台灣高等法院民事判決 九十年度再字第一一七號
再審 原告 甲○○○再審 被告 僑果實業股份有限公司法定代理人 陳清福右當事人間請求返還價金事件，再審原告對於中華民國九十年十月十六日本院九十年度上更（一）字第四十七號確定判決，提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告之上訴駁回。
㈢再審及第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：㈠本件九十年度上更㈠字第四十七號判決再審原告敗訴，並適因民事訴訟法第四百
六十六條修正而使再審原告不得上訴第三審而確定，迄今尚未逾三十日之不變再審期間。然本件確定判決，其中關於土地產權部分之權利瑕疵及共有觀念，於適用法規之見解顯有錯誤，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起再審之訴。
㈡再審被告於本案應負出賣人之義務顯然未盡，然原確定判決卻消極的不予認定適
用，僅以再審被告足夠移轉土地所有權之應有部分與再審原告，即認為無瑕疵，顯然有誤。蓋：
⒈再審被告於買賣契約書內，出售與再審原告之土地標的六筆地號，其中台北市○
○區○○段一小段第七一地號（下稱第七一地號），因係財政部國有財產局之土地，再審被告一直無法取得該部分之土地所有權，因而無法過戶登記與再審原告。縱使第七一地號土地，嗣後與其他五筆地號土地合併為一筆，並定為第五九地號，再審被告仍無法取得共有人國有財產局就第七一地號合併後應有部分之所有權，因此，再審被告迨未能對再審原告，依約完足履行在買賣標的物中土地部分移轉所有權之義務，而有買賣標的之權利瑕疵實無疑義。
⒉依照房屋暨土地預定買賣契約書之約定，再審被告所欲出售之六筆地號土地，係
包含第七一地號，第七一地號亦係買賣標的物之一，再審被告應負完全移轉土地所有權與承購戶之義務，並非僅向他人承租土地興建房屋而已。且依買賣契約書內容，足見再審被告既負出售土地之債務，即應盡將土地移轉過戶之義務，不得以承租及事後土地合併之理由，指稱購買戶之共有土地持分並未減少，而塘塞其應負移轉義務之責任。再依買賣契約書之約定觀之，亦可認兩造所合意之買賣土地部分，乃再審原告與其他「紐約第五街」大樓之共有人，依所占房屋面積部分之比例，對該係爭六筆地號土地之整體，所決定之比例。則再審被告如何能履行移轉，其存在於合併後國有財產局就第五九地號應有部分萬分之二五三一之所有權予再審原告之義務？再審被告所稱「再審原告所購買建物所必須之土地持分，於再審被告所有之持分，即合併後第五九地號土地之萬分之七四六九，已足為完全履行」云云，難以索解。故再審被告須取得國有財產局該應有部分之所有權，始可能對再審原告，依約完足履行在買賣標的物中土地部分移轉所有權之義務。⒊原確定判決認為：「．．．第七一地號土地合併前雖屬於國有，然既與前揭五九
、六二、七四、一六六之二及一六七地號合併為五九地號乙筆，被上訴人（即再審原告）亦已取得該包含合併前之七一地號土地之合併後之五九地號土地所有權之應有部分，則因應有部分權利及於共有權存在之土地之每一部分，且上訴人（即再審被告）之應有部分亦足夠移轉應給付予被上訴人之應有部分，故上訴人得依約移轉包含合併前七一地號所有權之合併後五九地號所有權應有部分予被上訴人，迨無疑義。．．．」等語。惟此等見解違背論理，令人無法理解。蓋既曰再審原告之應有部分權利依民法物權之觀念，及於五九地號土地之每一部分，則試問國有財產局所占有之萬分之二五三一部分，如何使再審原告之持分權利亦及之？該國有財產局之應有部分（即合併前第七一地號土地）按合約規定應亦是移轉登記於再審原告名下之持分當中才對，怎會仍有國有財產局之登記持分呢？㈢本案已經第一審法院，肯認而判決再審原告勝訴，再審被告關於本案建築之銷售
，亦多有消費者尋求救濟並獲得勝訴之判決之例，其中買受人李麗坤一案，係由台灣高等法院八十八年度上字第一一○三號判決勝訴在案，該案之爭執點與本案相同。惟相同之案例、相同之主張、相同之法院，原確定判決竟出現與該案結果迥然相異之判決，實令再審原告難以甘服。
㈣再審被告辯稱：「上訴人與國有財產局協議合併同時雙方且約定合併後承租國有
