴。再審原告雖舉司法院三十一年院字第二四二四號解釋，主張法院就其認定之事實適用法規，應依職權為之，不待當事人之援用等語，惟查司法院上開解釋，係指適用法規為法院之職權，係以原因事實已明確為前提，至於當事人未主張之事實，法院不得自行代為主張，否則即屬認作主張事實，再審原告於再審前訴訟程序中，從未據該土地登記簿謄本主張民法第二百四十五條之抗辯，即屬當事人從未主張之事實，自不生法院應依職權適用法規之問題。再審原告執此主張，顯有誤會，並非可採。是以原確定判決所適用之法規，並無與司法院現尚有效之解釋顯然違反之情事，自難謂有再審原告所指適用法規顯有錯誤之再審事由。
六、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張適用法規顯有錯誤之情形，再審原告提起再審之訴，為顯無理由，應不經言詞辯論，予以駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日
民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
書記官 顧 倪淑貞