持分土地之各戶建物為松隆路一二五號一樓、二樓，三樓之十二、之十三、四樓之五、之十、五樓之十五、地下一樓之二三、三二、地下二樓之四六，及地下三樓停車場二六、二七、三二、三七、三八等與地下四樓二二至二九、三○至三八及四七號停車位，此有合併協議書可稽，上述建物均係上訴人保留所有未為出售之建物，並不包含被上訴人所購買之地下二樓十六號美食攤位，是國有財產局均不得向被上訴人請求繳交租金。故被上訴人與國有財產局共有土地所有權對被上訴人而言並無任何不利。」云云。惟土地共有人之應有部分，係平均抽象地分布在土地每一面積上，無法單獨割裂於某部分土地上，國有財產局既為房屋所坐落基地之共有人，其持有之土地即無法與房屋購買戶持有之土地割裂，倘將來再審被告與國有財產局之土地租賃關係終止或變更，全體房屋購買戶將立即面臨占用國有地而受有請求給付租金及無權占用之危險。況上開承租及協議書為再審被告與國有財產局間雙方之協議而已，國有財產局並未與全體建物買受人約定並切結保証將來不會對全體建物買受人收取租金或主張無權占用、不當得利等權利，對全體建物買受人實無保障。故再審被告辯稱與國有財產局共有土地所有權不會對再審原告有何不利等語，實是不實。另由再審被告所呈其與國有財產局之土地租約內容，亦載明租期僅到民國九十年，且不得轉租，甚至更限制地上房屋轉讓之限制，約明出租機關得終止租約之多種情況，在在皆與兩造所締買賣契約本旨不符。
㈤再審被告謂其係將國有財產局之持分，對應於松隆路一二五號等戶再審被告名下
之建物，由各該戶建物承租國有財產局之持分，無礙再審原告之權益云云，乃完全不實。蓋一旦第七一地號土地經與其他地號土地合併為五九地號一筆，而第七一地號土地已不存在，國有財產局僅是與其他地主共有第五九地號土地而已，則再審被告之松隆路一二五號等建物，自應重新向全體土地共有人承租才對，不得僅延續其與國有財產局之舊合約，此為不爭之理。猶以基地持分與承租土地完全係兩回事，再審被告所指松隆路一二五號等建物若無持有土地持分，則其所使用者係全部基地，豈可謂其支付萬分之二五三一應有部分之租金，即可使用全部基地，此無異全部住戶之土地無償供再審被告之松隆路一二五號等建物使用？故再審被告以不合法之「承租」代替「承購」，顯然無法解決問題，而使全體住戶勢必面對基地使用權不確定之不利益，再審被告顯然未依契約本旨而履行，無可爭議。
㈥本院八十八年度上字第一一○三號判決買受人李麗坤勝訴一案，再審被告於答辯
狀中稱：「該八十八年上字第一一○三號判決經再審被告提起上訴最高法院，已經最高法院以九十年度台上字第一五八六號判決廢棄發回台灣高等法院，顯見該判決理由乃無足採．．．」等語。惟最高法院九十年度台上字第一五八六號判決全文，其判決理由仍肯認台灣高等法院關於土地產權問題判斷之見解。其所以廢棄台灣高等法院之原判決而發回更審之理由，係另因原審判決未查明買受人於再審被告應負遲延責任後，有無再定期催告再審被告履行而不履行之情形，即認逕為解約無不合，於法自欠允洽，故有再查明之必要而廢棄原判決。並非指買受人不得因土地產權問題解約，該最高法院之判決於此部分仍認為得據以解約，惟應符合民法第二百五十四條解約之催告規定耳。
㈦故原確定判決適用法規顯有錯誤之處為：民法第一百四十八條、第三百四十九條、第三百五十三條及最高法院三十一年度上字第二四八一號判例。
三、證據：本院八十八年上字第一一○三號、最高法院九十年度台上字第一五八六號民事判決。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠本件買賣標的物為係爭六筆土地上『紐約第五街』地下一、二樓房屋之基地持分
面積，其中第七一地號土地固原為國有財產局所有，然因僑果公司早已依法承租，並經台北市政府核准投資興建興雅市場，嗣於取得使用執照後，僑果公司已與財政部國有財產局達成協議，為便利土地管理，將系爭建物坐落之六筆土地，共同合併為五九地號一筆土地，由僑果公司取得所有權持分一萬分之七四六九，國有財產局取得所有權持分一萬分之二五三二，故再審被告出售系爭紐約第五街房屋時，雖無合併前第七一地號土地所有權，惟第七一地號土地事後已與其他地號土地合併成五九地號一筆，而再審被告既取得合併後之第五九地號土地之應有部分，則其應有部分，依民法物權觀念應有部分及於所有土地每一部分，再審被告於合併後所取得萬分之七四六九土地持分，自及於所有五九地號土地之每一部分，此於法當無疑義。再者，再審被告與國有財產局協議合併同時，雙方且約定合併後承租國有土地持分之各戶建物為松隆路一二五號一樓、二樓、三樓之十二、之十三、四樓之五、之十、五樓之十五、地下一樓之二三、三二、地下二樓之四六及地下三停車場二六、二七、三二、三七、三八等，與地下四樓二二至二九，三至三八及四七號停車位，簽立有合併協議書，此合併協議書即分管契約，對國有財產局亦生有拘束效力，而上述建物均係被上訴人保留所有權未為出售之建物，並不包含再審原告等所購買之攤位，顯見再審原告所購買攤位之產權並無如其所稱有權利瑕疪之情事。再審原告之主張，皆與事實及法律不符，其執此據為再審理由，自無足採。添㈡再審原告又主張有訴外人李麗坤一案，由本院八十八年上字第一一三號判決勝訴
在案，該案爭點與本案相同確出現結果迴異之判決，然該八十八年上字第一一三號判決，經再審被告提起上訴，最高法院已以九十年台上字第一五八六號決廢棄發回，顯見該判決理由乃無足採。
三、證據：最高法院九十年度台上字第一五八六號民事判決。
丙、本院依職權調閱本院九十年上更㈠字第四七號民事卷。理 由
一、再審原告主張：其於民國八十三年八月十七日與再審被告簽約，購買再審被告預定興建之「紐約第五街」地下貳樓Ｒ號美食攤位用途之房地一戶，已依約繳足自備款及各項費用共計新臺幣（下同）九十五萬五千元。惟坐落於臺北市○○區○○段一小段第五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號之土地，其中第七一地號土地為財政部國有財產局所管理之國有地，再審被告未取得所有權，卻一併將之出售，嗣將該六筆地號土地合併成為第五九地號土地一筆，而再審被告仍未取得國有財產局管理之應有部分，致全幢建築物坐落基地之土地中，仍有國有財產局管理之應有部分達萬分之二五三一，顯已缺少兩造買賣契約第五條所保證之品質而有權利瑕疵，其依法解除契約，請求再審被告返還價金，經第一審法院為再審原告勝訴之判決，詎原確定判決於最高法院發回更審時，竟為再審原告敗訴之判決，其有適用民法第一百四十八條、第三百四十九條、第三百五十三條及最高法院三十一年度上字第二四八一號判例之顯然錯誤。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，提起再審之訴。求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告之上訴等語。
二、再審被告則以：本件買賣標的物為合併前之前揭六筆土地上「紐約第五街」地下
一、二樓房屋之基地應有部分面積，其中第七一地號土地固原為國有財產局所管理之國有地，然因再審被告早已依法承租，並經臺北市政府核准投資興建興雅市場，亦已與財政部國有財產局達成協議，為便利土地管理，將系爭建物坐落之六筆土地共同合併為第五九地號一筆土地，再審被告所有權應有部分一萬分之七四六九，國有財產局應有部分為一萬分之二五三一，再審原告所購買建物所必須之土地應有部分，於再審被告所有之應有部分中，已足為完全履行。且再審被告依合併協議書之約定，並未出售國有財產局管理基地應有部分上之建物。依法而言，各共有人之應有部分權利乃按其所有權應有部分比例平均分布於合併後之第五九地號土地面積每一點上，自然包括合併前原屬國有財產局管理之第七一地號土地面積部分，至於再審被告應取得之土地應有部分以外之所有權應有部分，究係屬其所有或國有財產局所管理或其他任意第三人所有，實與再審原告之權利無涉，再審被告業經依兩造買賣契約本旨履行，無再審原告所謂之瑕疵，原確定判決為再審原告敗訴之判決，並無違誤等語。
三、查本件再審原告於八十三年八月十七日，與再審被告簽訂房屋、土地預定買賣契約書，購買坐落於臺北市○○區○○段一小段第五九地號（合併前為五九、六二、七一、七四、一六六－二、一六七等六筆地號）內，再審被告所興建地上十層、地下四層之「紐約第五街」地下二樓Ｒ號美食攤位用途之房地一戶，再審原告已依約繳足自備款及各項費用共九十五萬五千元，有再審原告所提出房屋預定買賣契約書影本、土地預定買賣契約書影本及僑果實業股份有限公司客戶預備交屋資料影本為證（見原審卷第十二至三十八頁），而六筆地號之土地中之第七一地號土地，為財政部國有財產局所管理之國有地，再審被告未取得所有權，嗣將該六筆地號土地合併成為第五九地號土地一筆，而再審被告仍未取得國有財產局管理之應有部分，致全幢建築物坐落基地之土地中，仍有國有財產局管理之應有部分達萬分之二五三一等情，亦為再審被告所不爭，固堪信為真實。惟再審被告則以前詞置辯，並稱：其除已移轉於買受人外，尚保留其應有部分一萬分之一五二七，可供隨時移轉予再審原告所購買之應有部分，於再審原告之權利不生影響，並提出土地所有權狀為證（見本院八十八年度上字第七二一號卷第十頁）。
四、本院確定判決則以：合併前第七一地號之土地係財政部國有財產局所管理之國有地，再審被告於八十五年十一月二十九日與財政部國有財產局臺灣北區辦事處簽訂租賃契約承租第七一地號土地，嗣於八十六年十月十六日與財政部國有財產局臺灣北區辦事處訂立協議書，協議將第七一地號土地與上開各筆地號之土地合併成為第五九地號乙筆土地，再審被告取得其中所有權應有部分一萬分之七四六九，國有財產局所管理之國有地則取得應有部分一萬分之二五三一，而合併後由再審被告向國有財產局承租前揭國有土地所有權應有部分，再審被告所有坐落臺北市○○路○○○號一樓、二樓、三樓之十二、之十三、四樓之五、之十、五樓之
十五、地下一樓之二三、三二、地下二樓之四六，及地下三樓停車場二六、二七、三二、三七、三八等與地下四樓二二至二九、三○至三八及四七號停車位等建物使用上開土地所有權應有部分，有再審被告與國有財產局間租賃契約、合併協議書、土地登記謄本在卷可稽（見發回前本院卷第四十六頁至七十頁）。又依兩造系爭土地及房屋買賣契約，再審被告應移轉予再審原告之合併前之前揭五九、
六二、七一、七四、一六六之二、一六七地號土地即合併後之五九地號土地所有權應有部分為一萬分之十五，而再審被告目前所有之所有權應有部分仍有一萬分之一五九八，為兩造所不爭執，並有合併後土地謄本、興雅市場（即紐約第五街）土地持分一覽表（見本院發回前卷第六十四頁、第六十七頁至第七十頁）在卷可憑。故合併前之五九、六二、七一、七四、一六六之二、一六七地號等六筆土地上「紐約第五街」地下一、二樓房屋之基地面積，其中第七一地號土地固原為國有財產局所管理之國有地，然因再審被告早已依法承租，並經臺北市政府核准投資興建興雅市場，亦已與財政部國有財產局達成協議，為便利土地管理，將系爭建物坐落之六筆土地共同合併為五九地號一筆土地，由再審被告取得其中所有權應有部分一萬分之七四六九，國有財產局所管理之國有地則為應有部分一萬分之二五三一，而俟再審被告移轉第五九地號土地其中應有部分一萬分之十五予再審原告後，再審原告即為第五九地號土地所有權之共有人，則因應有部分權利及於共有權存在之土地之每一部分，故再審被告得依約移轉合併後第五九地號土地所有權應有部分予再審原告，迨無疑義。再者，再審原告所購買之部分既非上開承租國有財產局土地之建物，再審原告對於國有財產局並不負任何義務，而基於債之關係之相對性，承租部分之法律關係亦僅存於再審被告與國有財產局間，不及於再審原告；以及再審被告因其所有建物而承租之前揭國有應有部分之建物，既非再審原告所有，則縱使未來再審被告果有違約不繳交租金，或國有財產局不與再審被告續約，因國有財產局同意再審被告於合併前之土地上興建系爭房屋，嗣又與再審被告簽訂前揭協議書，與再審被告之土地合併，則國有財產局就合併後第五九地號土地之管理使用，自應受其同意再審被告建築系爭房屋之限制，縱再審被告與國有財產局有租賃糾紛，於再審原告亦無不利之影響，且再審被告既可依約移轉土地所有權應有部分予再審原告，即無瑕疵可言，認再審原告主張依瑕疵擔保、不完全給付規定，解除契約，及依民法第九十二條之規定撤銷意思表示，為不足採等語，為再審原告敗訴之判決。
五、按共有人原得自由處分其應有部分，共有人間縱為相反之約定，對於第三人亦不生效力（最高法院三十三年上字第三七六八號判例參照），本件再審被告將系爭第五九地號土地應有部分一萬分之十五出售予再審原告，其所負出賣人之責任，在將其所有之應有部分一萬分之十五移轉予買受人即再審原告，使再審原告取得合法之所有權，即為依債務本旨履行其義務。而再審原告向再審被告購買其系爭土地應有部分一萬分之十五，係因其向再審被告購買地下二樓Ｒ之攤位所致，，換言之，再審原告因其所購買地下二樓Ｒ之攤位，應配屬之系爭第五九地號土地所有權應有部分為一萬分之十五，再審被告所取得所有權之應有部分已足供移轉予買受人即再審原告，是再審被告建造系爭大樓，縱使部分基地係以承租方式取得，亦無礙於再審原告系爭土地應有部分所有權之完整，且再審被告因承租國有財產局應有部分所取得之基地，按其持分應配屬之地上建物，則為再審被告自行保有所有權，而依土地法第一百零四條僅規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，並未限制承租人對於共有之基地必其共有人全部出售時始得主張優先購買之權，果係如此，則基地共有人將其應有部分分別或先後出售時，承租人將無法獲得基地所有權，有違土地法第一百零四條之意旨。故出租之共有基地共有人之一出售其應有部分時，基地承租人有依同樣條件優先購買之權，承租人此項優先購買權，且優先於同法第三十四條之一第四項所規定之他共有人優先承購權（最高法院六十八年度第五次民事庭庭推總會議決議㈢參照），故國有財產局將來若出售其應有部分，再審被告對其所有建物承租之基地，尚有優先購買之權，自難謂再審被告所為給付之應有部分，因再審被告與共有人之一國有財產局，就其應有部分本於租賃關係而取得部分建物基地之使用權為有瑕疵。
六、次按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院四十八年台上字第一四五七號判例參照），是本件縱使共有人之一之國有財產局，參與本件系爭大樓之建造或合建，因土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，有如前述，則再審被告出售其取得之系爭建物及土地應有部分，國有財產局則將分得建物及土地，分開處理，即建物房屋部分以出售方式為之，土地部分則只租不賣，換言之，國有財產局仍保有基地應有部分之所有權，而為出租人，與本件再審被告先向國有財產局承租系爭土地，再合併為一筆，就其原有之應有部分，連同其配屬之建物，一併出售，並移轉予買受人，至其向國有財產局承租之部分，再審被告則保留其建物之所有權，或將其建物出賣而其配屬之基地，則以承租之方式為之，國有財產局仍為系爭大樓共有基地之出租人相同，於法並無不合。
七、本院八十八年度上字第一一○三號李麗坤與再審被告間請求回復原狀事件之民事判決，並非判例，並無拘束本院之效力，何況該項判決，業經最高法院判決廢棄發回，有兩造各自提出之九十年度台上字第一五八六號民事判決可稽。再審原告以本院八十八年度上字第一一○三號李麗坤與再審被告間請求回復原狀事件之民事判決，以之為其主張之依據，自無可取。至於再審原告另主張，國有財產局僅是與其他地主共有第五九地號土地而已，則再審被告之松隆路一二五號等建物，自應重新向全體土地共有人承租才對云云，惟區分所有建物與基地所有權之關係，類多以該建物面積與全部建物面積之比例，為計算基地所有權應有部分之依據，本件再審原告既因購買地下二樓Ｒ之攤位，而有系爭基地應有部分一萬分之十五之所有權，與其餘之基地共有人，除國有財產局外，係因購買系爭建物而配屬基地應有部分之所有權相同，並非如國有財產局僅為系爭基地之共有人，並無地上建物，是再審原告主張再審被告應重新向全體土地共有人承租才對云云，自非可採。
八、綜上所述，本院確定判決以再審原告主張依瑕疵擔保、不完全給付規定，解除契約，及依民法第九十二條之規定撤銷意思表示，為不足採。從而，再審原告本於解除契約回復原狀請求權、不當得利返還請求權之法律關係，請求再審被告給付九十五萬五千元及其利息，為無理由，不應准許。將原判決廢棄，改判駁回再審原告於第一審之訴及其假執行之聲請，並無適用法規顯有錯誤之情事。再審意旨指摘原確定判決，適用民法第一百四十八條、第三百四十九條、第三百五十三條及最高法院三十一年度上字第二四八一號判例有顯然錯誤等語，提起本件再審之訴，求為廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，尺再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 七 日
書記官 張 永 中